集體經營性建設用地入市改革再出發的權利邏輯

耿 卓,耿嘉薇

(廣東外語外貿大學 法學院,廣州 510420)

集體經營性建設用地入市改革涉及面廣,與農民收入增加、農業現代化、農村產業發展和社會發展、基層治理等息息相關,其既有土地權利得喪變更的運行主線,又有國土空間規劃、農民集體構造及治理、與其他土地制度改革聯動協同的配套改革,還關系到農民、集體、國家以及市場主體之間的利益分配和平衡,實難一蹴而就,畢其功于一役。 隨著2019 年《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)的修改,集體經營性建設用地入市在法律上得到承認和規范,意義重大。 鄉村振興戰略的深入推進和《中華人民共和國鄉村振興促進法》的頒布實施,對集體經營性建設用地入市的體制機制提出了更高要求。 在鄉村振興戰略實施過程中,新形勢、新任務、新要求和新問題不斷出現,而《土地管理法》及其實施條例的原則性規定不敷適用。 集體經營性建設用地入市改革步入“深水區”,如何把原則性制度落地落實、產生實效是學界和實務部門必須面對并應盡快解決的重大課題。 這也是筆者以“再出發”定義集體經營性建設用地入市改革的基本考量。 為此,本文遵循權利邏輯,結合鄉村振興戰略實施和共同富裕目標的要求,梳理集體經營性建設用地入市改革面臨的新要求和新挑戰,剖析當下的實踐進展及其面臨的困境,堅持權利思維,提出應對的基本思路和制度建議,以期有所助益。

一、集體經營性建設用地入市改革的新要求與新挑戰

隨著2019 年《土地管理法》修改完成,農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度(簡稱“三塊地”)改革告一段落。 其中,集體經營性建設用地入市改革取得了入市客體從存量到增量、入市方式從單一到多元、入市用途被進一步拓寬以及收益分配兼顧國家、農村集體經濟組織和農民利益的制度成果。

隨著國內外發展環境的變化,我國的農業農村發展理念、政策和舉措發生重大轉變,農業農村發展面臨新挑戰。 黨的十九大報告指出,必須始終把解決好“三農”問題作為全黨工作的重中之重,并提出實施鄉村振興戰略。 黨的十九屆五中全會首次提出“全體人民共同富裕取得更為明顯的實質性進展”,為集體經營性建設用地入市提出新要求。 更為重要的是,2022 年9 月6 日,中央全面深化改革委員會第二十七次會議審議通過《關于深化農村集體經營性建設用地入市試點工作的指導意見》,明確要針對集體經營性建設用地入市再行試點。 黨的二十大報告指出:“深化農村土地制度改革,賦予農民更加充分的財產權益”,為進一步深化集體經營性建設用地入市改革指明了方向。

(一)鄉村振興戰略實施和共同富裕目標的新要求

1.振興鄉村要求農業農村優先發展和城鄉融合發展。 我國已經全面建成小康社會,但在城市和農村之間、不同地區的農村之間以及農村不同群體之間仍然存在較大差距。 長期以來,我國一直實行“城市優先農村”“工業優先農業”的發展戰略,這種城市偏向的發展模式直接導致農村地區發展滯后。①參見葉興慶:《以提高鄉村振興的包容性促進農民農村共同富?！?載《中國農村經濟》2022 年第2 期,第2-14 頁。在建設用地指標的分配方面,2020 年中央一號文件要求,新編縣鄉級國土空間規劃應安排不少于10%的建設用地指標,重點保障鄉村產業發展用地。 根據《土地管理法》第63 條,符合規劃和用途管制是集體經營性建設用地入市的前提,無論是土地利用總體規劃還是正在編制的國土空間規劃,主體都是地方人民政府。 在對建設用地指標進行嚴格控制的背景下,出于利益的考量,地方人民政府往往更傾向于將建設用地指標分配給城市而非農村。②參見陳小君:《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》,載《現代法學》2021 年第6 期,第3-17 頁。

盡管城鎮化和工業化的發展會逐漸惠及農村及低收入群體,但市場機制不完善,導致生產要素更易于向城市這類更高效率的空間集聚。 因此,新的時代背景下解決城鄉發展不平衡問題,實現城鄉融合發展,應著眼于構建城鄉統一的要素市場,實現土地、人才、資本等要素的雙向流動,吸引更多資本、技術和人才參與到農村建設中去,從而以城市化和工業化帶動農業農村發展。 深化集體經營性建設用地入市改革,需要加大土地征收制度改革力度,進一步盤活農村集體建設用地資源,從而發展鄉村新產業、新業態。 同時,還應通過多種途徑對農民集體及成員還權賦能,從而促進農村轉型與復興,實現城鄉平等發展、融合發展。

2.共同富裕要求持續提高農民財產性收入。 共同富裕是全體人民的共同富裕。 實現共同富裕,最艱巨最繁重的任務仍然在農村。 農村產業發展基礎不牢、農村基礎設施建設和公共服務水平較低等問題依然制約著農業農村的發展,同時也給扎實推動共同富裕造成阻礙。 因此,實現共同富裕,一方面,應進一步鞏固和拓展脫貧攻堅的成果,加強農村地區基礎設施和公共服務的體制建設,努力實現公共服務均等化①參見汪三貴、馮紫曦:《脫貧攻堅與鄉村振興有效銜接的邏輯關系》,載《貴州社會科學》2020 年第1 期,第4-6 頁。;另一方面,應特別著眼于提升農村居民的財產性收入,夯實農村產業發展基礎,激發土地要素的價值潛能,壯大農村集體經濟,為共同富裕提供經濟支撐。

(二)集體經營性建設用地入市面臨的法律困境

《土地管理法》第63 條一舉打破了集體建設用地不得直接入市交易的困局,疏通了入市流轉的路徑,意義重大,但要落地見效仍離不開具體細則和配套制度的加持。 在新的背景下集體經營性建設用地入市也面臨新的問題。

1.法律地位尚待明確。 實現集體建設用地和國有建設用地同等入市、同權同價,首要的條件就是二者的法律地位平等。 集體經營性建設用地入市的重要前提,就是其所指向的權利具有明確性。②參見宋志紅:《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》,載《中外法學》2020 年第4 期,第1042-1061 頁?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)在“建設用地使用權”章中回避了集體經營性建設用地使用權這一用益物權,僅通過第361 條的引致條款將集體建設用地的相關規定交給土地管理的法律法規處理。③參見陳小君:《〈民法典〉物權編用益物權制度立法得失之我見》,載《當代法學》2021 年第2 期,第3-13 頁?！锻恋毓芾矸ā肥芷涔▽傩缘南拗?無法對集體經營性建設用地使用權的運行規范詳細設計,以至于我國現行法律中缺乏按照物權邏輯構建的規則體系,使二者實難做到“同權”。 在《民法典》已經頒布實施的情況下,以何種方式明確集體經營性建設用地使用權的法律地位,是當下亟待解決的問題。

2.權利變動的規則體系尚待健全。 集體經營性建設用地入市規則體系的實質在于權利的變動,即得喪變更。 《土地管理法》第63 條第4 款只是規定,集體經營性建設用地的出租、出讓及其最高年限、轉讓、互換、贈與、抵押等“參照同類用途的國有建設用地執行”,而關于參照哪些規定、如何參照、缺乏可參照規則又該如何處理等問題,缺乏明確的說法;“具體辦法由國務院制定”的規定,也僅見于《土地管理法實施條例》第40、41 和43 條。 集體經營性建設用地使用權的取得、行使、轉讓和消滅等具體制度仍不健全:其一,是否應對集體經營性建設用地使用權的取得主體進行限制,是否一定要將不得進行商品房開發作為集體經營性建設用地的取得條件,以及如何規定取得期限及期限屆滿后的續期方式;其二,使用權人應遵循哪些程序,國家以何種方式參與土地增值收益分配,以及如何確定集體與集體成員之間收益分配比例;其三,集體經營性建設用地使用權的消滅事由應包括哪些,不符合條件的如何收回,等等。

3.權利運行的改革聯動尚待推進。 從改革實踐來看,集體經營性建設用地入市與農村土地征收、宅基地制度改革的聯動性有待加強,系統思維仍需進一步強化。 《土地管理法》對國家征地范圍的界定較為寬泛,尤其是對城區連片開發的界定較為模糊,一定程度上限縮了集體經營性建設用地入市的空間。 為盤活農村閑置土地資源,政策允許在農民自愿的情況下將閑置宅基地轉化為集體經營性建設用地入市流轉,但如何在法律層面上落實上述要求的問題,以及在面臨集體建設用地粗放利用與宅基地供應不足的矛盾時是否應允許轉換性為基地等問題尚未得到應有關注。①參見耿卓:《集體建設用地向宅基地的地性轉換》,載《法學研究》2022 年第1 期,第52-69 頁。

(三)集體經營性建設用地入市面臨的實踐困境

從現實狀況和發展態勢看,除上述制度障礙外,集體經營性建設用地入市還面臨以下實踐困境。

1.存量建設用地具有量少、零碎、低效率的特點。 存量集體建設用地按性質可分為集體公益性建設用地和集體經營性建設用地。 根據《土地管理法》第61 條,用于公益性事業建設的集體建設用地應通過行政審批的方式設立,實踐中公益用途的集體建設用地的取得通常參照國有建設用地劃撥的相關規定,由集體土地所有權人無償提供。②參見宋志紅:《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》,載《中外法學》2020 年第4 期,第1042-1061 頁。2019 年《關于建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系的意見》也明確表示并未放開集體公益性建設用地的流轉。 因此,可入市的存量集體建設用地僅包括經營性集體建設用地。 在《土地管理法》2019 年修改前,鄉鎮企業用地是除宅基地和集體公益性建設用地以外,唯一一種能夠直接保留原性質進行利用而無需通過征收的集體建設用地。③參見汪洋:《“三塊地”改革背景下集體建設用地使用權的再體系化》,載《云南社會科學》2022 年第3 期,第137-149 頁。因此,可入市的存量集體建設用地基本是由原本的鄉鎮企業用地轉化而來,并且具有以下特征:一是規模數量較少。我國自1997 年開始實行建設用地指標審批管理,縣級以下的農村地區很少分配到建設用地指標。④參見蔣省三、劉守英、李青:《中國土地政策改革:政策演進與地方實施》,上海三聯書店2010 年版,第52 頁。同時,原有的“征收+出讓”入市模式也使得大量集體建設用地被轉為國有建設用地進入市場。 二是分布較為分散。 在原有的入市模式之下,集體建設用地被轉化為國有土地之后才能被納入城鄉規劃中,而未被國有化的集體建設用地的規劃編制尚不健全。 村民私搭亂建房屋等現象較為突出,部分村民盲目擴大宅基地,甚至占用村莊交通等公共用地面積,集體建設用地的利用呈現“碎片化”狀態,極大影響了集體建設用地利用的規模效應。⑤參見劉守英:《土地制度與中國發展》,中國人民大學出版社2018 年版,第114 頁。三是利用方式較為粗放。 長期以來,集體經營性建設用地入市受到嚴格限制,且確權登記、分割轉讓等規定均有疏失,農民集體出于自身經濟發展需要不得不私下出租或利用集體建設用地建造廠房用于出租。 這種游離于法律之外的隱性流轉導致集體建設用地的利用較為低效,難以形成具備規模和檔次的產業園區或產業帶。⑥參見宋小青、楊木壯:《農村集體經營性建設用地“入市”思考》,載《中國土地》2015 年第4 期,第24-26 頁。

2.增量建設用地的規劃指標難以落實且與閑置宅基地整治銜接不夠。 《土地管理法》突破了試點地區不允許增量集體經營性建設用地入市的規定,將入市的客體拓展至增量的集體建設用地,在法律層面上為鄉村振興產業用地難的問題疏通了路徑。 政策上,2020 年中央一號文件也對新編縣鄉級國土空間規劃中集體建設用地指標的分配作出了明確要求。 然而,上述規定帶來的實際效果并不明顯。一方面,由于城市和鄉村發展水平的差異,地方人民政府更傾向于將指標分配給能夠帶來更多效益的城市建設用地,很少有地方人民政府愿意主動將增量建設用地指標賦予農村。⑦參見陳小君:《〈民法典〉物權編用益物權制度立法得失之我見》,載《當代法學》2021 年第2 期,第3-13 頁。另一方面,我國法律和政策規定的建設用地指標分配要求僅具有宣示意義,并未配備相應的監管機制、課加相應的法律責任,也在一定程度上導致增量集體建設用地指標落地落實效果不明顯。 此外,盡管宅基地與閑置集體公益建設用地可轉化為集體經營性建設用地已被政策所明確,但該政策還有待法律化。①參見楊遂全:《論集體經營性建設用地平等入市的條件與路徑》,載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2019 年第4 期,第35-39 頁。而《土地管理法》及其實施條例只是鼓勵允許進城落戶的農村村民“依法自愿有償”退出宅基地,所依據之法尚付闕如,補償程序、補償標準不明,嚴重影響集體經營性建設用地的供應。

3.原有的集體經營性建設用地入市試點改革規模小且發展不平衡,未能充分發揮其價值。 從試點實踐來看,一方面,已有的集體經營性建設用地入市改革沒有探索出有效的市場化運作方式,試點地區農民主體的積極性未能被充分調動和發揮出來;另一方面,出于維護國有建設用地市場秩序的考慮,地方人民政府對集體經營性建設用地入市管理過于嚴格,導致入市范圍狹小,集體經營性建設用地入市對鄉村產業發展帶來的價值并未完全達到預期目標。 同時,改革過程中不平衡、不充分的問題仍然十分突出,經濟發達地區與欠發達地區的集體經營性建設用地入市交易水平差距較大,有些地區可入市的集體經營性建設用地數量大、價格高,而有些地區的集體經營性建設用地不僅數量較少,入市價格也偏低。 此外,盡管“三塊地”試點改革對集體經營性建設用地入市的探索持續數年,但試點地區至今仍未形成可復制的制度經驗和入市機制,集體經營性建設用地入市改革仍需進一步深化。

二、集體經營性建設用地入市改革再出發的內在動因

(一)市場觀念有待進一步強化

1.土地管理法制缺乏市場機制參與。 土地資源是人類生存和發展的先決條件,具有極端重要性,為保證我國的土地管理秩序穩定,應當有行政管控的合理參與。 尤其是針對我國幅員遼闊、地理環境多樣、區域發展差距較大以及市場機制不完善等現狀,行政管控具備執行效率高、針對性強等優勢,能夠精準高效解決問題,維護土地管理秩序。 因此,我國的土地管理制度自創設以來,整體上呈現出較為濃厚的行政管制色彩。

隨著我國對土地管理秩序的進一步規范,相關理論和實踐經驗的進一步豐富,傳統的管理模式已經不完全適應。 在信息的收集與處理方面,海量信息和多主體搜集處理信息反而使得有價值信息被淹沒,從而增加了行政機構掌握和處理可靠信息的難度,導致其決策容易存在信息盲區。②參見張康之:《論主體多元化條件下的社會治理》,載《中國人民大學學報》2014 年第2 期,第2-13 頁。同時,行政機構自身的組織構造在某種程度上的不完善,也使得各個管控主體之間收集與交換信息的難度進一步加大。③參見陳小君:《民法典時代土地管理法制改革契機與優化路徑論綱》,載《學術月刊》2022 年第3 期,第124-141 頁。在管理成本方面,行政管控作用的有效發揮依賴龐大人力、物力、財力的支持,需要付出很大的管理成本。 因此,土地管理秩序的長期穩定發展無法依靠單一的行政管控力量來維持,還需要市場調控的更多介入。 相較于行政管控,無論是土地資源的規劃、流轉,還是土地收益的分配等環節,市場調控發揮的效用比較有限。 上述問題在農村地區更為突出。

2.計劃供應制度制約集體建設用地供應。 為加強土地管理,我國自1997 年開始實行建設用地指標審批管理制度。 建設用地指標由國家嚴格把控,從而確?；巨r田保有量,防止亂占耕地,威脅國家糧食安全。 具體做法為中央人民政府根據其在20 世紀90 年代末期制定的土地利用總體規劃,在結合各地經濟發展的同時,自上而下將建設用地指標下達給地方人民政府,各省人民政府再按照本省行政區域內各地區的發展狀況,對建設用地指標進行分配。①參見劉守英:《中國土地問題調查——土地權利的底層視角》,北京大學出版社2017 年版,第161 頁。但工業化和城市化的迅速發展,對建設用地的需求進一步擴張,國家對建設用地用量進行逐一審批的做法已無法適應現實中社會對土地的強烈需求。 在此背景下,出于自身發展考慮,省級人民政府往往將緊缺的建設用地指標用于省會城市和其他發展水平較高的中心城市,這就對我國農村集體建設用地的供應提出了新的要求。

(二)權利理念有待進一步弘揚

1.土地管理一向重“權力”輕“權利”。 我國的土地管理制度具有典型的權力較為集中的特征。 在我國的治理傳統中,與權利自治相比,國家權力干預往往更受重視,這種做法在土地管理領域就更加常見。 在我國土地管理制度發展初期,國家權力的廣泛參與是培育和維持土地管理秩序、營造良好土地管理環境的有力舉措。 然而,隨著市場經濟機制的逐步完善,若繼續維持國家權力對土地管理秩序高度把控的局面,勢必不利于土地市場的內生發展。 土地管理制度的進一步完善,需要更多的土地權利主體參與。②參見陳小君:《民法典時代土地管理法制改革契機與優化路徑論綱》,載《學術月刊》2022 年第3 期,第124-141 頁。國家權力在土地管理秩序的逐步健全過程中所應承擔的角色是監督者。 然而,在重“權力干預”而輕“權利自治”的國家治理傳統下,權利主體很難有效參與,利益也難以得到保障。

2.城鄉二元化慣性思維嚴重。 我國的土地資源被分為城鎮土地和農村土地兩種類型,土地制度呈現城鄉二元結構。 城鄉二元結構的出現來源于我國曾實行的計劃經濟體制。 改革開放以來,我國逐步建立了社會主義市場經濟體制,通過多項改革改變傳統的城鄉二元格局,緩解城鄉市場分割的問題,但離城鄉融合發展目標還有差距。 從土地分布格局來看,城鎮化進一步擴張伴隨著對土地的巨大需求,當存量城鎮土地無法滿足需求,必然會出現突破城鄉邊界,占用農村土地的現象。 這主要通過征收補償機制進行,而非按照市場價格交易,實際上是以農村土地補貼城鎮化。 農村發展水平的落后導致對農村產權制度建設重視不夠,農村土地管理基礎較弱。 作為集體經營性建設用地入市主體的集體經濟組織,就存在自身組織不健全、產權歸屬不明確、管理能力和水平較低等問題。③參見杜偉、趙華、黃善明:《深化農村集體經營性建設用地流轉改革研究》,科學出版社2020 年版,第17-18 頁。

在城鄉二元結構下,城鄉統一的建設用地市場建設更是任重道遠。 首先,以宅基地為主的集體非經營性建設用地進入土地交易市場受到限制。 宅基地只能在本集體經濟組織成員內進行交易,且出賣方還必須放棄再次申請宅基地的資格④參見韓立達、王艷西、韓冬:《農村宅基地“三權分置”:內在要求、權利性質與實現形式》,載《農業經濟問題》2018 年第7 期,第36-45頁。,而集體內部成員的宅基地交易也不活躍。⑤參見楊振、韓磊:《城鄉統一建設用地市場構建:制度困境與變革策略》,載《學習與實踐》2020 年第10 期,第27-34 頁。這些原因導致大量宅基地處于閑置狀態,即便其具備經濟價值也無從體現。 其次,地方人民政府對集體經營性建設用地入市的積極性不高。 從試點來看,地方人民政府很難以稅收方式籌集到足夠的公共設施建設資金,以至于試點地區地方人民政府對集體經營性建設用地入市改革興趣不足,改革推進緩慢。⑥參見黃忠:《集體建設用地制度改革的征稅與征收模式辨析》,載《中外法學》2022 年第1 期,第124-142 頁?？梢?城鄉二元結構是現有土地問題的深層原因。 如何改變城鄉二元分割的格局,實現集體建設用地與國有建設用地的“同地、同權、同價”,是集體經營性建設用地入市深化改革面臨的核心問題。

三、集體經營性建設用地入市改革再出發的權利構造

綜上所述,我們需要遵循權利邏輯、弘揚權利理念、堅持權利思維、夯實權利基礎、保障權利運行,從而有效實現權利。

(一)原則要求

集體經營性建設用地入市改革牽涉政府、農民集體及其成員等各方利益,更與農村產業發展、勞動力流動、資本下鄉密切相關。 在鄉村振興戰略下,深化集體經營性建設用地入市改革,解決以往改革中出現的種種問題,應結合問題成因,明確改革的原則理念,以指導后續法律框架的設計和規則體系的完善。

1.堅持市場配置農村土地資源。 社會主義市場經濟要求市場在資源配置上起決定作用。 農村土地制度改革也應合理定位市場與國家宏觀調控的關系。 市場在資源配置中起決定性作用,是指哪宗土地入市、哪宗土地不入市以及土地價格等因素均由市場需求來決定,而不是由地方人民政府去確定入市地塊和價格。 由市場決定集體經營性建設用地入市,既能體現對農民意愿的尊重以及對其權益的保護,又能體現對經濟規律的遵循。 一方面,可入市的集體經營性建設用地必須以國家土地利用規劃為條件,實施用途管制,避免農用地隨意轉為建設用地。 另一方面,集體經營性建設用地入市也需要地方人民政府提供基礎設施和服務作為支撐,入市所必需的統一的制度規范和交易平臺均需地方人民政府提供,從而確保入市交易有序推進。

2.堅持農民權利保護的理念。 農民權利保護一直以來都是土地制度改革的重要目標。 因此,基于農民權利保護的立場,深化集體經營性建設用地入市改革的制度設計,于內應完善權利行使機制,以保障農民權利的行使具有堅實的理論基礎和具體可行的程序保障;于外則要避免公權力缺位,轉變地方人民政府角色,使其以“協助者”“督導者”的身份參與入市。

3.堅持節約集約利用農村土地資源。 在集體經營性建設用地入市改革中,必須樹立并落實節約集約利用農村土地資源的原則理念,提高農村地區利用效率。 在具體設計方面,首先,應科學合理編制農村空間規劃。 符合規劃和用途管制是集體經營性建設用地入市的前提,一旦城鎮規劃脫離限制,不僅導致耕地被破壞、土地管理秩序混亂以及更多土地違法行為發生,更會使得農民的根本利益受損。 在節約集約利用農村土地的原則之下編制國土空間規劃,引導人口向城鎮集中、工業向園區集中、居住向社區集中,在解決集體建設用地分布散、效率低等問題的同時,推動農村人居環境改善,提高鄉村建設水平。 其次,要統籌開展農村土地整治,集合各部門的項目建設資源,結合村莊建設規劃有序實施,最大化提高項目實施所獲效益,切實增加農民收入。 最后,必須嚴格落實耕地保護制度,村莊建設不能以犧牲耕地為代價,既要充分調動基層群眾的耕地保護意識,還應加大非法占用耕地的處罰力度,從而全方位提高農村節約集約用地水平。

(二)集體經營性建設用地使用權構造

1.權利主體。 農村土地屬于農民集體所有。 “集體”的法律性質和構造有待進一步明確①參見李國強:《〈土地管理法〉修正后集體建設用地使用權的制度構造》,載《云南社會科學》2020 年第2 期,第111-118 頁。,這是集體經營性建設用地入市流轉的前提。 我國對于集體經營性建設用地使用權的權利人并未設立嚴格的資格準入門檻,因此矛盾主要集中在農民集體的抽象性所帶來的集體經營性建設用地使用權設立主體模糊的問題。 根據《土地管理法》第11 條,集體所有土地的經營和管理主體的范圍包括鄉(鎮)集體經濟組織、村集體經濟組織、村民委員會和村民小組。 在實踐中需要對集體經營性建設用地入市的實施主體進行進一步明確,以增強該條規定的可操作性。 從“三塊地”改革試點的運行經驗來看,不少地區均采用了委托代理制度。 部分地區規定,屬于鎮集體經濟組織的集體經營性建設用地,該鎮的資產管理公司或其代理人可以作為入市的實施主體;屬于村集體經濟組織的集體經營性建設用地入市,也可以由鎮資產管理公司作為代理人代為實施。 集體所有權的主體缺位以及缺乏入市能力的問題雖然可以通過委托代理制來解決,但是這種做法存在一定的道德風險,可能會損害集體及其成員的利益,因此從根本上解決集體所有權主體缺位的問題,必須完善集體經濟組織制度。①參見陳小君:《集體建設用地使用權物權規則之省察反思》,載《現代法學》2021 年第6 期,第3-17 頁。概言之,集體經營性建設用地使用權的設立主體,應當明確為集體經濟組織。

2.權利客體。 集體建設用地按功能用途可以分為集體公益性建設用地和集體經營性建設用地。集體建設用地使用權的客體應僅限于集體經營性建設用地。 根據《土地管理法》第61 條的規定,集體公益性建設用地需用于鄉(鎮)村的公共設施和公益事業建設。 基于集體公益性建設用地的無償取得性和公益性等特性,一般不允許其入市流轉,在鄉(鎮)村內建設公共設施的主體往往是農民集體自身,而農民集體也是集體土地所有權的主體。 質言之,此時集體公益性建設用地的所有人和使用人是同一主體,也就是農民集體。 因此,從權利運行邏輯來看,農民集體在公益性集體建設用地之上建設公共設施、開展公益事業的行為,實際上是農民集體行使集體所有權使用權能的體現,此時并未真正設立集體建設用地使用權。 只有在出現農民集體以外的適格的使用權主體之后,集體經營性建設用地使用權才能夠從集體所有權中分離出來,成為一項真正的用益物權。 關于經營性集體建設用地范圍的爭議,則主要集中在“圈內”和“圈外”之爭上。 事實上,無論是處于土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍內還是范圍之外的集體建設用地,兩者的性質都是相同的,均屬于集體所有,自應采取相同的入市方式,以加快推動建立城鄉統一的建設用地市場。 而且,《土地管理法》第47 條對土地征收程序的完善也實質上賦予被征收人更加完整的權利②參見歐陽君君:《集體經營性建設用地入市范圍的政策邏輯與法制因應》,載《法商研究》2021 年第4 期,第46-58 頁。,為集體建設用地直接進入“圈內”創造了條件。 因此,應允許城市規劃范圍內的集體建設用地直接入市,這既是集體建設用地與國有建設用地同地同權同價目標的要求,也是實現城鄉平等發展的應有之義。

(三)集體經營性建設用地使用權入市流轉

1.流轉方式。 實踐中,集體經營性建設用地入市流轉的方式包括出租、出讓、作價出資(入股)、轉讓、互換、抵押、贈與等,其中既有土地一級市場的流轉行為,也存在土地二級市場中的交易行為。 盡管土地一級交易市場中的作價出資(入股)并未在《土地管理法》第63 條第3 款中列舉出來,但這種流轉方式的實質,是土地所有人在其享有的集體所有權上設定集體經營性建設用地使用權并用于交易企業的股權,這種交易行為實際上包含了集體經營性建設用地使用權出讓。③參見宋志紅:《集體建設用地使用權設立的難點問題探討——兼析〈民法典〉和〈土地管理法〉有關規則的理解與適用》,載《中外法學》2020 年第4 期,第1042-1061 頁。因此,作價出資(入股)也應被看作是集體經營性建設用地使用權的設立方式之一,《土地管理法》第63 條第1 款可解釋為實證法基礎。 我國現行法律對于集體經營性建設用地入市流轉方式的規定都是原則性的,并未對入市流轉具體規則進行明確規定,故應按照流轉次序分別制定規則,既明確初次流轉時集體經營性建設用地使用權的設立原則與程序、出讓、出租以及作價出資(入股)的具體規則,包括出讓、出租和作價出資(入股)的條件、年限及續期方式、價格以及收益分配方式等,也要明確再次流轉時的轉讓、互換、入股、贈與和抵押等具體規定。

2.流轉平臺。 在土地交易平臺的搭建方面,根據“公開、公正、公平”原則,可以在既有國有建設用地交易平臺上增設集體經營性建設用地入市交易的模塊,以發揮現有平臺的優勢,減少建設成本,同時也為全國統一土地指標交易市場建設奠定基礎。 考慮到集體建設用地表現出的地塊小、分布散等特點,集體建設用地的流轉平臺可以與土地整備中心(或其他類似主體)合作,在土地整備中心對集體建設用地進行整理并重新規劃之后,由其作為交易主體與土地使用者簽訂合同。 集體土地所有人與土地整備中心進行合作,后者對零碎的集體建設用地進行重新整合規劃,作為集體經營性建設用地入市的前置程序,以實現流轉效益最大化。

3.流轉價格。 為實現集體建設用地與國有建設用地的同地同價,應當建立覆蓋城鄉土地市場的土地交易價格體系,包括土地實物價格評估和土地指標交易價格評估機制。 集體土地實物價格評估機制具體可以參考國有建設用地的價格評估制度,設立集體經營性建設用地入市流轉的最低保護價格并根據當地的經濟狀況與土地交易基本情況進行適時調整。①參見何格、別夢瑤、陳文寬:《集體經營性建設用地入市存在問題及其對策——以成都市為例》,載《中州學刊》2016 年第2 期,第43-47 頁。由于集體土地的交易價格機制依賴市場配置,因此還需按照區域經濟發展水平,對不同區片的集體建設用地進行地塊劃分和分等定級,再進行價格評估,確定土地價格,為土地交易雙方提供價格參考。②參見杜偉、趙華、黃善明:《深化農村集體經營性建設用地流轉改革研究》,科學出版社2022 年版,第130 頁。

(四)制度配套與保障

實現集體經營性建設用地入市與農村土地征收、宅基地制度改革的效益最大化,必須更加重視改革聯動,注重協同集成。③參見耿卓、孫聰聰:《鄉村振興用地難的理論表達與法治破解之道》,載《求是學刊》2020 年第5 期,第1-12 頁。

1.拓展入市集體建設用地來源。 一是疏通集體建設用地與宅基地自由轉換的法律路徑。 宅基地的退出以及其與集體建設用地的轉換既需要集體建設用地出讓主體承擔起處置閑置土地資源整理與履行轉換程序的責任,也需要用于宅基地退出補償的資金支持。 當集體建設用地的出讓主體不足以承擔起宅基地轉換為集體建設用地的任務時,可以考慮引入中介機構,如閑置宅基地代管收儲中心,代為辦理相關業務。 為平等保護宅基地喪失后原宅基地使用權人和從未取得宅基地的農民的權利,應進一步關注集體建設用地向宅基地的反向轉換,促進集體經營性建設用地入市與宅基地制度的協同改革,從而實現二者的效益最大化。④參見耿卓:《集體建設用地向宅基地的地性轉換》,載《法學研究》2022 年第1 期,第52-69 頁。二是土地整治。 針對集體建設用地分布散、效率低、閑置浪費等問題,可以通過土地置換、增減掛鉤等方式進行土地整理。 例如,江蘇省宜興市的萬石鎮余莊村,就將原本村民自主經營的較為分散、不成規模的經營用房地以1:1.5 的比例置換為某石材市場的經營用地,從而使該村的經營性地塊得到充分整合,騰出凈地300 余畝進而引入規模更大的建設項目。①參見李倩:《“長租短約”幾相宜——江蘇省宜興市“集體建設用地年租制”調查》,載《中國國土資源報》2014 年7 月3 日,第1 版。此外,我們也可以采用將部分位置較偏的建設用地復墾為耕地以騰挪出集中連片的集體經營性建設用地入市流轉,在保證不觸及耕地紅線的前提下提高利用效率。

2.完善土地增值收益分配機制。 集體土地增值收益是政府、集體與農民個人三方共同作用的結果。 首先,應當明確政府與集體之間的收益分配。 政府運轉以及提供公共服務依賴稅收,而政府提供的公共服務為入市集體建設用地的增值做出重要貢獻,故應當允許政府在集體經營性建設用地入市流轉中分享土地增值收益。②參見劉守英、程國強等:《中國鄉村振興之路——理論、制度與政策》,科學出版社2021 年版,第358 頁。實踐中政府一般通過收取土地增值收益調節金的方式參與集體經營性建設用地入市的收益分配,這種土地調節金在功能和性質上與土地增值稅具有相似性,因此可以將土地調節金改造為土地增值稅,從而將其納入稅費體系管理。③參見宋志紅:《中國農村土地制度改革研究:思路、難點與制度建設》,中國人民大學出版社2017 年版,第268-269 頁。由于土地增值稅地利共享目的之實現依賴中央人民政府的參與,因此土地增值稅的獲利主體應包含地方人民政府和中央人民政府。④參見黃忠:《集體建設用地制度改革的征稅與征收模式辨析》,載《中外法學》2022 年第1 期,第124-142 頁。其次,集體經營性建設用地入市的增值收益分配還應兼顧集體與農民的利益。 在合理劃分土地增值收益分配時,應在集體土地所有權“三級所有,隊為基礎”這一格局下考慮。 鄉鎮集體經濟組織所有的集體經營性建設用地入市增值收益不宜直接進行分配,而應當主要用于該轄區的基礎設施建設以及社會保障項目等公共支出。 村集體經濟組織所有的集體經營性建設用地入市,應當提取一定比例的金額歸村集體所有,用于村內公共設施的維護與管理⑤參見吳昭軍:《集體經營性建設用地土地增值收益分配:試點總結與制度設計》,載《法學雜志》2019 年第4 期,第45-56 頁。,其余收益可在集體經濟組織成員內公平分配。

此外,在制度設計中,立法體例及其選擇也是一個重要問題。 《民法典》作為基礎性法律,理應將集體經營性建設用地使用權的規則體系納入,使其與國有建設用地使用權并列,而不宜將具有公法性質的《土地管理法》作為承載集體經營性建設用地使用權制度的法律規范,以免規范錯置。⑥參見姜楠:《集體建設用地使用權制度的困局與突破》,載《法治研究》2021 年第5 期,第99-107 頁。鑒于《民法典》和《土地管理法》均未改變原有立法模式⑦參見高圣平:《論集體建設用地使用權的法律構造》,載《法學雜志》2019 年第4 期,第13-25 頁。,且短期內再次修訂也不現實,因此需要另辟蹊徑?！锻恋毓芾矸ā返?3 條第4 款及《土地管理法實施條例》第43 條第2 款,為將來集體經營性建設用地使用權條例及相關法規預留出空間⑧參見房紹坤:《民法典用益物權規范的修正與創設》,載《法商研究》2020 年第4 期,第32-45 頁。,可以據此制定《集體經營性建設用地使用權條例》。 《集體經營性建設用地使用權條例》應規定集體經營性建設用地使用權的含義、范圍和取得方式,集體經營性建設用地使用權的設立、轉讓和消滅規則,以及該條例與《民法典》“建設用地使用權”章的關系。

四、結語

鄉村振興戰略全面實施和促進農民農村共同富裕對集體經營性建設用地入市提出新要求,其也面臨政策制度供給不足和實踐運行不暢的困難,亟待進一步深化改革,因此,需要遵循權利邏輯再出發。除了上述權利構造的制度表達、入市流轉的規則細化,集體經營性建設用地入市的順利實現和有序運行還有賴于村莊規劃、國土空間規劃與耕地保護審批流程等前置性的制度供給,土地整治與指標歸屬和使用等核心規則的設計,確權登記與歷史遺留問題的解決,同樣也離不開對政府介入條件、方式和力度的明確規范。 總之,這既需要具體完善的可操作性規則,又需要公共政策的銜接協同。