論民法典視閾下知識產權懲罰性賠償中“故意”要件的認定

劉 寧， 李聰聰

（福州大學 法學院，福建 福州 350116）

在民事侵權領域，各界對懲罰性賠償制度的研究由來已久，并逐步得到完善。自1993 年《消保法》始，后在《食品安全法》《侵權責任法》《商標法》等法律中都對懲罰性賠償作出規定。2020 年《民法典》進一步完善了懲罰性賠償制度：在《總則編》中確定懲罰性賠償的民事責任地位①《中華人民共和國民法典》第179 條第2 款規定，法律規定懲罰性賠償的，依照其規定。；在《侵權責任編》中，不僅保留產品責任懲罰性賠償②《中華人民共和國民法典》第1207 條規定，明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，或者沒有依據前條規定采取有效補救措施，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。，還創設環境保護懲罰性賠償③《中華人民共和國民法典》第1232 條規定，侵權人違反法律規定故意污染環境、破壞生態造成嚴重后果的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。和知識產權懲罰性賠償④《中華人民共和國民法典》第1185條規定，故意侵權他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。。綜合上述法律條文的表達，均以“明知”“故意”“情節嚴重”“嚴重后果”為規范要素。該特點表明，大家對懲罰性賠償制度達成共識，其適用要件較一般侵權損害賠償更嚴格。但在具體適用中，尤其是主觀要件認定各界觀點不一。

聚焦知識產權領域，懲罰性賠償制度相繼在2013 年《商標法》、2017 年《反不正當競爭法》、2020年《專利法》《著作權法》中確立。關于知識產權懲罰性賠償制度的適用要件，《商標法》《反不正當競爭法》采用 “惡意”和“情節嚴重”；《專利法》《著作權法》則采納“故意”和“情節嚴重”。多數學者認為以“故意”替代“惡意”，是因為相較于“惡意”，“故意”的概念具有明確性，有利于司法實踐的具體操作。實則不然，一直以來，現代民事侵權中未曾強調故意的意義，各界對故意的認定存在諸多爭議，譬如，故意與惡意的區別、故意的具體內涵、認定標準、參考因素等均存在模糊性，法官釋法困難。司法實踐中，最高院發布《懲罰性賠償解釋》和六例典型案件指導知識產權懲罰性賠償的適用，具有進步意義，但并未回復故意認定的核心問題。

理論上知識產權懲罰性賠償制度已構建完備，但司法上存在諸多問題。知識產權懲罰性賠償制度由外來法植入，承載了知識產權法的意旨和懲罰性賠償的多重功能，具有復雜性。有必要進一步解構分析其適用要件，以完成理論上的自洽，司法適用上契合國情。

一、 問題闡釋：知識產權懲罰性賠償中故意的理解和適用爭議分析

1. 對“故意”內涵與外延的界定差異

在我國民事侵權責任法、知識產權單行法及司法解釋中，均未明確故意的概念。關于故意的定義，民法學界有不同觀點。但通說認為，故意包含“知”和“欲”兩部分內容即認識因素（預見結果的發生）和意志因素（放任或追求結果的發生），依意志因素的不同劃分為直接故意和間接故意。［1］

知識產權領域內，各界對故意概念的爭議，在于對認識因素和意志因素的理解。其一，故意的主觀認識因素是否包含應知？一方持故意僅指主觀明知［2］147-149；另一方則認為故意包含明知和應知。①2020 年最高人民法院《知識產權侵權懲罰性賠償司法解釋》（征求意見稿）第3條規定，被告知道，或者應當知道其行為將侵害他人知識產權而積極追求或放任侵權行為發生的，人民法院應當認定具有侵權的故意。其二，意志因素是否包含間接故意？以王利明教授為代表的多數學者基于我國公私二元化的法律體系，主張嚴格限制私法領域內懲罰性賠償的適用，區別一般性侵權損害賠償，故意的內涵應限定為直接故意；［3］有的法官認為故意包括直接故意和間接故意［4］。綜上，故意的概念至少存在四種認定方案即“明知+追求”“明知+追求或放任”“明知或應知+追求”及“明知或應知+追求或放任”。上述四種故意的內涵范圍差異較大，概念不一致則司法適用不統一。

2. 認定故意成立的標準尚未統一

故意的認定標準，是懲罰性賠償制度實踐的難題。美國的故意認定標準由松到緊：從“司法推定”“瑞德標準”到主客觀結合的“希捷標準”。［5］我國民法學界對故意的認定存在“觀念主義”和“意思主義”兩種觀點?！坝^念主義”者主張，只要行為人預見或明知侵害結果即構成故意；“意思主義”者認為，故意指侵權行為人期望或放任某種損害后果的發生。［6］司法上，我國法官致力于研究故意侵害知識產權案件，希望形成故意認定的類型化認識，形成統一的認定標準。最高院出臺《懲罰性賠償適用解釋》，并發布六例典型案例指導司法實踐。其中，不乏故意認定的條文規范，但內容屬于原則性的規定，故意認定的綜合考量因素依賴法官的裁量，故意成立的情形無法通過列舉的形式窮盡，司法實踐中個案情形繁雜，侵權事實更是包羅萬象，因此該規定并非一勞永逸，相反有造成司法適用僵化的可能。

綜上，理論和司法層面均未統一故意的認定標準，勢必導致司法同案不同判的后果。因此，有必要探究故意的認定標準，從立法規范層面完善故意的認定。

3. 認定故意的因素與情節嚴重之間存在混同

故意是指加害人的心理狀態，依客觀行為予以認定；情節嚴重在民事侵權法中無明確定義，通說認為其代指客觀侵權行為的嚴重性，如侵權行為的持續時間長、范圍廣等②最高人民法院《關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第4 條第1 款規定，對于侵害知識產權情節嚴重的認定，人民法院應當綜合考慮侵權手段、次數，侵權行為的持續時間、地域范圍、規模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。。故意和情節嚴重是懲罰性賠償適用的兩個要件，兩者獨立并列存在，但均以客觀行為作為判斷依據。因此，證明過程中不免產生重復評價故意和情節嚴重影響因素的情形。如張紅教授提出，故意和情節嚴重都包含主觀狀態，［7］“重復侵權”既可證明侵權人故意，又構成情節嚴重。對同一要素的雙重評價將擴大懲罰性賠償適用范圍，損害侵權人的合法權益。

近年來，針對故意的表現形式，各省市頒布適用規范指導司法實踐。2017 年，浙高院發布《審理指南》；2018 年，上高院發布《加強司法保護意見》，2020 年，北京高院頒布《賠償的裁判標準》，天津高院頒布《懲罰性賠償適用紀要》，深圳中院知識產權庭頒布《懲罰性賠償指導意見》；2021 年，最高院頒布《懲罰性賠償解釋》。其中，浙高法、上高法的指導意見多原則性規定，未歸納故意的客觀形式，相反北京、天津、深圳及最高院的解釋明確作出了總結（見表1）。但個別情節應認定成立故意或佐證情節嚴重，不同規定間存在出入。如重復變相實施相同侵權行為、侵權人訴中的表現等，在理論和實務中存在分歧。因此，有必要作出科學區分，明確故意認定的關鍵因素，完善故意認定的情節，科學地指導司法實踐。

表1 知識產權懲罰性賠償“故意”考量因素

另外，上述解釋中認定故意的因素，如當事人間特定的關系，曾接觸涉案知識產權等均屬對認識因素的判斷，未提及意志因素。然而，意志因素在侵權行為中占支配地位，法律無規制故意或惡意心理的理由。因此，意志因素的確定極為必要。

二、 法理論證：知識產權懲罰性賠償中故意認定應當遵循的價值規范

1. 對故意認定觀點的審查與檢視

首先，故意的概念，基于對認識和意志因素的不同認識，存在不同觀點。一是認識因素界定，依侵權責任法原理：應知對應過失；明知對應故意。有學者指出“明知”是基于產品的知名度、當事人間具有業務往來等知道或應當知道他人知識產權，［8］應將“應知”納入“明知”范疇?？隙ǖ氖恰懊髦北厝灰钥陀^事實推定得出，但若“應知”可認定成立故意，顯然違背故意侵權認識要求，不當擴大故意認定范圍。二是意志因素范圍，故意是否包含間接故意，反對者認為懲罰性賠償區別一般損害賠償，［9］為避免出現“王剛職業打假”類事件發生在知識產權領域，強調嚴格限制故意的概念范圍，防止泛化。支持者認為直接故意、間接故意具備同樣可苛責性，刻意區分二者無助于司法裁判。簡言之，支持者和反對者各有理由，但故意概念不得臆測，應立足司法實踐，遵循知識產權及懲罰性賠償制度的理論基礎和價值追求。

其次，認定故意的標準?！坝^念主義”“意思主義”是兩種典型認定觀點，根據《知識產權懲罰性賠償解釋》第3 條①《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》（2021 年）第3 條規定，對于侵害知識產權的故意的認定，人民法院應當綜合考慮被侵害知識產權客體類型、權利狀態和相關產品知名度、被告與原告或者利害關系人之間的關系等因素。，故意的認定傾向于“觀念主義”，如產品知名度、權利狀態、當事人間的關系、經通知或警告后仍不停止侵權行為等屬事前知悉。但知識產權保護范圍、權利邊界具有模糊性，除抄襲和完全仿冒，行為人難以確信其行為存在與他人作品實質相似、專利等同、商標近似情形。因此，有學者主張侵害知識產權不僅要求認識瑕疵，更強調意志瑕疵。［10］但相關研究未解釋意志瑕疵所指及認定方式。

最后，故意與情節嚴重認定因素的重合與區分?！肮室狻钡恼J定，依侵權人行為時的具體行為確定，實踐中故意侵權形式多樣，且隨著社會發展新的方式不斷涌現，因此，故意認定無固定公式可言?！扒楣潎乐亍笔菍η謾嗳丝陀^行為的評價，包括性質和后果判斷。因此，證明故意、情節嚴重的認定因素不免重疊。如商標知名度，若涉案商標為馳名商標，他人仍實施侵害行為，一般地，認定故意成立，但依解釋規定亦成立情節嚴重即侵害馳名商標造成嚴重的損害后果，還有重復侵權，認定成立故意還是情節嚴重爭議較大。為避免某一情形被重復評價，應當明確認定故意的關鍵因素。

2. 故意認定應當符合懲罰與威懾的語境

區別于傳統侵權損害賠償，懲罰性賠償是依侵權人過錯程度，要求加害人承擔高于實際損害的經濟責任，具有“補償、懲罰、威懾”功能，［11］根據懲罰性賠償的功利性質，應以“懲罰——威懾”為核心，符合《知識產權懲罰性賠償解釋》懲處嚴重侵權行為的規定和知識產權保護的意旨，如Devlin 法官所述：“懲罰性賠償的功能在于懲罰與威懾?！保?2］

法律上的懲罰等于制裁，有學者認為知識產權懲罰性賠償具有“類公法制裁性”。因此，故意認定應當銜接公法上故意的概念。法律上探討威懾理論早見于古典犯罪學，費爾巴哈提出建立犯罪收益與痛苦的聯系，激發痛苦和畏懼以抑制犯罪。［13］隨著威懾理論研究發展，貝克爾提出法律最優威懾理論——法律制裁的威懾效果應當保持社會邊際利益的貢獻與成本等同，［14］引導社會成員實施行為時堅持社會最優注意水平。知識產權懲罰性賠償應當以最優威懾為目標，確定懲罰性賠償的合理概率。

故意與善意的意思相反，即處心積慮、損人利己的意欲，屬于“明知故犯”。簡言之，認定故意應當考察行為人的注意水平，在知識產權領域，社會大眾僅負有一般性注意義務，作為“誠信人” “理性人”即可，［15］若違法者未達到一般注意，超出認定過失的范疇，放任或追求損害結果發生，則構成故意。如“平衡身體健身器材”案①參見上海市浦東新區人民法院(2018)滬0115 民初53351 號民事判決書。，法院查證在被告仿冒原告商標及產品在展會、線上銷售前，當事人曾簽訂和解協議，被告承諾不再實施侵權行為，而被告繼續侵權的行為有違誠實信用，成立故意。

3. 故意認定應當維持多方的利益平衡

法律調整各項利益關系以維持社會平衡。王澤鑒教授指出：“法律概念是為滿足一定社會需求，經利益衡量、價值判斷后，賦予行為不同的法效果?！保?6］知識產權法被賦予雙重價值：一建立私權保護機制，激勵權利人持續創新；二促進社會發展，運用法律的手段分配創造性利益，設立權利限制規則，促進社會成員享受產品、文化、服務等。私權保護與公益不免沖突，利益平衡則成為重要的評價工具，最優化保護各方利益。認定故意應當充分考量多元主體間的利益平衡。

《民法典》《專利法》《著作權法》規定懲罰性賠償適用以故意為過錯標準，《司法解釋》細化故意的認定，體現了利益平衡?！端痉ń忉尅返谝粭l規定反不正當競爭法、商標法中的惡意等同故意。②《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第1 條第2 款規定，本解釋所稱故意，包括商標法第六十三條第一款和反不正當競爭法第十七條第三款規定的惡意。惡意和故意在理論上雖有不同，為統一司法實踐，將惡意等同故意具有進步意義。其實，司法上已有法院認為 “惡意”即“故意”。如“約翰訴迪爾案”③參見北京市高級人民法院（2017）京民終413 號民事判決書。，北京市高院認為認定“惡意”僅需侵權人“明知”，即故意而為，認定故意或惡意，僅考察當事人是否知情。但實踐中，若行為人不以侵害他人知識產權為手段獲取利益、市場競爭優勢時，對行為人刻以懲罰性賠償責任，難免損害其合法權益，導致利益失衡。因此，認定故意時還應考量行為人的意志因素。

簡言之，認定故意應當遵循利益平衡，在知識產權侵權實踐的動態過程中，反復評價、衡量，尋求維護當事人和社會成員間利益的平衡點。將故意概念和認定標準限制在合理空間，方能給予法律規范明確指引。

三、 《民法典》體系下知識產權懲罰性賠償中故意認定的完善

1. 正確認識《民法典》體系下的知識產權懲罰性賠償

知識產權法作為民法特別部分法，故意的認定理應遵循民法價值規范的指導，綜合考量知識產權法的特質。私權神圣是民法的價值觀念，《民法典》強化了對私人權利的保護，規定知識產權懲罰性賠償，激勵多元主體獲取并保護知識產權?！睹穹ǖ洹酚?9 處規定了故意，15 處與重大過失并列，但無定義。故意作為懲罰性賠償適用的要件，理解故意的定義尤為重要。從條文設置來看，民法典解釋故意秉承了通說觀點。如締約過失責任規定④《中華人民共和國民法典》第500 條規定，當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；有其他違背誠信原則的行為。，該故意包含直接故意和間接故意。另外，依新修訂《專利法》《著作權法》中懲罰性賠償條文內容，未特別限制故意內涵；無論是故意隱瞞、故意污染環境，［17］都要求行為人明知；根據法律適用的統一和銜接，知識產權懲罰性賠償中故意的認識因素為明知，內涵范圍不受特別限制。

懲罰性賠償突破了填平原則，具有“懲罰”“制裁”性，填補了民事和刑事責任間的空白。懲罰性賠償適用于平等民事主體，基于損害賠償請求權啟動，本質上是民事責任，一直以來，我們遵循損害填補原則。懲罰性賠償剛剛確立，具體適用仍在探索，且懲罰性賠償是一把雙刃劍，威懾過度將會嚴重減弱社會成員的創新動力，引發“寒蟬”效應；威懾不足，該制度則將成為紙面的條文，無法發揮應然的效用。理論和司法上，應保持損害填平責任為主，懲罰性賠償為輔的態度，嚴格考察個案實際，準確適用懲罰性賠償，而非不當限制適用要件本身。

2. 規則細化：故意認定的補充和細化建議

（1）明確故意的基本內涵

懲罰性賠償強調行為人的過錯程度，在民法體系內統一故意概念有重要意義。明確故意的內涵和外延有利于潛在加害人預判和安排自己的行為，有利于司法機關正確裁判案件。在知識產權領域，明確故意概念應注意兩個問題：一是應當與現有規范對故意的界定保持銜接；二是應考慮知識產權侵權的特質。

首先，故意的認識因素應限定為明知。只有行為人明知其行為侵權仍實施的情況下，才認定成立故意。一方面，在當前的法律文化和司法實踐中，“應知”是指社會成員的一般注意義務，“應知而不知”乃是過失侵權。從懲罰性賠償“懲罰—威懾”功能來說，過失的可預防與可避免程度較低。另一方面，行為人是否知道侵權行為是事實認定，事實認定追求客觀和真實?！懊髦笔菍π袨槿酥饔^認識的客觀評價即事實上的知道或不知道，而“應知”的認定采用“裁判者主觀”判斷“行為者主觀”，［2］142不符合作為懲罰性賠償中故意的判斷邏輯?！癋ILA”案①參見北京知識產權法院（2017）京73 民終1991 號民事判決書。二審中，法院認為被告應當知道原告公司商標知名度，認定被告具有故意；但再審裁定②參見北京市高級人民法院（2018）京民申4666 號民事判決書。中，法官補充強調被告因主張申請的商標與原告權利商標近似而被駁回這一事實，可以看出司法裁判傾向于認定“明知”成立故意。

其次，意志因素包括放任、追求兩種心態。因為行為人在明知行為侵權的前提下，不制止侵權結果發生即蓄意為之，應受懲罰。并且，法律意義上的放任與希望差別較小，難以區分，在司法實踐中要求法官和當事人區分兩者差別，不僅增加原告訴訟義務、法官裁判負擔，而且人為增加了制度適用的不確定性。再次，間接故意侵權適用知識產權懲罰性賠償，并不會造成制度的濫用，因為侵權情節輕微無法啟動懲罰性賠償制度。從法律體系解釋角度看，《民法典》以及知識產權相關法并未特殊限定行為人的意志狀態。因此，故意的意志因素既包括直接故意也包括間接故意。

最后，故意的概念可以確定為：明知自己的行為侵害他人知識產權，依舊實施，并放任或追求侵權損害結果發生的心理狀態。

（2）統一故意認定標準和優化相應證據規則

嚴格客觀情況證據推定規則。明知抑或是故犯乃行為人的主觀心理活動，外界難以把握，甚至在某些情況下，當事人都不清楚自己行為時的認知狀況以及對行為的發生持何種意志，又囿于知識產權客體的無形性、知識產權侵權行為的隱蔽性，“舉證難”是審判實踐面臨的痛點。司法實踐中，故意的證明通常采用客觀情況予以推定成立的路徑。但是，故意證明所藉由的各種客觀情況在本質上均蘊含了程度不一的含混不明之處，③Devenpeck v. Alford, 543 U.S.146(2014),美國聯邦最高院對舉證故意要件的釋明。且推定具有或然性，進而案件錯誤認定的風險增加，極易造成利益損害等不良后果。因此，應當嚴格把握。在證明侵權基礎事實后，由法官依內在邏輯和經驗法則形成對被告人具有侵權故意的內心確信，判認被告具體知道侵權的客體并獲取了不法利益或不正當的競爭優勢。

但是，故意推定規則應當規制：一推定適用中，基礎事實即侵權事實證明確實充分，禁止“二次推定”；二客觀情形與故意之間具有共生的常態化關系即根據經驗法則，常態聯系具有高度蓋然性，符合大多數人的認知；三應當賦予被告反駁的訴訟權利，在反駁動搖法官內心確信即達到優勢證據原則，使得故意認定結果不唯一時，推定結論不成立。

完善證據提供令規則，合理適用證據妨礙制度。為應對知識產權審判中“舉證”難題，最高院《知識產權證據規定》設置了系列“組合拳”式的法律規則，拓寬了證據形式、規定了證據妨礙等制度。④《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》第24 條規定，承擔舉證責任的當事人書面申請人民法院責令控制證據的對方當事人提交證據，申請理由成立的，人民法院應當作出裁定，責令其提交；第25 條規定，人民法院依法要求當事人提交有關證據，其無正當理由拒不提交、提交虛假證據、毀滅證據或者實施其他致使證據不能使用行為的，人民法院可以推定對方當事人就該證據所涉證明事項的主張成立。但是，審判程序中，如何實現當事人之間的利益平衡是法官應當思考的重要內容，因為知識產權案件證據中包含了市場主體的寶貴經營信息或技術信息，證據提交一方披露相關證據必然會付出一定的成本和代價，甚至承擔一定風險。一方面，應當將上述要素納入考量證據提交命令的權重。另一方面，證據提交命令的作出應當滿足具有侵權較大可能性的前提，結合比例原則，對當事人提交證據負擔過重，超過合理限度時，不予準許，申請責令對方提供證據錯誤的，應當賠償對方當事人因提交證據所遭受的損失。

適度掌握“高度可能性”證據標準的裁量。對于知識產權懲罰性賠償中故意證明的證據標準，學界看法不一，主要包含三種態度：一根據民事訴訟法規定，采用高度蓋然性的一般證明標準；①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋（2020）》第108 條規定，對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。二為防止懲罰性賠償制度濫用采用排除合理懷疑的證明標準；三折中原則，故意的證明標準應當高于高度蓋然性標準，低于排除合理懷疑標準。筆者贊同第一種觀點，高度可能性標準具有相對確定性，可以降低權利人舉證難度，便于司法實踐操作。并且應當將商業習慣的引導塑造效應納入其中，適度從嚴把握。［18］維護正當性市場秩序是知識產權領域懲罰性賠償制度的設立目的之一，個案司法裁判采用的證明尺度和標準，將影響知識產權產業、商業習慣的養成，從嚴把握該證明標準可以促使市場主體在經營中形成規范留證的習慣。

（3）司法中故意認定情形的完善

第一，區別故意與情節嚴重的認定因素。雖然，案件事實的某些情節可以同時認定故意和情節嚴重成立，但是，在司法實踐中，對同一事實重復性評價，實質上是對當事人權益的侵害。因此，我們應當明確故意和情節嚴重間的差異，明確客觀情節的屬性。具體而言，主觀故意強調行為人對侵害客體對象、行為、結果等方面的具體認知和發生損害結果的意志；客觀方面即“情節”是指行為人侵權行為的各方面的表征，比如侵權行為所持續的時間、侵權地域范圍、侵權規模和侵權后果、手段、次數等，二者在認定條件上各有側重。

第二，現行司法解釋對故意認定的規定，總體上符合侵權人主觀認識和意志判定的方向，但還需在理論上作一定的細化解釋和補充。首先，“加害人經權利相關人通知或警告后，仍不停止侵權行為的實施?！雹凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第三條第二項第二款。該款規定范圍過寬，該條實現的邏輯前提是行為人負有審查利害關系人對此知識產權享有合法權益的義務。然而，負有義務而未注意履行，包含過失的范疇，與懲罰性賠償過錯程度相沖突，不當地加大了經營主體的負擔。因此，可以對通知和警告的形式和內容進行一定的限定，根據目前對嚴格警告和通知的相關研究，基于平衡權利人與加害人之間的利益角度，將此條款更改為：被告經權利人附帶簡要權利說明及權利憑證的通知、警告后，仍實施侵權行為的，應當推定故意成立。其次，應當刪除第3 款和第4 款中“接觸過被侵犯知識產權”這一條件。依據知識產權侵權判定模式“實質性相似+接觸”的原則，接觸是指具有接觸的可能性，如楊善華與鄭寶緣著作權糾紛案。法院認為，“楊善華的作品在先發表，鄭寶緣創作被訴客體漫畫時具有接觸到該作品的可能?！雹蹍⒁姀V東省中山市中級人民法院（2018）粵20 民終862 號二審民事判決書。第3 和第4 款中“接觸過被侵犯知識產權”屬于“實質接觸”原則，并不符合裁判實際。最后，“因侵害知識產權承擔責任后，再次實施同類侵權行為”的情形，應當推定成立情節嚴重，而非故意。最高院、最高檢《刑事解釋》第9 條第2 款④《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第9 條第2 款規定，因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的。、北京市《賠償意見》第1.15 條第2款⑤《北京市高級人民法院關于侵害知識產權及不正當競爭案件確定損害賠償的指導意見及法定賠償的裁判標準》第1.15 條第2 款規定，被告或者其控股股東、法定代表人等經權利人多次警告或受到行政機關處罰后，仍繼續實施侵權行為或不正當競爭行為。，出臺時間均在《知識產權懲罰性賠償解釋》⑥《最高人民法院關于審理侵害知識產權民事案件適用懲罰性賠償的解釋》第4 條第2 款第1 項規定，被告有下列情形的，人民法院可以認定為情節嚴重：因侵權被行政處罰或者法院裁判承擔責任后，再次實施相同或者類似侵權行為。之前，新法優于舊法，應當統一適用解釋的規定。

第三，故意認定關鍵因素的說明。張鵬教授在對美國案例進行歸納的基礎上，提出了“征求并尊重合格律師的意見”是判定故意侵權行為的關鍵。［19］換言之，善意信任律師意見能否作為被告不具有故意的抗辯理由，在美國的司法實踐和理論界均存在較大的爭議性，常見理由之一便是，其將會引發嚴重的道德風險。［20］因此，是否尋求和遵循稱職律師的意見僅是認定故意的因素之一，并不能作為決定性因素。但是不可否認的是，若直接借鑒美國經驗，將其作為認定故意的關鍵因素，將大幅度減少司法認定的成本。

四、結語

實施是法律的生命，推動懲罰性賠償制度的落實，不僅是《建設知識產權強國綱要》的抓手，也是實現公平競爭、推動創新驅動發展、深化“溯源治理”的應有之義。知識產權懲罰性賠償制度的具體落實需各界對其形成正確的看法，需法院充分理解適用要件的內涵和外延，也需法律和司法解釋明確故意的概念和認定標準，以指導司法實踐，避免法官釋法的尷尬局面。檢視認定故意的相關規定，并未明確故意的概念與認定的標準。經分析、總結各界對故意概念和認定標準的認識，故意的認定應符合確立懲罰性賠償制度的內在邏輯，在知識產權利益平衡的理論視角下綜合認定，應當有助于知識產權懲罰性賠償“懲罰—威懾”功能的發揮。