監察委員會調查公民通信的合憲性證立

梁洪霞

(西南政法大學 行政法學院,重慶 401120)

近年來學界圍繞《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第40 條公民通信自由和通信秘密條款給出了多種教義學解釋方案,以積極應對“法院調取通話記錄”“交警查手機”等憲法問題,并掀起了憲法教義學研究的“小高潮”。①參見杜強強:《法院調取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查》,載《法學》2019 年第12 期,第78-87 頁;秦小建:《新通信時代公民通信權的實踐爭議與憲法回應》,載《政治與法律》2020 年第7 期,第85-97 頁;王鍇:《調取查閱通話(訊)記錄中的基本權利保護》,載《政治與法律》2020 年第8 期,第107-119 頁;張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷》,載《比較法研究》2021 年第1 期,第33-48 頁;陳道英:《網絡時代的通信秘密:性質、范圍及限制》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》2022 年第7 期,第1-15 頁。但已有的研究成果卻無法一勞永逸地解決部門法實踐中存在的諸多合憲性疑慮。 如《中華人民共和國監察法》(以下簡稱《監察法》)第18、25、28 條規定的監察機關調查權及權力運作內容就涉及對公民通信自由和通信秘密的影響,但2018 年修憲時并沒有在《憲法》第40 條第2 句的通信檢查機關中增設監察機關,否定了有學者之前提出的修憲建議。①學界提出需在《憲法》第40 條通信檢查主體中加入監察機關,參見胡錦光:《論國家監察體制改革語境下的憲法修改》,載《北京行政學院學報》2017 年第5 期,第71 頁;王旭:《國家監察機構設置的憲法學思考》,載《中國政法大學學報》2017 年第5 期,第142 頁。在我國現行法秩序框架下,全國人大及其常委會的立法應當具有合憲性推定效力,但由于立法者理性的有限性、憲法與法律變動的不同步性等原因,依然有必要對法律規范進行具體的合憲性分析。②參見程雪陽:《異地異級調用檢察官制度的合憲性分析》,載《環球法律評論》2022 年第6 期,第72 頁。因此,積極應對監察委員會調查公民通信的憲法爭議,關乎憲法的權威和國家的法制統一,影響監察機關調查權的順利行使。 本文擬對此問題進行探討,試圖通過《憲法》第40 條公民通信自由和通信秘密的規范解讀,既關照監察機關調查公民通信的合憲性論證,又為現行其他法律涉及的通信合憲問題提供解決思路。

為了概念使用的一致性,本文先對通信相關概念作出界定。 《憲法》第40 條規定了公民的通信自由和通信秘密③《憲法》第40 條規定:“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。 除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?為了表述的便利,學界一般將其簡稱為“通信權”。④參見秦小建:《新通信時代公民通信權的實踐爭議與憲法回應》,載《政治與法律》2020 年第7 期,第85-97 頁;張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷》,載《比較法研究》2021 年第1 期,第33-48 頁。通信自由是指公民之間通過媒介進行信息交流、傳遞的自由。 根據通信自由中斷程度的不同,一般將通信自由劃分為通信自由全部中斷和通信自由部分中斷兩種類型。 通信秘密是指通信信息不被其他人知悉或獲取的權利,根據公民對不同通信信息的隱私保護期待的差異,一般將通信秘密分為內容型通信秘密和非內容型通信秘密(以下簡稱“通信內容”和“非通信內容”)。 通信內容是指公民間的對話內容,而非通信內容是指對話內容外的其他通信信息,如通話記錄等。⑤張翔稱之為“通信內容”和“非內容的通信信息”,參見張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架——兼與杜強強、王鍇、秦小建教授商榷》,載《比較法研究》2021 年第1 期,第47 頁;陳道英稱之為通信內容與通信構成要素,參見陳道英:《網絡時代的通信秘密:性質、范圍及限制》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》2022 年第7 期,第7-8 頁。法律對公民通信權的限制,通?？梢栽谕ㄐ抛杂苫蛲ㄐ琶孛?以及全部中斷、部分中斷、通信內容、非通信內容等不同層次展開合憲性論證。

一、監察委員會調查公民通信的兩種法律形態

根據《監察法》第11 條,監察機關享有監督、調查和處置三項職權。 其中,調查權集黨紀調查權、違法調查權與刑事調查權于一身,是監察機關加強對公職人員監督、深入推進反腐敗改革、有效處置腐敗案件的關鍵職能。 調查權主要為了獲取證據、查明真相,判斷公職人員是否依法履職,因此調查權通常帶有一定的強制性,與公民基本權利存在一定的內在張力。 調查權的行使往往對基本權利具有高度的侵蝕性,關涉公民的人身自由、隱私、財產等基本權益。⑥參見陳瑞華:《論監察委員會的調查權》,載《中國人民大學學報》2018 年第4 期,第10-11 頁?！侗O察法》第18、25、28條涉及對公民通信權的影響。 第18 條概括性規定了監察機關享有調查權的一般原則⑦《監察法》第18 條第1 款規定:“監察機關行使監督、調查職權,有權依法向有關單位和個人了解情況,收集、調取證據。 有關單位和個人應當如實提供?！痹摋l中的“收集、調取證據”屬于概括性規定,內含公民通信記錄、通信內容等證據。,第19-30條具體列舉了15 種調查措施,其中第25 條規定的調取文件、電子數據①《監察法》第25 條規定:“監察機關在調查過程中,可以調取、查封、扣押用以證明被調查人涉嫌違法犯罪的財物、文件和電子數據等信息?！?以及第28 條規定的技術調查措施②《監察法》第28 條第1 款規定:“監察機關調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪,根據需要,經過嚴格的批準手續,可以采取技術調查措施,按照規定交有關機關執行?！?二者均與公民通信權相關。 按照監察機關行使調查權的完整性,可以將監察機關調查公民通信的行為劃分為兩種情況:一是對公民通信的常規性調查;二是采取技術調查措施對公民通信的特殊調查。

(一)監察委員會行使常規性調查

《監察法》第25 條規定的調查手段包括調取、扣押等。 調取是調查職務違法犯罪案件時收集、固定證據的一項重要措施,意為獲取、合法占有,可以查看并通過法定方式保存相關的證據。 在調取的對象中,“文件”包括信件等內含公民通信內容的紙質載體或其他承載物,而“電子數據”包括朋友圈、手機短信、電子郵件、即時通信、通信群組等網絡應用服務的通信信息及通信記錄等③參見2016 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第1 條規定的有關電子數據的種類和范圍。,二者都涉及通信的方式和內容,具體屬于通信秘密。 而扣押的對象包括財物、文件等,可以包括手機、信件等用于通信的工具,可能阻礙公民之間的通信自由。 很明顯,監察機關在行使《監察法》第25 條的調查手段時會影響公民通信權的正常行使。

監察機關在對公民通信的相關領域進行常規性調查時,視情況可以自己完成。 此時監察機關享有完整的決定權和執行權,法律并未規定其他國家機關必須參與或制約監察機關。 如監察機關行使查閱、復制公民的通訊記錄、短信、電子郵件等涉及通信內容的行為,由于技術性不強,不需要其他國家機關或單位協助進行。

監察機關基于客觀需要可以申請其他機關和單位予以協助。 例如,向電信公司調取公民的短信內容,或由公安機關協助進行技術支持等。 《監察法》第4 條第3 款是關于其他機關協助義務的原則性規定。 協助的理由包括超出監察機關職權范圍或其他緊急、特殊情況,導致監察機關無法自己完成工作,此時監察機關可以依法向其他機關提出協助要求。 實踐中,協助機關包括公安、司法行政、審計、稅務、海關、財政、工業信息化、價格、金融監督管理等機構。④參見中共中央紀律檢查委員會法規室、中華人民共和國國家監察委員會法規室編:《〈中華人民共和國監察法〉釋義》,中國方正出版社2018 年版,第67 頁。從形式上看,在其他機關協助調查時,調查權是由監察機關和其他機關或單位共同完成。 協助機關或單位協助監察機關行使常規性調查權包括兩種情況:一是監察機關與協助機關之間構成委托關系。 協助的事項帶有輔助性和間接性的特征,是監察機關委托辦理的,諸如鑒定、勘驗等技術性工作或基于設備技術原因提供信息等事項。 協助“不產生實際的決定性影響,并不直接對外發生效力,也沒有直接對相對人的權利義務產生影響”⑤孫群:《論行政協助行為的可訴性》,載《河北法學》2014 年第9 期,第192 頁。,即使發生法律糾紛也由委托人承擔法律責任。 由于情況緊急或其他原因,協助機關屬于“代替”監察機關行使職權,直接對公民權利義務產生影響,則由監察機關和協助機關承擔連帶責任。 二是協助機關根據法律規定的協助事項以自己的名義協助監察機關行使法定職權,則監察機關與協助機關共同行使調查權。 例如,公安機關協助配合搜查、扣押等活動。 但無論哪種情況,即使有其他機關或單位協助,也不影響監察機關妨礙公民通信權行使的主體身份。

(二)監察委員會決定采取技術調查措施

《監察法》第28 條第1 款規定的技術調查措施是一種專門、特殊的調查手段,具有一定的技術性和秘密性,包括但不限于電子、電話監聽監控、秘密拍照錄像、電子偵聽等專門技術手段。 技術調查措施在運用時經常涉及對公民通信內容的獲取。 對公民非通信內容的調查或者對公民通信內容的常規調查一般由監察委員會自己調查即可,沒有必要采取技術調查措施。 根據該條規定,技術調查措施的運用可分為決定和執行兩個相互銜接的程序,而決定程序又可細分為申請和批準兩個步驟,其中申請機關為監察機關,而批準機構和程序相關立法并未明確規定。 《監察法》第28 條規定的“經過嚴格的批準手續”和“按照規定交有關機關執行”等措辭,屬于一種留白或者省略,該審批程序主要涉及到干部管理權限等黨內法規的規定,所謂“嚴格的批準手續”指的是需要根據干部的管理權限報相應級別的黨委負責人審批①參見程雷:《監察調查權的規制路徑——兼評〈監察法實施條例〉》,載《當代法學》2022 年第4 期,第57 頁。,而執行機關一般為公安機關,還包括國家安全機關、軍事機關等。②參見秦前紅主編、劉怡達副主編:《〈中華人民共和國監察法實施條例〉解讀與適用》,法律出版社2021 年版,第237 頁。

監察機關是決定采取技術調查措施的啟動機關。 如果沒有監察機關的申請,那么其他機關無權直接采取。 公安機關由于其技術能力屬于實際執行技術調查措施的機關,配合、協助監察機關作調查工作。 《中華人民共和國刑事訴訟法》第150 條規定了公安機關針對特定犯罪可以采取技術偵查措施,與技術調查措施的內容一致。 但在刑事偵查程序中,公安機關享有啟動權和執行權;而在采用技術調查措施時,公安機關僅為執行機關,啟動機關是監察機關。 公安機關作為協助機關也是有被動性的特征,但與上文采取常規性調查權的情況存在很大不同,公安機關作為執行機關是一種重要的參與者,沒有公安機關的執行,調查權無法行使,其他機關也無法替代。 但無論如何,監察機關作為啟動機關仍然屬于權利限制的主體。

《憲法》第127 條第2 款明確規定:“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件,應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合,互相制約?！痹摋l文中執法部門包括公安機關、審計機關等。 監察機關行使監察權需要公安機關予以協助配合,“深層意義在于從監察權與警察權相互作用的制度場域中尋找平衡點,既要形成反腐倡廉合力,又要防止監察權之濫用”。③江國華、張碩:《監察過程中的公安協助配合機制》,載《法學研究》2019 年第2 期,第156 頁。因此,監察體制改革后,《憲法》和《監察法》對于監察機關的授權“既不完整也不對稱”。 監察機關享有的調查權通常只是決定性權力,而執行性權力則由公安機關等部門保留④參見江國華、張碩:《監察過程中的公安協助配合機制》,載《法學研究》2019 年第2 期,第155 頁。,即監察機關具備“履行反腐敗職責所需的必要權力,而非打擊腐敗所需的全部權力”。⑤熊秋紅:《監察體制改革中職務犯罪偵查權比較研究》,載《環球法律評論》2017 年第2 期,第40 頁。由公安機關所享有的警察權,為避免重復授權及監察機關權力的過分集中,均為公安機關保留,監察機關行使職權時需動用強制性執行權或技術性權力,必須申請公安機關予以協助配合;同時公安機關還享有對監察機關委托事項的審批權,因技術調查措施屬于法定協助事項,所以公安機關一般僅作形式審查,沒有法定裁量空間,但對于明顯違法的可以拒絕。①參見江國華、張碩:《監察過程中的公安協助配合機制》,載《法學研究》2019 年第2 期,第164 頁。根據《中華人民共和國監察法實施條例》(以下簡稱《監察法實施條例》)第154 條的規定,監察機關申請執行機關配合時,應當出具《采取技術調查措施委托函》,即監察機關以自己名義委托執行機關,二者是委托關系,執行機關在委托范圍內產生的法律后果應由監察機關承擔。 因此,從責任承擔的角度看,監察機關在決定采取技術調查措施時是限制公民通信權的重要主體。

二、《憲法》第40 條公民通信權的雙層規范結構

《憲法》第40 條規定的公民通信自由和通信秘密在公民基本權利一章極富特色。 從形式上看,該條用兩句話闡釋相關內容,從而形成了公民通信權保障性條款與限制性條款的雙層規范結構。具體而言,第1 句確認公民通信權的保護范圍并要求立法機關制定法律承擔保護職責,第2 句規定了通信權的特別限制條件,兩句分別從正反兩方面加強對公民通信權的保護,而第2 句的限制性條款是審查法律合憲的重要依據。

(一)《憲法》第40 條公民通信權的原初含義

根據1982 年修憲時的社會情況,通信權規范的通信方式僅指信件,不包括尚未普及的電話,也不包括當時運用的電報。 從歷史上看,《中華人民政治協商會議共同綱領》第5 條規定了通訊自由,而其他四部憲法的措辭都是通信。 1954 年《憲法》在起草時關于具體使用“通信”還是“通訊”有過爭議,有人提出通訊是否包括電報、電臺,應當改為通信,后來李維漢主張通訊改為“通信”。 由此可見,1954 年《憲法》認為通訊的范圍比通信更廣,通信只包括信件,而不包括電報等其他通訊方式。此種情況在1982 年憲法起草時也曾經討論,如班禪委員提出,現代技術發達,電話竊聽等是否包括?彭真說,這里只講通信,其他另談。②參見蔡定劍:《憲法精解》,法律出版社2006 年版,第265 頁。此外,《憲法修改草案(修改稿)》將《憲法修改草案(討論稿)》中的“通訊秘密”改為了“通信自由和秘密”③參見許崇德:《中華人民共和國憲法史》(下卷),福建人民出版社2005 年版,第418 頁。,似乎暗示該條主要保護信件。 綜上,憲法中的通信在原初意義上專指公民通過紙質信件的方式來溝通。 對于《憲法》第40 條的規范內涵,可作如下理解:

首先,第1 句為保障性條款,概括式規定了“公民的通信自由和通信秘密受法律的保護”,其“受法律的保護”意指法律的內容形成保留。 通信不同于面對面的交談,通信需要第三方的介入。 所以在中介性上,通信權類似于出版自由,依賴第三方的傳輸。④參見王鍇:《調取查閱通話(訊) 記錄中的基本權利保護》,載《政治與法律》2020 年第8 期,第109 頁。媒介是通信的核心,媒介的發展和應用水平直接決定了通信實現的水平。⑤參見張龑、徐嘉鑫:《數字時代通信權的重釋》,載《齊魯學刊》2022 年第5 期,第96 頁。正是在此意義上,“受法律的保護”要求法律對郵局、電信企業、網絡服務商等組織、制度、程序加以規定,以保障通信權的有效實現。

其次,第2 句為限制性條款,具體采用了特別法律保留方式⑥參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001 年版,第351 頁。,在憲法條文中規定了若干權利限制條件,禁止法律在此條件外限制基本權利。 有學者將這種限定方式稱為憲法保留①“憲法保留是指對于人和公民的基本權利之確認及限制,直接由憲法作出明確、具體的規定,以防止立法機關侵害,從而使基本權利直接受到憲法的保障?！笔Y清華:《基本權利憲法保留的規范與價值》,載《政治與法律》2011 年第3 期,第60 頁。,憲法保留概念突出了憲法作為最高位階法所作的限定,但容易和德國學界采用的另一“憲法保留”概念相混淆②憲法保留是指對于某些重要性的基本權利和國家制度事項,僅允許憲法自身調整,而禁止法律及其他下位法加以調整。 具體到基本權利領域,憲法保留主要是禁止法律及其他下位法剝奪或限制基本權利,形式上表現為無法律保留規定。 參見陳楚風:《中國憲法上基本權利限制的形式要件》,載《法學研究》2021 年第5 期,第134、137 頁。,而且此種限定方式雖由憲法規定了具體條件,留給立法機關裁量的空間十分狹小,但法律仍可在符合憲法規定的前提下根據實際情況作具體規定,因此采“特別法律保留”的說法優于憲法保留。

第2 句的特別法律保留給法律限定了4 個條件:(1)理由限定。 限制通信權的理由只能有兩項:國家安全或者追查刑事犯罪的需要。 (2)主體限定。 限制通信權的主體只能為公安機關或者檢察機關。 由于1983 年全國人大常委會作出的《關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執行逮捕的職權的決定》(以下簡稱《決定》),此條文中的公安機關也包含了國家安全機關。 (3)程序限定。 有權機關限制公民通信必須遵守嚴格的程序,《憲法》第40 條對此沒有明確規定,而是采取法律保留的方式授權給法律。 (4)方式限定。 權利限制的方式是通信檢查,現有的修憲資料并沒有明確解釋“檢查”的含義。 有學者認為該檢查特指對通信內容的限制。 例如,王鍇認為,檢查行為有著特殊含義,專指新聞或書報檢查等保證其沒有有害內容的活動。 因此,只有那些針對通信內容的審查或者有可能導致通信人“因言獲罪”的行為才是檢查。 換句話說,非針對通信內容的干預行為就不是檢查行為,自然不需要受到第2 句的特殊限制,而只需符合一般法律保留。③參見王鍇:《調取查閱通話(訊)記錄中的基本權利保護》,載《政治與法律》2020 年第8 期,第116 頁。但從第2句的行文來看,檢查對應的是限制“通信自由和通信秘密”的行為,因此應解釋為包括對信件的扣留、毀棄、開拆等限制通信自由和通信秘密的所有行為。

最后,第2 句限制性條款采用了絕對排他式規定,杜絕了其他任何限制通信權的可能性。 第2句在明確列舉前述限制條件時,采用“除……外,任何組織或者個人不得以任何理由侵犯通信自由和通信秘密”的絕對排他性表述方式,表明任何其他限制通信權的行為都是違憲的,而且這種限制的對象既包括通信自由,也包括通信秘密。 憲法之所以采取如此嚴格的限制模式,大背景應該是為了防止文化大革命時期對公民人身自由權肆意侵害的現象重演,從而在整體上對人身自由規范體系都作了較為嚴格的保障規定。④參見秦小建:《新通信時代公民通信權的實踐爭議與憲法回應》,載《政治與法律》2020 年第7 期,第91 頁。從實踐層面分析,源于1982 年修憲時所處時代的局限,當時的通信形式只有信件,對通信進行檢查僅限于對信件的扣押和開拆檢視,以嚴格規范郵局的不恰當行為,因此當時修憲者所能想到的合法限制通信的理由、機關和方式不會超出《憲法》第40 條第2 句的條件,所以沒有為其他限制通信權的行為留下任何余地。 當時起草憲法時,對于該條的表述有很多爭議。 如馬識途說,這條可改為“非依法律不得妨害”。⑤參見許崇德:《中華人民共和國憲法史》(下卷),福建人民出版社2005 年版,第444 頁。最后的憲法草案仍保持了原有模式。

(二)《憲法》第40 條公民通信權面臨的現實挑戰

1982 年《憲法》頒布實施后,我國通訊領域發展迅猛,《憲法》第40 條原本規范的信件方式基本不再使用。 始料未及的是家用電話的普及,之后網絡化和信息化的發展帶來了通信方式的空前變革。 信件、電報基本消逝,而家用電話的使用頻率也大幅度降低,BP 機、小靈通等通訊工具在興盛一時后逐漸被新的通信工具替代。 目前手機、電子郵件、QQ、微信等電子化通信方式成為了現代社會的主流溝通媒介。 和舊有的信件等通訊方式相比,現代通訊具有即時性、電子化、可視性和普遍性等特征,而且功能和用途還處于不斷發展當中。 通信方式的急劇變革不僅僅是形式和種類上的變化,還是一種在適用范圍、頻率、速度,以及通信內容、通信載體等方面的質的飛躍。

通信秘密產生了通信內容和非通信內容的分層。 傳統的信件只需保護通信內容,信封上承載的通信地址、郵寄人姓名、郵戳時間等信息對于郵政工作人員是公開的,并且由于取信場所的公開性,這些信息對于公眾也不帶有私密性,因此它們不屬于通信秘密的保護范圍。 但現代通訊方式由于技術的革新,除了通信內容外,還產生了私密性較強的通話記錄(包括通話時間、時長、頻率、對象、電話號碼等)、GPS 定位、基站位置、IP 地址等通信狀態信息,這些外在信息存儲在通訊雙方的通信工具或運營商的設備中,不具有公開性,甚至通過這些信息還可能勾勒出行為人的社交活動等隱私,應屬于公民隱私權的保護范圍,也需要通過通信秘密加以保護。 同時,由于非通信內容的隱私程度較通信內容弱,人們對前者的隱私保護期待也弱于后者,所以二者在保護強度上有所區別。 對通信內容的限制條件明顯會嚴于外在的通信狀態信息,但現行《憲法》第40 條第2 句并沒有將通信秘密作進一步的分類從而作分層限制。

通信權涵蓋的范圍越來越廣,其社會關聯性越來越強,則公共性與自由、隱私的沖突愈發強烈,因此對通信權的限制呈現擴大的趨勢。 1982 年《憲法》的通信權只保護信件,而現代通信方式豐富多樣,基于通信自由和通信秘密所保護的表達自由與通信隱私利益,理應對具有相同性質的通信方式進行保護,因此通信擴張解釋為“通訊”。 由于通信方式的多樣化和便捷化,通信的使用頻率極高、社會覆蓋面極廣。 從權利的保護范圍、社會關聯性、保護強度及其限制的互動關系的角度,基本權利的規范領域越寬、社會關聯性越強,則其保護程度越低、限制條件越寬松;規范領域越窄、社會關聯性越弱,則其保護程度越高、限制條件越嚴格。①參見杜強強:《基本權利的規范領域和保護程度——對我國憲法第35 條和第41 條的規范比較》,載《法學研究》2011 年第1 期,第3 頁;王鍇:《基本權利保護范圍的界定》,載《政治與法律》2020 年第5 期,第113 頁;張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架》,載《比較法研究》2021 年第1 期,第42 頁。由此,公民通信權的“強社會關聯性”導致了其更容易與公共利益、他人權利形成沖突,那么,對一個保護范圍已經發展得過于寬泛的權利進行限制規定時,就不可能采取過于嚴格的約束性條件。 1982 年《憲法》第40 條第2 句規定的“兩個理由+兩個機關”等最嚴厲限定條件已經無法和現在的通信權相匹配,也無法滿足社會現實的需要。

隨著通訊領域的迅猛發展,《憲法》第40 條出現了規范與事實的張力。 為了彌合憲法條文與社會實際之間的縫隙,憲法變遷應時而生。 憲法變遷也稱憲法的無形修改,具體指憲法條文本身沒有發生變化,但隨著社會的發展變化,憲法條文的實質內容發生變化并產生相應的社會效果。 也就是說,當憲法規范與社會實際發生沖突時,原憲法規范的含義消失,并產生適應社會實際要求的新含義。②參見秦前紅:《論憲法變遷》,載《中國法學》2001 年第2 期,第64 頁。憲法變遷的事實基礎在于憲法規范與社會變革之間的不和諧甚至極度緊張,從根本上說,導源于法律的滯后性,法律總會“暫時性”地出現與社會現實之間的矛盾問題,所以憲法規范與政治事實的偏離在經驗上是常態①參見張翔:《憲法淵源作為方法》,載《中國法律評論》2022 年第3 期,第129 頁。,憲法變遷在某種程度上來說不可避免。 導致憲法變遷的因素很多,如習慣法、國家權力的消極不行使等,耶利內克和徐道鄰都曾將議會制定的法律與憲法規范相沖突作為憲法變遷的重要方式之一。 《憲法》第40 條第2 句之所以發生憲法變遷,社會的發展變化是基礎,而法律的制定則是催化劑。 如何看待憲法變遷,實質上關涉根本的憲法問題,即到底什么才是憲法。②參見李忠夏:《作為社會整合的憲法解釋——以憲法變遷為切入點》,載《法制與社會發展》2013 年第2 期,第72 頁。從保證憲法的至上性權威及憲法對公權力的約束角度而言,應堅持憲法的封閉性,采形式主義憲法觀。③參見張翔:《憲法概念、憲法效力與憲法淵源》,載《法學評論》2021 年第4 期,第29-31 頁。同時,憲法具有開放性,取向良好政治秩序的政治實踐運行(包括法律對憲法的具體化),亦可被憲法規范體系所吸納。④參見張翔:《憲法淵源作為方法》,載《中國法律評論》2022 年第3 期,第130 頁。

當法律與憲法發生沖突并符合憲法的整體價值時,這種憲法變遷應優先通過憲法解釋的方式加以彌合,次之采取憲法修改的方式。 憲法的社會適應性是憲法保持其長久的權威及生命力的最可靠保證。 憲法制定后如出現憲法漏洞、規定模糊甚至矛盾,而憲法典又要保持相對穩定以維護其權威性,此時憲法解釋就是彌補缺漏和協調矛盾的首選方法。⑤參見秦前紅:《論憲法變遷》,載《中國法學》2001 年第2 期,第65、69 頁。具體而言,應作符合法律的憲法解釋,即“以憲就法”,盡量讓法律合憲。 一種最好的處理結果,無外乎“在憲法和法律的碰撞中,經由立法的沖擊和啟發,使人們對憲法文本的含義產生新的認知。 立法的合憲性得到了維持,而憲法的含義也得到了新的發展和精確?！雹薅艔姀?《符合法律的憲法解釋與憲法發展》,載《中國法學》2022 年第1 期,第125 頁。從制定法律的角度而言,有學者謂之通過立法發展憲法,并將其作為我國現階段憲法發展的重要方式之一。⑦參見林彥:《通過立法發展憲法——兼論憲法發展程序間的制度競爭》,載《清華法學》2013 年第2 期,第37-60 頁。修憲和釋憲都是解決憲法變遷的重要方式,在憲法變遷問題上,人類理性的極限止于憲法文本之處。 “無論如何,憲法再如何解釋亦不能脫離文本的框架,文本必須獲得尊重?！雹嗬钪蚁?《作為社會整合的憲法解釋——以憲法變遷為切入點》,載《法制與社會發展》2013 年第2 期,第81 頁。當釋憲不足以解決憲法規范和社會實際的沖突時,修憲仍然是達成憲法發展的“最優”選擇,尤其是當一國處于急劇的社會轉型期。⑨參見周葉中、張權:《憲法發展:中國現行憲法變動方式的理論言說》,載《華東政法大學學報》2021 年第3 期,第92 頁。因此,根據實踐的需要,《憲法》第40條的絕對排他性規定需要作出容許其他限制方式的解釋或修改,以解決法律與憲法的明顯沖突和憲法對法律控制的無奈困境,保障憲法規范與社會現實相互進入一種“共同棲息”的狀態。⑩參見林來梵:《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》,商務印書館2017 年版,第278 頁。

(三)《憲法》第40 條公民通信權的三重限制體系

為了與社會現實相適應,《憲法》第40 條應在原旨主義解釋的基礎上作整體性的規范重構,以釋放更多的限制空間,從而形成三重限制體系。

第一重限制,《憲法》第40 條第2 句的特別法律保留。 第2 句是1982 年《憲法》通信權限制的唯一模式。 隨著憲法變遷,雖然第2 句仍然是通信權限制的重要審查依據,但其“絕對排他性規定”應作摒棄處理,其特別法律保留應看作是一種舉例說明,不排除其他情況下對通信權的限制。?參見張翔:《通信權的憲法釋義與審查框架》,載《比較法研究》2021 年第1 期,第43 頁。也就是說,在《憲法》第40 條第2 句外還允許其他限制公民通信權的方式。

第二重限制,《憲法》第40 條第1 句的一般法律保留。 摒棄“絕對排他性規定”后,基于通信權的自由權屬性,《憲法》第40 條第1 句的“受法律的保護”具備了擴張性解釋的可能,原保障性功能拓展至“保障+限制”的雙重功能,即還包含對通信權限制的一般法律保留原則。 由此,第1 句和第2句分別處理通信權限制的不同情況,呈現一種強弱遞增的限制框架。 具體對通信權的限制:一是對于通信秘密,第40 條可以解釋為區別對待了通信秘密中的通信內容與非通信內容的限制,從而分別采取兩種法律保留模式。 對非通信內容的限制行為遵循一般法律保留,由《憲法》第40 條第1 句來規制;對于通信內容的限制行為遵循特別法律保留,由《憲法》第40 條第2 句進行規范。 二是對于通信自由,也可采取分層限制的策略。 導致個人通信的全部中斷要遵循特別法律保留,導致個人通信的部分中斷則遵循一般法律保留。

第三重限制,《憲法》第40 條第2 句外的限制。 第2 句的特別法律保留應該作為限制公民通信內容和通信自由的核心審查標準,但由于憲法的變遷,該條往往無法容納所有的限制情況,由此,在第2 句外還應容許其他限制方式,以彌補第2 句的限制局限。 同時,為了避免全部納入第1 句一般法律保留所可能造成的輕率和規范不力,應以第2 句規定的限制理由和限制主體為基準,形成一個“同等情況、同等對待”和“不同情況、不同對待”的限制序列。 但第2 句外的適用需尤為謹慎,避免隨意擴張。

三、監察委員會調查公民通信的學理爭論

監察機關行使調查權,無論作為常規性調查的行使主體還是技術調查措施的決定啟動主體和委托主體,都涉及公民通信權,因此必須具有明確的憲法條文依據,符合憲法規定的公民通信權的限制條件。 根據對公民通信權的影響領域的不同,監察機關的調查行為可以劃分為幾類:一是對通信自由的調查,具體屬于全部中斷;二是對通信秘密的調查,具體包括通信內容和非通信內容。 如前所述,監察機關在行使常規性調查權時,主要涉及查閱復制當事人的通話記錄等非通信信息,也包括少部分影響公民通信內容的行為,而監察機關在決定采取技術調查措施時,主要涉及公民通信內容。 那么,監察機關調查公民非通信內容,《憲法》第40 條在形式上只要求遵循一般法律保留原則,在實質上沒有具體要求,因此理論上只需符合比例原則。 《監察法》的規定在形式上符合法律保留原則,因此只需考察《監察法》內容是否符合比例原則。 《監察法》規定的調取等行為,實踐中采取“令狀主義”,需要經過嚴格的報批程序,調取的對象是與案件有關的單位和個人,調取的內容是用以證明案件事實的證據材料,符合關聯性原則,因此調取等調查行為符合適當性、必要性等比例原則,所以《監察法》調查公民非通信內容的規定合憲。

監察機關影響公民通信權的合憲困境主要表現在通信自由和通信內容領域。 《憲法》第40 條第2 句設定了兩個限制理由和兩個機關,但監察機關顯然不屬于兩個限制機關序列,且監察機關干預公民通信權的理由“為了反腐敗而進行的調查取證”也很難歸于“國家安全或者追查刑事犯罪”。對于如何協調監察調查與公民通信權之間的關系,學界曾提出四種解決方案。

(一)解釋論

杜強強認為,“監察機關雖然在通常的文義上不屬于《憲法》第40 條上的‘檢察機關’,但因為其與檢察機關有著職權上的先后承繼,因此將其界定為《憲法》第40 條的‘檢察機關’,似無不可”。①杜強強:《符合法律的憲法解釋與憲法發展》,載《中國法學》2022 年第1 期,第126 頁。這種觀點具有很強的說服力。 通過憲法解釋的方法適度擴張憲法條文的含義,以回應社會現實的需要,是一種彌合規范和事實沖突的常見方式。 《憲法》第40 條第2 句采用限制機關的表述方式,但可以轉化為“職權”的實質性表達。 所以監察機關與檢察機關的職權存在承繼關系,那么就可以將檢察機關擴張解釋為包括了監察機關。

但是,監察機關行使的調查權不僅承繼了檢察機關的權力,還包括了行政監察機關的權力。 也就是說,監察機關承繼了原有的刑事偵查權、行政監察調查權,所以檢察機關的刑事偵查權只是其中之一。 由此,檢察機關內在包含監察機關的憲法解釋方案,僅能有效論證監察機關在刑事案件中影響公民通信的合憲性,但卻無法論證監察機關對違紀違法行為調查的合憲性。

(二)非憲法漏洞論

柳建龍認為,允許對憲法漏洞進行填補,其本意在于實現憲法規范的計劃的圓滿性,以確保憲法所欲追求的目的的實現,所以并非制定法所有的沉默都可以被視為漏洞。 對于大量的生活事實,立法可能有意不加以具體調整。 例如,我國2018 年修憲未規定監察委員會有權限制公民的通信權,但這并不構成憲法漏洞。 “考慮到紀委和監察機關合署辦公,同時兼有執法執紀兩種職權,一旦賦予監察機關檢查通信的權力,很可能被濫用,尤其一旦遁入執紀,則將對個人權利構成嚴重侵害,故從字面出發,采取‘明示其一即排除其他’的立場解讀現行我國《憲法》第40 條和2018 年的修憲,進而否認漏洞的存在才更為妥當?！雹诹?《憲法漏洞的填補》,載《政治與法律》2020 年第11 期,第74 頁。該種方案認為《憲法》第40 條沒有規定并不存在憲法漏洞,考慮的視角在于保護公民通信權及限制國家公權力,這符合憲法的基本價值和精神。

這種思路暗含著監察委員會沒有調查公民通信的權力,即使是在追查刑事犯罪的情況下也不應享有限制公民通信的權力,這實則是一種不合憲論。 但這種說法不符合目前我國監察體制改革的總體部署和監察調查權行使的合理需要。 柳建龍提出了另一個值得思考的問題,即紀委和監委合署辦公的黨政一體化模式,具有重要的憲制意義③參見翟志勇:《從〈共同綱領〉到“八二憲法”》,九州出版社2021 年版,第122 頁。,其在職權行使和限制公民基本權利方面有其特殊性,如何進行憲法規范需要進一步研究。

(三)推定合憲論

秦前紅認為,根據法制統一原則,監察法應該嚴格遵守并服從憲法,那么憲法的精神、原則和規定必須在監察立法和執法中嚴格貫徹。 因此,憲法和監察法的相關內容要進行法教義學的整合。如《監察法》第25、28 條的規定顯示,監察機關可以調查公民通信,那么“對于監察法與《憲法》第 40條關于通信檢查文義解釋不一致的情況,可以基于法秩序安定性要求作合憲性推定,但為了防止此項權力的濫用而損害憲法規定的精神內核,必須嚴格依照監察法的要求進行程序控制,而且對于規則空缺或模糊之處,可以考慮暫時通過建立監察機關與其他相關國家機關的工作協調機制來予以解決”。④秦前紅:《監察法學的研究方法芻議》,載《河北法學》2019 年第4 期,第18-19 頁。該方案表達了監察法必須遵守和服從憲法的精神,對監察機關調查公民通信作了合憲性推定,并且強調加強實踐中監察委員會調查通信的程序規制和協調機制的實施。

但是,該方案并未從憲法教義學上作更進一步的解釋和論證。 基于法律的民主正當性及對立法機關的尊重,合憲性推定原則具有很強的適用力。 然而對于法律與憲法的規范沖突,還是需要作精致的憲法釋義學分析,通過多元的解釋方法達成文本間的統一和諧。

(四)修憲論

江國華認為,應該在《憲法》第40 條第2 句的特別法律保留條款中增加監察委員會,與公安機關和檢察機關相并列。①參見江國華、何盼盼:《中國特色監察法治體系論綱》,載《新疆師范大學學報(哲學社會科學版)》2018 年第5 期,第57 頁。修憲論避免了對通信權限制主體作擴張解釋可能帶來的爭議。 憲法解釋存在一定的界限,即憲法條文的文義射程。 如果超出憲法條文的含義本身,則需要修憲。 鑒于監察機關是2018 年修憲設立的新的國家機關,具有一定的憲制地位,其所享有的監察權也是獨立于立法權、行政權、司法權外的新型國家權力。 憲法其他條款中,通常采取監察機關和其他機關并列的方式,如2018 年修憲形成的第37、41、42、43、44、49、50 條憲法修正案。 因此,《憲法》第40 條就不能通過憲法解釋的方法擴張解釋出監察機關這一新的國家機關作為限制公民通信權的主體。

但是,修憲方案存在一定的不妥之處。 首先,下一次修憲時間還無法預估,在正式修憲前仍然無法有效解決當下監察法中監察委員會調查公民通信的憲法問題,所以最好首先采用解釋方法來解決現實問題;其次,這種方案同上文“解釋論”觀點相類似,不完全符合《憲法》第40 條第2 句規定的限制理由,該方案只解決了監察機關出于追查刑事犯罪需要的調查取證問題,針對違紀違法行為進行的公民通信內容的調查,其調查理由為基于反腐敗需要的調查取證,其不符合“國家安全或者追查刑事犯罪”的限制理由。 因此,即使修憲說成立,但該方案只解決了限制主體的合憲性論證,尚有部分合憲性爭議問題需要進一步分析。

綜上所述,學界提出的四種解決方案均存在一定的瑕疵或漏洞,需要尋求新的解決路徑,以彌補論證缺漏并系統解決問題。 但該四種解決方案仍然提供了一定的解決思路:首先,既要考慮限制理由問題,又要考慮限制主體,二者需要結合論證;其次,監察委員會的調查公民通信的權力可分為行政調查權、刑事調查權和紀檢調查權,而限制理由又可以分為追查刑事犯罪和基于反腐敗需要的調查取證。 在兼顧限制通信理由和限制主體的前提下,根據《憲法》第40 條所規定的通信權的方式與具體類型,可以將監察機關調查公民通信的合憲問題,順次分解為“通信權——通信秘密——通信內容與非通信內容——通信內容與通信自由”的邏輯線索;最后,集中于監察機關影響公民通信自由和通信內容的合憲性論證。 鑒于《憲法》第40 條第2 句已經明確規定了針對通信自由和通信內容的限制理由和限制主體,“即便立法機關也不得在其制定的法律中授權‘公安機關或者檢察機關’以外的機關來做通信檢查”②杜強強:《法院調取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查》,載《法學》2019 年第12 期,第81 頁。,也不得授權基于“國家安全、追查刑事犯罪需要”以外的理由限制公民通信權,因此,若要確保在憲法條文原有框架下彌合部門法與憲法之間的沖突,首選路徑就是在尊重憲法原意的基礎上對限制理由和主體作適應時代需要的新的釋義學填充。 “監察機關”這一主體和“為了反腐敗需要”這一理由,能否被《憲法》第40 條第2 句所容納,就是問題的關鍵,否則只有另辟蹊徑。

四、監察調查與公民通信權的合憲性調適

《監察法》規定監察機關有限制公民通信自由和通信內容的權力,在合憲性論證上首先應考慮能否將其納入國家安全或追查刑事犯罪的理由,再通過憲法解釋的方式根據需要增設監察機關?；跈嗔Φ耐暾?監察機關調查公民通信的情況可以分為行使常規性調查和采取技術調查措施的特殊調查,由于采取技術調查措施的條件之一為涉嫌重大職務犯罪,而采取常規性調查權的條件淡化了職務違法和職務犯罪的分界,呈現出新的限制樣態,因此,以兩種不同權力分別討論其合憲性,恰好與憲法規定的通信權限制理由形成映襯,更有利于問題的解決。

(一)采取技術調查措施符合追查刑事犯罪理由類型

監察機關在案件初核及調查階段沒有嚴格區分職務違法與職務犯罪,其所采取的調查手段和程序基本一致①根據《監察法》及《監察法實施條例》,監察機關所能采取的調查措施一般情況下并未區分職務違法和職務犯罪,但有幾種特殊的措施只能用于職務犯罪,包括訊問、搜查、技術調查,除此之外的調查措施均可適用于職務違法和犯罪。,但在采取技術調查措施時卻非常明確地要求必須是針對“重大貪污賄賂等職務犯罪”,而對“重大”犯罪的標準,通常情況下較容易區分。 《監察法》第28 條明確了監察機關采取技術調查措施的條件之一是涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪。 《監察法實施條例》第153 條第2 款明確了“重大”的識別標準,一般是指犯罪數額巨大,造成的損失嚴重,社會影響惡劣或者案情復雜難辨等。②參見中共中央紀律監察委員會法規室、中華人民共和國國家監察委員會法規室編:《〈中華人民共和國監察法〉釋義》,中國方正出版社2018 年版,第153 頁;秦前紅主編、劉怡達副主編:《〈中華人民共和國監察法實施條例〉解讀與適用》,法律出版社2021 年版,第235 頁。在實際工作中,監察機關結合貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守等案件情況,從犯罪行為、危害后果、社會影響、調查難度等方面綜合考量判斷是否符合“重大”標準。 因此,監察機關在決定采取技術調查措施時,因明確的“重大刑事案件”事由,理應歸入對公民通信權限制的“追查刑事犯罪”理由范疇。 此時,監察機關按照法定程序向批準機關申請技術調查的程序實質上承擔了原來刑事立案的功能,系“追查刑事犯罪”的起算點,只不過要求更加嚴格。

《憲法》第40 條第2 句的限制主體雖不包含監察機關,但監察體制改革后檢察機關查處貪污賄賂、失職瀆職等刑事案件的職權整合進監察機關,因此檢察機關的概念應內在包含了監察機關。 監察機關決定采取技術調查措施的權力完全移植于檢察機關。 檢察機關決定采取的技術偵查措施與監察機關決定采取的技術調查措施,兩者原理相同、手段相似,而且它們的執行機關一般都是公安機關。 在追查刑事犯罪項下具體采取技術調查措施時,憲法條文中的檢察機關在2018 年后自然包括了監察機關。 由此,《憲法》第40 條第2 句中的追查刑事犯罪理由下形成了“公安機關、檢察機關、監察機關”的具體限制主體,每個國家機關均在追查刑事犯罪的具體領域內行使相應的職權。

(二)行使常規性調查權不宜歸入追查刑事犯罪理由類型

監察機關行使調查權并未明確區分職務違法、犯罪和違紀,因此無法將刑事犯罪調查從調查權中單列。 監察委員會的調查權將行政監察調查、紀委審查和檢察機關職務犯罪偵查形成“行紀檢三位一體”式整合,“猶如三種不同元素發生化學反應后分子間重新排列組合產生的新物質,在性質上擁有不同于原三種權力的新特征”①曹鎏:《論職務違法調查的理論邏輯、規制路徑及證據規則》,載《法學評論》2020 年第5 期,第185 頁。,三種權力融合后彼此間通過監察體制緊密聯系,很難進行精確區分。②參見劉艷紅:《監察委員會調查權運作的雙重困境及其法治路徑》,載《法學論壇》2017 年第6 期,第14 頁。因此,監察機關在行使調查權時,違法違紀犯罪的調查是同步進行的,沒有必要也很難單獨進行職務犯罪的形式立案與調查。 這從根本上源于監察體制改革的硬核目標:實現反腐敗資源利用的集約和高效,提升反腐機構的權威。

學界部分學者提出在調查階段還是應該實行違法和犯罪二元化立案模式,并在監察機關內部設立二元的職務違法和犯罪調查機構,實現違紀違法和職務犯罪立案相分離,從而在違紀違法和職務犯罪之間劃定清晰的邊界。③參見周長軍、韓晗:《監察立案的法理反思與制度優化》,載《山東大學學報(哲學社會科學版)》2022 年第6 期,第131-140 頁;陳瑞華:《論監察委員會的調查權》,載《中國人民大學學報》2018 年第4 期,第19-20 頁;李海瀅、王延峰:《監察委員會調查權兩分構造之提倡與實現》,載《長白學刊》2020 年第5 期,第89-90 頁。這種改革無法實現辦案的統一進行和證據的一體適用。 因為職務違法與職務犯罪的定性在案件調查之前難以厘清,二者的證據標準也難以界分。 假設在取證規則上采用不同的標準,則會導致監察機關頻繁在兩種不同的程序間轉換,無疑將增加監察機關的資源內耗。④參見李學軍、劉靜:《監察調查中的一體化研究》,載《法律適用》2019 年第5 期,第49-50 頁。這實質上是將監察體制改革前由不同國家機關、黨委負責職務違紀違法和職務犯罪的分離模式轉化為在同一機關內部由不同組織機構負責的準分離模式,是一種變相的回歸和恢復。⑤參見曹鎏:《論職務違法調查的理論邏輯、規制路徑及證據規則》,載《法學評論》2020 年第5 期,第186 頁。

由于調查一體化,監察機關限制公民通信權的理由融合了職務違法違紀和犯罪,所以無法歸入追查刑事犯罪的限制理由項下。 監察機關對公民通信權的限制,現行立法并沒有要求必須有一個追查刑事犯罪的時間節點,只要有違法嫌疑就可以采取。 監察機關在案件初核或調查階段,通常只有通過調查才能逐步清晰是否屬于刑事犯罪,那么,調查措施采取后如果證實不屬于刑事犯罪,其所采取的限制公民通信權的措施也不違反任何法律規定。 根據目前的立法和實踐,很難用追查刑事犯罪理由來涵蓋監察機關采取的限制公民通信權的調查措施。 《監察法》規定的限制公民通信權的目的已經擴張為追查職務違法、違紀或犯罪,而不是單純的追查刑事犯罪。

(三)行使常規性調查權不宜歸入國家安全理由類型

公民通信權的限制理由之一為國家安全,因此何為國家安全決定了對公民通信權限制的幅度和范圍。 從原旨主義來看,1982 年《憲法》關于國家安全的含義,內涵較為狹窄,主要指保護國家主權和領土完整,較為接近1993 年《中華人民共和國國家安全法》(以下簡稱《國家安全法》)對國家安全的解釋,用來防御間諜、叛變行為。⑥參見許安標、劉松山:《中華人民共和國憲法通釋》,中國法制出版社2004 年版,第143-144 頁。2014 年“總體國家安全觀”提出后,國家安全概念的內涵和外延更加豐富,法律上國家安全的含義也隨之變化。 2015 年《國家安全法》修訂通過,貫徹總體國家安全觀的內容,明確國家安全的概念內涵,其第2、3 條闡釋了國家安全包括人民安全、政治安全、經濟安全、軍事安全、文化安全和國際安全,形成了國家安全體系,還將國家安全保護界定為國家某些重大利益相對處于沒有危險及不受內外威脅的狀態,并且國家始終具有保障安全狀態的能力。 由上可知,《國家安全法》中的“國家安全”概念在內涵與外延上發生了顯著變化,擴張至多個領域。

隨著法律對國家安全概念的擴充,《憲法》第40 條第2 句中的“國家安全”內涵是否要隨之發生改變? 筆者認為,《憲法》第40 條的國家安全不能與總體國家安全觀的內容相一致,也無法與《國家安全法》中的國家安全內涵相等同,因為《憲法》第40 條針對公民通信權,如果擴大國家安全的限制理由范圍,那么諸多情況都可能與國家安全相關,都可以限制公民通信權,范圍過于龐大且標準不明確,最終可能導致公民喪失這一基本權利。 目前,《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國國家情報法》等法律雖擴張了對公民通信權限制的領域,但仍較為節制,主要涉及國家安全預防領域的收集情報、網絡安全等,憲法可以將其納入國家安全內涵中,但仍需審慎,不能任意擴大限制范圍。

因此,監察機關基于反腐敗案件調查取證需要限制公民通信權,不宜納入國家安全理由項下。監察機關限制公民通信權的反腐敗理由與國家安全中的政治安全具有一定的聯系。 政治安全在國家安全體系中處于根本性、基礎性的地位。 政治安全是指國家在政治方面免于國家內外和政治內外的各種因素侵害、威脅的客觀狀態。①參見劉躍進:《政治安全的內容及在國家安全體系中的地位》,載《國際安全研究》2016 年第6 期,第7 頁。當代中國政治安全所呈現出的現實邏輯是:國家安全的根本是政治安全,政治安全的根本是政權安全,政權安全的實質是中國共產黨的執政安全,執政安全則體現為中國共產黨的執政地位的絕對鞏固。②參見馬振超:《當代中國政治安全的現實邏輯和終極價值》,載《國際安全研究》2018 年第3 期,第21 頁?？梢哉f,反腐是保障政權安全、執政安全的關鍵措施。 盡管如此,將反腐敗理由納入國家安全仍較為牽強。 此例一開,今后更多的類似理由都將以維護國家安全之名而行限制公民通信權之實,第2 句的特別法律保留將會形同虛設,很難起到約束和控制國家公權力的作用。 因此,試圖從國家安全入手來論證監察機關限制公民通信權的合憲性,此舉不通。

(四)行使常規性調查權應在第2 句外論證其合憲性

由于歷史的局限,《憲法》第40 條第2 句所列舉的限制理由和主體較為有限,實踐中出現了“國家安全和追查刑事犯罪”理由之外的限制情況,此時有必要在第2 句外進行憲法的續造,構筑特別的限制序列。

首先,監察委員會限制公民通信權是為了實現反腐敗目標,具體為調查取證需要,該限制理由是正當的理由,符合在第2 句外另設限制的理由條件。 我國的紀檢監察制度是國家基于反腐敗需要而作的重要制度安排,監委與紀委合署辦公,實現了對國家公職人員、黨員等監察對象的全面監督。 從全面從嚴治黨、加強黨的自身建設的角度看,堅持制度性反腐是維護黨的領導的重要舉措。黨的二十大報告指出:“腐敗是危害黨的生命力和戰斗力的最大毒瘤,反腐敗是最徹底的自我革命。只要存在腐敗問題產生的土壤和條件,反腐敗斗爭就一刻不能停,必須永遠吹沖鋒號?！雹哿暯?《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告(2022 年10 月16 日)》,人民出版社2022 年版,第69 頁。所以,反腐敗是我國政治運作過程中具有長期性、重要性、緊迫性的制度目標,關系到黨和國家的生死存亡與有序發展,將反腐敗列為通信權的限制理由必要且正當。

其次,反腐敗的公共利益屬性與“國家安全”都十分重要,應屬于重大的公共利益,因此可以對公民通信權進行限制。 作為承擔反腐職責的監察機關,若想實現腐敗的根本性治理,應讓監督職權具備“優位、優能、優先、優勢”地位。①參見陳尚坤:《監警協助模式的適用性分析及合理機制構建》,載《東北師大學報(哲學社會科學版)》2022 年第5 期,第105 頁。因此,可以對通信自由作相應程度的中斷性限制,也可以對通信秘密作通信內容的限制,在限制主體方面,比照國家安全限制的主體由特定機關進行,因此監察委員會這一主體符合限制要求。 但是,監察機關在行使通信調查權時,應符合比例原則,不需要限制通信秘密的,就不予限制;可以調查非通信內容的,就不必要調查通信內容;在調查通信時,充分運用調查協助機制,由公安機關予以協助,且賦予公安機關一定的協助審查權,以確保調查通信行為在合理的范圍和幅度內,避免侵害公民的通信自由和通信秘密。

最后,監察委員會為了調查取證,在調查階段對監察對象的通訊內容進行查閱、調取等,是確定違法或犯罪的必要手段,是國家反腐的重要制度保障。 尤其在反腐敗案件的調查過程中,由于作案隱蔽等原因較其他案件更難發現線索和證據,所以對公民通信內容和通信自由的限制更為必要。從實踐來看,通信信息往往是監察機關發現證據線索的重要路徑。 例如,有監察機關通過對電話號碼進行追蹤,最終找到涉案人員,為原本陷入僵局的案件打開了突破口。②參見 《以案為鑒|小官巨貪數千萬 東躲西藏終歸案》,載中央紀委國家監委網,https:/ /www. ccdi. gov. cn/yaowenn/202003/t20200320_78129.html,2023 年10 月13 日訪問。而監察機關通過調取當事人的短信、微信聊天內容等信息,能夠更為便捷地證明其存在職務違法和職務犯罪行為。 因此,監察委員會限制公民通信權符合比例原則之適當性、必要性和均衡性要求。 需要注意的是,在案件初核階段和立案后的調查階段,現行法律并沒有對公民通信權的限制方式作明顯的區分。 初步核實的定位是初步了解與核實,從而避免立案的盲目性。 因此,應該根據線索的具體情況,選擇適宜的限制通信權方式,不宜直接采取通信內容的調取行為。

五、結語

監察體制改革是我國政治領域的一場重大變革。 2018 年修憲為監察體制改革提供了合憲性依據,隨后《監察法》的頒布為監察體制運行提供了組織和職權依據。 目前,監察法學研究的重要任務就是實現監察法與憲法、其他部門法之間法體系的融貫與銜接。 當法律與憲法的規定不一致時,憲法學者有義務通過憲法教義學的方法認真對待、研究、闡釋這種不一致,并在憲法條文的文義射程內采取憲法解釋的方式加以彌合,這是實現憲治目標下建構以憲法為核心的合憲性法秩序的必然要求。 《憲法》第40 條第2 句的公民通信權限制條款,雖然沒有在限制理由和限制主體中明確列明因反腐敗調查取證的需要和監察機關,但不能據此認為《監察法》有不合憲之嫌。 《憲法》第40 條由第1 句的保障性條款和第2 句的限制性條件構成,保障性條款內含公民通信權限制的一般法律保留,而限制性條款外又容留了其他限制空間,從而形成了三重限制體系。 而監察機關限制公民通信權的行為,可具體分解為非通信內容、通信內容、全部中斷通信自由等情況,由此將其分別歸入第1句的一般法律保留、第2 句內的特別法律保留,以及第2 句外的憲法續造的三重序列,從而尋求合憲性支持。 憲法內在包含由其他機關協助監察委員會調查通信的意涵,實踐中應注意發揮協助機制的監督與執行功能。 我國法律體系中還有其他限制公民通信權的法律規定,從觀感上無法輕易排除違憲疑慮,可以按照上述思路作分解處理。 在《憲法》第40 條第2 句外尋求解決路徑,需審慎為之,且必須比照第40 條第2 句的限制標準,不宜過度擴張。