高空拋物罪的個性化解構

陸林煒 翟政

摘要：高空拋物罪有設立的必要，應當建立高空拋物罪保護法益的雙層法益保護結構，將高空拋物罪中社會管理秩序之法益作為阻擋層法益，將個人法益作為背后層法益；“高空”不能簡單地理解為“墜落高度基準面2米以上”?！皰仈S”明顯是由人對物體施加作用力，是一種積極的作為，如將拋擲理解為消極的不作為則在一定程度上則屬于不利于被告人的類推解釋，不當地擴大了該罪處罰的范圍。物品的含義過于廣泛，有必要對其作限縮解釋。在高空拋物罪的主觀要件的認定方面行為人應當持故意，行為人所持的故意應是概括的故意。

關鍵詞：高空；拋物；法益；作為；故意

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2023）16-0075-05

Abstract： Its necessary to establish the crime of throwing objects from height as well as a two-tier structure to safeguard the legal interests of this crime， with the social management order acting as a blocking layer of legal interests， and personal legal interests acting as the back layer. The term “height” does not simply mean “more than 2 meters above the base surface of the height of the fall”. “throwing” is obviously a proactive activity in which a person applies force to an object. If it is interpreted as a passive inaction， it may result in an analogy that is unfavorable to the criminal to a certain extent and overly broadens the scope of punishment for the crime. Because the term “object” is too broad， its interpretation must be narrowed. In order to determine the subjective aspect of the crime of throwing objects from height， the perpetrator must have a broad intent.

Keywords： height; throwing objects; legal interests; action; intent

近年來，刑事部門法的積極立法活動越來越關注風險社會的諸多常見問題，顯示出以人民為中心的立法觀念，是刑事法律積極參與社會治理的重要體現。在《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增加的二十五個罪名中，尤以高空拋物罪為代表——其正面應對了民眾在日常生活中遇到的常見問題，在社會的刑法治理層面給出了積極方案。毫無疑問，高空拋物罪的設立有其必要性，其必要性主要源于之前已有之罪名無法對高空拋物行為進行合理、周延的規制，因多數高空拋物不具有與放火、決水、爆炸等行為相當的危害，故以危險方法危害公共安全罪定罪會導致量刑畸重。而以其他罪名定罪不足以對高空拋物行為達成完滿周延的規制效果。比如，從高空拋下物品沒有造成人員傷亡、物品損毀則不完全能據以認定為故意傷害、故意殺人、故意毀壞財物等犯罪，但此種沒有造成危害結果的行為確有造成危害結果的危險，如不加以規制則會助長高空拋物行為人的僥幸心理。僥幸心理形成并滋長則會導致“破窗效應”，一旦釀成慘劇則悔之晚矣。雖然有學者認為上述高空拋物行為可以按照尋釁滋事罪論處［1］，但尋釁滋事罪本身就因其外延不夠明確一直被冠以“口袋罪名”口袋罪：是指中華人民共和國刑法中一些界定不清、外延模糊以至于難以界定有罪與否的罪名，是對某一行為是否觸犯某一法條不明確，但與某一法條的相似，而直接適用該法條定罪的情況，對罪名定義不清、對情況描述不明是口袋罪生成的重要來源。的稱謂，倘若再將高空拋物行為強行塞入“口袋”則會進一步增加尋釁滋事罪的“危險感”。所以，有必要將達到一定危害程度的高空拋物行為納入到刑法層面加以規制。但遺憾的是，作為一條獨立的罪名，高空拋物罪的“個性化程度”不夠，這主要表現在《刑法修正案（十一）》關于高空拋物罪的法條中的語義內涵模糊、條文中并未給出“情節嚴重”的具體情形、與高空拋物罪相配套的司法解釋目前為止也尚未出臺，而由于不同的司法工作人員價值評判標準、對法條理解不一，高空拋物罪的適用存在諸多困擾。個性化程度不夠帶來的是法條的明確性不強，眾所周知的是，明確性要求是罪刑法定原則的重要要求，如刑法條文不足以讓普通民眾形成清楚、明確的認識，則民眾必然不能沿著刑法的正確指引路徑合理安排自己的行為，從而落入刑法的“陷阱”，這一問題不得不引起立法者、司法者及學界的注目，有進一步討論的必要。

一、高空拋物罪保護法益之個性化解釋

（一）高空拋物罪保護法益的理論觀點

目前，關于高空拋物罪的保護法益有兩種觀點：一是認為高空拋物罪的保護法益是公共秩序，二是認為高空拋物罪的保護法益是公共安全。

彭文華教授認為，“高空拋物罪侵犯的法益是公共秩序中的社會管理秩序，公共秩序的意蘊遠較公共安全的意蘊寬泛，故不可避免地會擴展高空拋物的行為范疇?！保?］雖然彭文華教授意識到高空拋物侵犯的法益是公共秩序，但其沒有給出合理的理由，認為“該罪規定在妨礙社會管理秩序罪一章當中”，便覺得高空拋物罪保護的法益應當是“社會管理秩序”，而且其沒有明確指出高空拋物罪保護的法益是否包含公共安全。相比較而言，另有學者也認為高空拋物罪侵犯的法益是公共秩序，且認為高位階的公共安全法益中含有低位階的公共秩序法益因子，但其卻沒有說明擾亂公共秩序的高空拋物行為與侵犯公共安全法益、侵犯個人法益的行為之間到底是何種關系，而只是主張對構成要件盡可能作嚴格的限縮解釋、判定擾亂公共秩序的程度是否達到了“情節嚴重”［3］。周杰博士認為，“自由主義的刑法原理要求我們對類似‘公共秩序這樣的超個人法益進行‘還原性解釋，只有能夠還原為個人法益的超個人法益才能被認為是刑法中應當保護的法益”［4］。周杰博士的立論以高空拋物罪的保護法益是公共秩序為前提，主張應將該罪的保護法益認定為“不特定人的生命、健康或財產法益”。但這樣的解釋不免混淆了公共秩序法益與個人法益之間的界限，一定程度上將公共秩序法益虛化了。

與之相反，姜濤教授則認為，“高空拋物罪保護的法益是公共安全……高空拋物是情節犯，所以人身法益或財產法益才值得該罪保護……應當采取主觀的結果論，也就是潛在被害人無憂地支配法益……”姜濤教授將推定的具體危險結果運用于論證情節嚴重限制的犯罪類型——高空拋物罪，得出人身法益或財產法益才值得該罪保護的結論，進而采用主觀的結果論，將高空拋物罪的超個人法益的價值具體化為“排除法益持有者的集體恐慌”［5］。姜濤教授對高空拋物罪保護法益的解釋不僅論證了該罪保護法益是公共安全的合理性，而且縮短了抽象的“公共安全”與一般人認知的差距，從而減少了司法人員對于抽象危險結果的證明難度，為將高空拋物罪的抽象危險結果具體化提供了合理化的論證思路，具有一定的合理性。但是，既然認為高空拋物罪的保護法益是公共安全，那也就無法體現高空拋物罪最終規定在妨害社會管理秩序罪一章中的實際意義。

（二）高空拋物罪保護法益的雙層法益結構

從學界現有的討論來看，如將高空拋物罪的保護法益單純理解為公共秩序確實存在諸多問題，最要緊的是公共秩序太過寬泛，其次是擾亂社會管理秩序罪其是典型的行政犯，但高空拋物并無行政法規予以前置化判定。無論高空拋物罪保護的法益是公共安全還是社會管理秩序，《刑法修正案（十一）》已經將高空拋物罪從具體危險犯的設想轉變為抽象危險犯的現實。但具體危險犯并不意味著其一定侵害了具體法益，抽象危險犯也不意味著一定侵害了抽象法益。我們不免陷入這樣的疑問：高空拋物保護的法益是具體法益還是抽象法益？是個人法益還是集體法益？有無必要將高空拋物罪保護的超個人法益還原為個人法益加以理解？如認為高空拋物罪的保護法益是具體法益，則以具體的對法益造成的危險或侵害入手有利于法官對案情進行現實清楚的把控，從而實現個案正義，但同時也面臨著如何理解“妨害社會管理秩序”的問題；如認為高空拋物侵害的法益是抽象法益，則會造成裁判標準難以統一的問題，極易造成“同案不同判”的問題。

那問題來了，我們如何跳出以上問題的困境呢？不妨讓我們引入雙層法益構造理論。從功能上看，保護抽象的集體法益是為了阻擋行為進一步侵害背后的（具體的）個人法益。所以，前置性的集體法益可以稱為“阻擋層法益”，后置的個人法益可以稱為“背后層法益”［6］。將此理論運用于高空拋物罪，則是將高空拋物罪中公共秩序之法益作為阻擋層法益，將個人法益作為背后層法益，阻擋層法益——社會管理秩序以預防刑法觀為觀念基礎，背后層法益——個人法益以自由刑法觀為基礎，阻擋層法益與背后層法益是手段與目的的關系，即保護作為集體法益的社會管理秩序是為了保護背后的個人法益不受侵害，有人不免產生疑問，為什么要設置阻擋層法益（公共秩序）以保護背后的個人法益（生命、財產安全）呢？

其一，是因為單純為了保護個人法益而保護個人法益不能對其產生嚴密的保護，而設置保護法益能夠防止危害行為向個人法益擴張。如果高空拋物罪只立足于保護個人法益，那么有些沒有確實侵害個人法益，但是確有侵害個人法益危險的行為不能得到完全妥善的規制，若出現此種情形則背后個人法益被侵害的風險則會升高。例如，發生在湖南省郴州市的盧某犯高空拋物案參見湖南省郴州市北湖區人民法院（2021）湘1002刑初145號刑事判決書。，被告人盧某從25層的臨街高樓往下拋擲三臺手機，一名牽著幼兒經過樓下的老人與從高空拋下的手機擦身而過，幸未造成人員傷亡。在上述案件中，盧某砸中行人的概率不可估量，如果不將其行為加以規制，則助長了高空拋物行為人的僥幸心理，提高了發生事故的概率。而將高空拋物行為加以規制后則有利于發揮刑法的規范、指引作用，降低刑法治理成本。

其二，公共秩序法益屬于超個人法益，生命、財產安全屬于個人法益，而超個人法益與個人法益之間的一個關鍵性區別在于是否著眼于個體之間的共存［7］。一方面，將公共秩序這一超個人法益作為阻擋層法益更能夠凸顯出風險社會中個人安全與社會安全的關系?，F代社會公民之間的生活關系更加緊密，單獨的個人在社會中生活都不能獨善其身，只有社會秩序的穩固得以保證才能進一步保證個人的安全。另一方面，多數人的群體意識對個人的意識有著重要的影響，而以群體性的社會管理秩序保護個體性的生命、財產安全是對群體、個人安全的雙重保護。

其三，有人可能會問，為什么阻擋層法益是公共秩序，而不是公共安全？原因有二：第一，高空拋物罪已經被規定在了妨害社會管理秩序一章、擾亂公共秩序一節中，這也意味著從立法者的角度考量，高空拋物罪必然是擾亂了公共秩序，如果否認其擾亂公共秩序則至少會從字面上讓人感到費解。換言之，高空拋物既然是擾亂公共秩序的行為，那么反過來講設置高空拋物罪也就是為了保護公共秩序法益。第二，雖然公共秩序或社會管理秩序的內涵比公共安全更寬泛，看似更難以把握，但既然是要保護背后的法益，那么當然是保護層范圍越廣越有利于對背后法益的保護越全面。

二、高空拋物罪犯罪構成之個性化解構

（一）“高空”的解釋

高空拋物罪主要懲罰的是高空拋物行為對公共秩序之法益的傷害，更深層次的是通過對個人生命、財產安全的危害所體現，因此對于高空拋物罪中的“高空”的判斷還是要看是否侵害其人身和財產。所謂的“高空”也是要結合“物品”進行認定，不能僅僅根據拋擲行為實施的實際高度，也不能脫離拋擲物品的場所，所以要想準確、便捷地認定高空拋物地高度不妨直接以行為人拋物時所處的樓層認定，即行為人拋物時所處樓層為2樓以上即可認定為高空。在司法機關開展偵查活動時，以此標準認定時則可以通過查閱監控、結合證人證言妥善認定，這樣在開展調查層面更為便捷，也更容易把握在沒有樓層的其他建筑物或者其他高空拋物的情形中，則應當參照其他法律、法規關于“高空”的認定標準。。拋擲物品的場所只能是正在或者可能有人或交通工具經過的公共場所，倘若拋擲物品的地點是一樓的私人庭院，則因私人庭院不屬于公共場所的范圍，不能將在私人領域拋擲物品的行為解釋為“妨害社會管理秩序”。

（二）“物品”的解釋

對于本罪“物品”的理解，有的學者認為高空拋物罪侵犯的僅僅是公共秩序之法益，物的范疇對于是否構成此罪并沒有特殊的限制。而另一種說法就是并不是所有的“物”被拋擲都構成此罪，還是應該對于區分“物”的種類［8］。本文的觀點是，雖然公共秩序之法益侵害對于“物”的種類沒有必然的限制，但是前文也提到了，高空拋物罪中的公共秩序之法益為阻擋層法益，個人生命、財產安全為背后的保護層法益，所以可以采取排除的方法判斷“物”是否侵害此罪，對于“高空拋物”中的“物品”必須至少理解為可以對人或財產（個人的生命、財產法益）造成損害的物，而諸如紙屑、灰塵等質量輕微的物體不能對人或財產造成損害，不能稱之為高空拋物罪中的“物”。為了精準地把握“物”是否屬于“高空拋物”中的“物”，從個人法益和社會法益“雙層保護法益”保護的角度出發，根據“物”的客觀屬性，可以將“高空拋物”的“物”分為三類：一是“物”的拋擲不需要專門的司法證明，根據基本生活常識即可判斷拋擲的物品必然會給人身和財產造成損害。例如，發生在吉林的“唐利君高空拋物案”2021年4月26日16時30分許，被告人唐某某酒后在吉林省白城市洮北區自己家內，通過北陽臺窗戶先后向外拋擲斧子、水泥磚塊、實木菜板等重物，其向窗外拋擲物品的過程持續十余分鐘，被拋擲物品摔落在該居民樓北側的人行道路上，嚴重威脅了周圍群眾的人身安全及周邊的公共安全。被告人到案后自愿如實供述自己的罪行。經審理，最終法院判決被告人唐某某犯高空拋物罪，判處有期徒刑七個月，并處罰金人民幣二千元。，被告人唐利君從樓上拋下的物體為斧子、水泥磚塊、實木菜板等重物，這些物體從高空拋下不易發生濺射，不會對不特定多數人的安全造成侵害，故應認定為高空拋物罪；二是有些帶有侮辱性質的物品可能給社會公共秩序造成損害，拋擲的“物品”客觀上不會給個人法益造成損害，不會對個人生命、財產法益造成損害，如洗腳水、糞便等，不宜作為高空拋物罪中的物予以理解；三是對于拋擲的“物”無法直觀地判斷損害了哪種法益，如空塑料瓶、易拉罐瓶這類物品。對于此種“物”的拋擲還需要按照實際情況進行判斷。

（三）關于“情節嚴重”的判斷

前述反復強調的是，高空拋物罪中的公共秩序之法益為阻擋層法益，個人生命、財產安全為背后的保護層法益。無論是對公共秩序之法益，還是對于個人生命、財產安全之法益的侵害，其間的“情節嚴重”都應該著眼于法益侵害的現實性和緊迫性，即對于個人生命、財產安全或者公共秩序現實的危害，而非是抽象性、思想觀念層面的危害。根據這一分析，可以將以下情形認定為“情節嚴重”。一是高空拋物行為造成人身傷害、財產損失或公共秩序紊亂的；二是在人員密集場所拋擲物品的；三是向公路等機動車較多的區域拋擲“物”，可能造成較大風險的行為。值得注意的是，對于高空拋物行為侵犯合法權益的現實性和緊迫性的判斷，不能沿用以往絕大多數高空拋物刑事司法判例“危害公共安全”的事前判斷和抽象判斷，但應堅持總體思路。全面把握事前、事中、事后存在的各種實際情況。在無法根據事前和事中情況判斷侵害合法權益的現實性和緊迫性時，應當根據情況推定拋物行為實施時的合法權益侵害程度在事件發生后。如果行為人實施了該行為，但根據案件事實和后發情況，該行為對社會造成危害的可能性不大，則不應認定為“情節嚴重”。

（四）主觀要件的解釋

如上文所述，“拋擲”行為是人積極的身體動作，故筆者認為在高空拋物罪的主觀要件的認定方面，行為人應當持故意。首先，在認識因素方面，行為人必須認識到其高空拋物的行為會發生對個人生命、財產法益的危害，同時還要認識到自己所拋擲的場所為公共場所；其次，在意志因素方面，行為人應當至少對危害結果持放任態度。而需要進一步討論的是該結果是指行為人認識到的危害結果，還是一般人或法官評價的危害結果？筆者認為高空拋物釀成的慘劇之所以頻發，其原因就在于各人的素質參差不齊。在素質低下的人看來，高空拋物行為不會擾亂公共秩序，充其量只是不文明的行為，砸中人或物是小概率的隨機事件，并不是危害結果。為了提高社會的普遍素質，減少悲劇的發生，則必須以一般人或法官的評價為標準，將素質低下者的風險意識提升，進而促進整個社會的素質提升，發揮刑法的指引、評價作用。

參考文獻：

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［8］魏東，趙天琦.刑法修正案的規范目的與技術選擇：以《刑法修正案（十一）（草案）》為參照［J］.法治研究，2020（5）：56-65.

作者簡介：陸林煒（1994—），男，漢族，江蘇揚州人，單位為揚州市公安局邗江分局經偵大隊二中隊，研究方向為刑法學。

翟政（1995—），男，漢族，江蘇淮安人，單位為常熟市公安局交通警察大隊，研究方向為刑法學。

（責任編輯：楊超）