功能主義視野下罪數判斷規則的重構
——基于“犯罪單數”和“犯罪復數”的二分

盧 邁

（上海市方達律師事務所，北京 100020）

在刑法理論中，有關罪數（競合）問題的討論可謂“曠日持久”，學界至今尚未形成統一見解。其原因主要有兩方面：第一，我國刑法總則并未對有關罪數（競合）的分類、判斷基準、適用規則等問題作出統一規定，這給理論的發展留出了充分自由發揮的空間；第二，我國傳統刑法理論只是在刑罰論中零星討論數罪并罰的情形，并沒有形成有關這一問題解決的體系［1］。而隨著德日刑法理論的引入，有關這一問題的討論逐漸產生了立場的分野，其中，“競合說”提倡以德國的競合論取代我國目前繼受于日本的罪數論［2］，“罪數說”認為從移植德國競合論的成本和收益的角度看，沒有必要以競合論推翻現有的罪數論［3］，“罪數·競合說”則主張將競合論置于罪數論之外，并與罪數論形成相互交叉的理論體系［4］。如此一來，問題似乎變成了單純的刑法理論選擇，然而不管采用哪一種理論，都必須追問研究這一理論的目的是什么？僅僅具有事實性的思維對于刑法研究來說無濟于事，只有具有價值上的重要性的刑法理論才應成為研究的對象。換句話說，只有從罪數（競合）理論所要解決的問題這一出發點進行研究，才能得出妥當的處理結論。

一、走出迷思：“罪數”還是“競合”

（一）兩種理論的核心內容差異

1.概念設置

“罪數”一詞不難理解，即成立犯罪的數量。從邏輯上看，罪數無外乎一罪或者數罪兩種模式。然而，僅此兩種模式并不足以對犯罪現象進行歸類?！度毡拘谭ǖ洹芬幎瞬⒑献?、想象競合犯與牽連犯三種類型的罪數形態①三種類型規定在《日本刑法典》第45條至第54條。，理論上則更為細致，通常將其分為：（1）本來的一罪，即一次只符合一個犯罪構成要件，包括法條競合、包括的一罪、集合犯、結合犯等情形；（2）科刑上的一罪，即雖然存在數次（同種或異種）構成要件的符合，但在科刑上當作一個犯罪來處理，并按照處罰最重的犯罪處罰的情形，包括想象競合（觀念競合）和牽連犯兩種情形；（3）并合罪，與科刑上的一罪不同，其雖然也存在數次（同種或異種）構成要件的符合，但在科刑上則視情況不同分別以加重原則、吸收原則或者并科原則加以處罰。

相較之下，“競合”的含義則更為抽象。在刑法中，競合一般被理解為“多個犯罪構成的符合之間相互的‘匯攏、集中’”［5］，通俗來講，就是針對某一個犯罪事實進行了多次的評價?！兜聡谭ǖ洹芬幎藘煞N不同的競合形態：（1）想象競合，即同一行為符合多個（同種或異種）犯罪構成要件，但僅宣告一個刑罰的情形；（2）實質競合，即多個行為符合多個犯罪構成要件，適用加重原則或者并科原則進行處罰的情形①兩種競合形態規定在《德國刑法典》第52條至第55條。。除此之外，德國刑法理論還承認“第三種競合形態”——法條競合，即行為單數表面上同時符合數個犯罪構成要件，但實際上因為其中某一個構成要件應當優先適用，進而排除了另一個構成要件的適用的情形［6］。由于法條競合僅僅是對某一犯罪事實“表面上”進行了多次評價，最終實際上只適用了一個構成要件進行了一次評價，所以很多學者認為其不符合“競合”一詞的真正含義，屬于“不真正競合”“假性競合”，不應放在競合論中討論②考慮到我國刑法理論目前對競合理論的認知情況，本文將法條競合一并視為競合理論的一部分內容。例如，有學者認為“盡管法條競合最終只能適用一個法條，但它還是以在邏輯上具有適用數個法條的可能性為前提的。正是在這個意義上，法條競合仍然是一種競合?！眳⒁婈惻d良：《法條競合的學術演進——一個學術史的考察》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第4期。。

從概念設置來看，兩種理論的屬概念（上位概念）難以一一對應。但如下所述，在競合理論中存在一些特殊的行為單數概念如多舉犯、繼續犯等，而這些概念在罪數理論中都能找到其身影。如此種種，盡管兩種理論的屬概念大相徑庭，但其種概念（下位概念）基本大同小異，差異甚小。

2.判斷標準

罪數理論奉行“雙重判斷標準”，按照通說觀點，其先以構成要件符合次數（一次或數次）為邏輯起點區分出本來的一罪或數罪，在此基礎上，再根據科刑上的評價，區分為科刑上的一罪和并合罪。當滿足一定條件（“一行為觸犯數個罪名”或“兩個行為之間存在類型化的牽連關系”）時，就成立科刑上的一罪；反之，則成立并合罪［7］。這一判斷過程可以用下圖表示（見圖1）：

圖1 罪數理論的判斷過程

競合理論則認為，行為個數是單數還是復數的判斷，是競合論的起點問題，其功能“猶如鐵軌的轉轍器，在這里決定了火車要向左走（單數路線）或向右走（復數路線），兩者未來就分道揚鑣，彼此井水不犯河水”［8］579。一旦得出行為單數的結論，原則上均成立想象競合；一旦得出行為復數的結論，原則上均成立實質競合。例外是，在行為單數和行為復數的情況下，如果構成要件實際上只被充足了一次，則成立不真正競合（法條競合）。所以競合理論實際上也奉行“雙重判斷標準”：一是根據構成要件的符合次數區分真正競合（想象競合、實質競合）和不真正競合（法條競合）；二是根據行為單復數區分想象競合和實質競合。這一判斷過程可以用下圖表示（見圖2）：

圖2 競合理論的判斷過程

由此可見，兩種理論的判斷過程同樣差異甚?。合韧ㄟ^構成要件符合次數進行“第一次篩選”，再通過一定的法定條件進行“第二次篩選”，只不過兩種理論可能對篩選過程和結果采用了不同的稱謂，但這都只是形式上的差異，而非本質差異。

3.功能定位

罪數論者通常認為，罪數論是犯罪論的問題，因為將行為評價為一罪或者數罪這一過程本來就是評價犯罪的規范過程，科刑的輕重或者在程序上的處理，雖然與一罪、數罪有聯系，但只需要根據相關規定處理即可，并不存在難題［9］3-4。而競合論者一般認為，競合論是刑罰論或者法律效果論的問題，因為其判斷基礎在于行為的可罰性［10］。

然而，從法律規定上看，日本以及德國的實定法均規定了兩部分的內容：一是罪數（競合）形態的名稱以及成立條件，二是罪數（競合）形態的科刑規則；從刑法理論上看，日本以及德國的刑法理論也都首先會將案件事實與特定罪數（競合）形態進行對應，再根據具體的科刑規則科處一定的刑罰。所以，兩種理論的整個判斷過程既涉及犯罪論的內容，也涉及刑罰論的內容，并無明顯差異。

總之，正如有學者所說，罪數論和競合論所討論的具體問題以及研究目的都是相同的，只是其研究方法（思路）不同，因而導致部分用語和歸類存在差別，進而導致對部分問題的處理不同［1］。例如，競合理論中并無“牽連犯”這一概念，但其法條競合吸收關系中的“伴隨犯”概念與“牽連犯”卻具有一定的相似性［11］。

（二）兩種理論的共同缺陷

兩種理論雖然都聲稱服務于“合理量刑”這一目的，但在具體規則設定上仍然缺乏規范思考，具體而言，呈現出如下問題：

1.判斷標準看似清晰，實則極為復雜

罪數理論雖然以構成要件符合的次數這一看似簡單的標準來判斷罪數，但具體判斷時不免產生以下疑問：（1）構成要件是整體的還是個別的？例如，根據《刑法》第二百三十九條第二款規定，綁架后故意殺害被綁架人的，只成立綁架罪一罪。如果認為構成要件是整體的，則綁架后故意殺人只符合綁架罪一罪的構成要件；如果認為構成要件需要個別判斷，則分別符合綁架罪、故意殺人罪的構成要件。（2）構成要件是事實的還是規范的？例如，采用毆打的方式殺害他人的，如果認為構成要件只需事實判斷，則該行為既符合故意傷害罪的構成要件，又符合故意殺人罪的構成要件；如果認為構成要件是規范判斷，由于兩罪之間存在不法的包容關系，只適用故意殺人罪便能對全部不法事實進行充分評價，故最終只符合故意殺人罪的構成要件。

競合理論在判斷行為單復數時，存在標準不統一的問題。一般認為，行為單數包括三種情況：（1）自然意義的行為單數，即行為人處于一個意思決定，客觀上實施了一個意思活動，并在規范上始終屬于一個行為。例如，一次盜竊1000元人民幣。（2）構成要件的行為單數，即本來屬于自然意義上的行為復數，但立法者將其擬制為一個構成要件行為。例如復行為犯、集合犯、結合犯。（3）自然的行為單數，即雖然數個行為從外觀上看可以分割，但從社會一般觀念上看被認為是一個行為。例如，以一連串臟話侮辱他人、接續數次實現同一構成要件（接續犯）①也有學者把自然的行為單數放在構成要件的行為單數中討論。參見周光權：《刑法總論》，中國人民大學出版社2016年第3版，第249頁。。上述第一種情況并無疑問，第二、三種情況存在相當程度的判斷上的恣意性，特別是“社會一般觀念”如何評價，是困擾行為單復數判斷的一大難題。

2.判斷標準自相矛盾，難以自洽

不管罪數理論還是競合理論都奉行“雙重判斷標準”，看似可以并行不悖，實際上存在諸多自相矛盾的地方：在罪數理論中，根據構成要件符合次數即可區分出一罪與數罪，卻又創造出“處斷的一罪”概念，這樣一來，“一罪”和“數罪”這兩個本應屬于對立的范疇便產生了交叉，形成了邏輯的混亂。我國刑法理論借鑒了罪數理論的許多內容，通說依舊采納構成要件的符合次數（“犯罪構成標準說”）作為罪數的判斷標準，可是卻吊詭地對“一罪”的情況再度進行了三分：（1）實質的一罪，包括繼續犯、想象競合犯、結果加重犯；（2）法定的一罪，包括轉化犯、結合犯、慣犯；（3）處斷的一罪，包括連續犯、吸收犯、牽連犯［12］。然而，想象競合犯明明觸犯了數個犯罪構成，卻被認為是實質的一罪；結合犯也符合數個犯罪構成，只是因為法律規定最終只成立一個犯罪而已；牽連犯同樣符合多個犯罪構成?？梢?，這三種情況奉行的判斷標準都不是犯罪構成數，“標準的多變與理論的雜糅，不利于司法實踐中對罪數的認定”［13］。

競合理論也存在相同的問題。第一，想象競合與實質競合一樣，由于符合數個構成要件，都屬于真正競合，本應都被當作數罪予以宣告并科刑，卻又因為行為單復數的標準而被區別對待，這與“處斷的一罪”的尷尬地位相同②有學者認為，“這正是競合論的高明之處，其回避了行為人究竟是一罪還是數罪的糾纏性問題……即不給出罪數結論，而僅得出有關法律效果的決定”，然而，刑法理論不能只追求得出結論，而忽略了演繹推理過程的邏輯一貫性。參見胡荷佳：《罪數論與競合論的關系辨析》，載《法學》2017年第9期。。第二，競合理論認為成立不真正競合的基礎在于“犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規之一被詳盡地確定”［14］，如果同時適用兩個法條就會違背禁止重復評價原則，但這一觀點并沒有得到貫徹。在法條競合吸收關系下的“伴隨犯”場合，例如行為人在故意殺人的同時刺破了被害人名貴上衣的，競合理論認為故意毀壞財物罪被故意殺人罪的法條所吸收而排斥適用，并且同時認為，如果伴隨行為是重罪，主行為在刑罰上無法進行消化，此時例外地按照實質競合進行處罰，這不合常理。很顯然，在法條競合吸收關系中發揮作用的絕不是禁止重復評價原則，實際上是“微罪不罰”的觀念［15］。第三，行為單復數的標準本應只適用于真正競合內部，用于區分想象競合和實質競合，有學者卻將其用到了不真正競合中，認為存在“行為單數階段的法條競合”與“行為復數階段的法條競合”［8］569，這代表兩個不同階段的判斷標準產生了交叉，是邏輯混亂的表現。

3.缺乏功能性思考，創造出過多贅余概念

一般而言，犯罪論的末端討論的內容是犯罪行為的特殊表現形態，如犯罪預備、犯罪未遂、犯罪中止、共同犯罪等，而不管是罪數理論還是競合理論，都與犯罪行為的特殊表現形態無關，強行將其“塞入”犯罪論的末端頗顯“游離”之感，也導致很多本來在犯罪論就可以解決的內容被當作罪數（競合）問題加以討論，進而創造出過多贅余概念，這主要體現在如下三個方面：

第一，概念的無爭議性，即這些概念的存在充其量說明了某種現象及其特點，而不具有罪數（競合）意義上的特殊性。例如，“繼續犯”“結果加重犯”“轉化犯”這些概念要么本身通過犯罪構成即可進行判斷，要么存在明確的立法規定，對此定罪處罰只需參照法條即可，不可能存在任何爭議。誠如陳興良教授所言：“大多數概念從規范刑法學的視角看，都是沒有必要存在的，而且顯得煩瑣，有理論脫離實際之嫌?！保?6］

第二，概念的模糊性，即這些概念內涵模糊，其背后的指導原理也無從探尋。競合理論中法條競合的“吸收關系”，以及我國創造的“吸收犯”就是典例，不管是前者還是后者，都既包括“未遂吸收預備”這樣的“行為樣態的吸收”，也包括“正犯行為吸收共犯行為”這樣的“行為的吸收”，而這兩種吸收，和“與罰的事前（后）行為”中的吸收原理顯然并不相同。并且，吸收犯與牽連犯難以區別［17］?！拔辗傅恼f法，似乎是個終結競合論的神奇大熔爐，反正最后結論想要論以一罪又找不出其他理由的，就統統丟到吸收犯去解決?！保?8］

第三，概念的重復性，即這些概念和刑法理論中的其他概念的含義具有的功能相同，產生了重疊。例如，過去的通說認為對于“連續犯”應當以一罪論處，但由于這會導致在某些犯罪（如人身犯罪）的情況下不利于對法益的保護，所以許多學者認為連續犯應當分別作為同種數罪并罰或者一罪的加重情節處理［19］655-656?？墒?，既然連續犯可能數罪并罰，其就與同種數罪并罰這一科刑上的概念之間產生了交叉關系，喪失了獨立存在的意義。

以上兩種理論的共同缺陷不禁引人思考：罪數理論和競合理論的功能到底是什么？其與犯罪論、刑罰論的關系又是什么？

二、目的性思考：我們需要一個怎樣的罪數理論

眾所周知，犯罪論的基本功能是判斷某個行為是否成立犯罪，而不能同時對兩個行為進行評價，所以，當接受刑法評價的事實中只有一個行為時，在犯罪成立階段就可以完成對其的評價工作。只有當刑法評價的對象不只有一個行為，且它們不能被視為一體時，這才超出了犯罪成立階段所能做的工作，需要進入罪數領域進行討論［20］。本文認為，罪數理論和競合理論沒有實質區別，無論采納哪一種稱謂都僅僅具有教義學上的價值，而不具有實質意義。但由于“一罪”“數罪”的稱謂更符合目前的理論習慣與審判現實（最終都面臨著宣告一罪還是數罪的問題），本文仍然沿用罪數理論作為名稱進行討論。

（一）罪數理論的功能

一種觀點認為，罪數理論決定了應當適用的法條以及決定的處斷刑、宣告刑［21］693；另一種觀點認為，罪數理論是在對行為人的所有犯行，作出充分而不過度、不重復的評價［8］572。本文贊成后一種觀點，因為在刑法體系中，罪數理論公認處在犯罪論和刑罰論的接縫處，過去的觀點總是糾結于罪數理論的“側重”而有失偏頗，實際上，罪數理論完全可以處于中立的地位。一方面，其并不研究犯罪論所要研究的犯罪構成、犯罪未完成形態等問題；另一方面，其也不研究刑罰論研究的刑罰的體系、刑罰的裁量方法等問題。罪數判斷并不是“檢視行為事實與犯罪構成是否相符合”［22］，而是在犯罪論加工好“成品”（符合犯罪構成）的基礎上，為接下來的刑罰論確定方向?？傊?，罪數理論是以犯罪論和刑罰論的內容為前提而展開的對具體犯罪事實評價的理論，其最重要的任務在于對行為符合的數個犯罪構成進行解釋與評價。

（二）罪數理論的指導原則

由以上討論可以得知，罪數理論實際上是通過評價數個犯罪構成從而實現“罰當其罪”的過程。而此過程的指導原則應被定位于禁止重復評價原則和禁止不足評價原則。

1.禁止重復評價原則

禁止重復評價原則在不同的刑法語境中有不同的含義：（1）在程序法上，禁止重復評價原則也被稱為“一事不再理原則”或“禁止雙重危險原則”，即判決確定前禁止重復起訴，判決確定后因既判力而禁止再訴；（2）在定罪上，禁止重復評價原則禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上的法律評價［23］；（3）在量刑上，禁止重復評價原則要求不論是否有利于被告人，量刑的相關因素只能被考慮一次［24］。

對于禁止重復評價原則，最大的爭議問題在于：“重復評價”的內涵或者對象是什么？（1）“最廣義說”認為，重復評價的對象包括一切與被告人承擔刑事責任有關的要素［25］。（2）“廣義說”認為，重復評價的對象包括定罪量刑環節的相關因素［23］。（3）“定罪因素說”認為，重復評價的對象僅限于定罪環節的相關因素。其中“不法評價說”認為，行為雖然同時符合多個構成要件，但如果構成要件的不法評價存在重復，則屬于重復評價［15］。不法評價說內部還有“行為·結果不法評價說”與“結果不法評價說”的對立，前者認為不法的內涵包括行為不法與結果不法，只有行為與結果不法均存在重復評價時才被刑法所禁止；后者則認為只需要關注結果不法是否存在重復評價即可，行為樣態并非關注的重點?！安环āへ熑卧u價說”則認為，行為雖然同時符合多個構成要件，但如果該行為的不法和責任由其中一個構成要件就可以被清算，則存在重復評價［26］。

上述觀點的對立，基本上是由于適用本原則的場景不同導致的：“最廣義說”對應宏觀的刑事程序場景；“廣義說”對應定罪量刑的整個過程；“定罪因素說”則只對應定罪的過程。如前文所述，罪數理論是針對多個犯罪構成事實進行評價的法律解釋論，因此仍屬于定罪過程中的一環，所以本文贊成“定罪因素說”，且其中的“不法評價說”是妥當的。一方面，立法者在制定刑罰法規時最重要的任務是保護法益，區分行為樣態的不同階段并非重點考慮因素；另一方面，對責任的清算其實也是對不法的清算，因為責任是“不法的責任”，所以只要不法評價存在重復，責任評價必然存在重復。需要強調的是，不法事實必須是具體而非抽象的不法事實。例如，在他人犯心臟病時偷走其藥物，此時的不法事實不是抽象的“拿走”行為，而是具體的“故意殺人行為”“盜竊行為”。換句話說，禁止重復評價原則禁止的是針對同一對象，基于相同的法益保護目的所為的評價［27］。

2.禁止不足評價原則

禁止不足評價原則，也被稱為充分評價原則、窮盡判斷原則，其法理在于：基于依法裁判的原理，司法者受到立法者制定的刑罰法規的束縛，需要根據法律進行符合法理的解釋，并將其適用于具體的犯罪事實。因此，司法者對于立法者所設立的各種犯罪類型以及處罰規定，均應該毫無遺漏的，全部加以評價，以校驗具體行為實施是否符合犯罪構成要件［9］6。具體到定罪活動中，該原則指的是：如果僅適用一個構成要件沒有辦法把所有的不法構成要素完全包含，而僅僅適用了這一構成要件對犯罪事實加以評價，就屬于不足評價。反過來說，對于足以產生不法或責任的加重刑罰事實，不能因為行為人還實施了更為嚴重的不法事實而不加以評價［28］。

禁止不足評價原則有助于實現罪刑相適應，其內涵主要體現在兩個方面：（1）如果數個犯罪構成不存在不法事實的重疊評價，則應認定為數個構成要件的符合，并一一宣告；（2）如果數個犯罪構成的不法事實存在重疊，則應當選擇最能評價全面的一罪加以宣告。

三、功能主義的罪數判斷規則展開

功能主義的罪數判斷規則，是指直接從罪數理論所要解決的任務出發設定罪數的判斷規則。根據上述指導原則確定的立場，本文認為，在罪數判斷過程中只可能得出兩種結論：（1）只能適用一個犯罪構成加以評價，即“犯罪單數”；（2）應當適用多個犯罪構成加以評價，即“犯罪復數”。

（一）犯罪單數的處理規則

犯罪單數實際上與刑法理論中“法條競合”的判斷原理相同，都是基于多個犯罪構成的不法評價存在重疊，因而只能適用其一加以評價。但本文之所以沒有使用“法條競合”的稱謂，原因如下：（1）罪數理論所要解決的問題是“一罪”還是“數罪”的成立，不應引入“競合”這一可能引起混淆的概念；（2）法條并不等于犯罪構成，法條是罪刑規范，作為評價標準的不是法條本身，而是法條所對應的犯罪構成；（3）法條競合理論執著于判斷法條之間的形式關系（包容、中立、交叉等），這種形式化思維應當被摒棄；（4）采納法條競合的概念，必然與想象競合進行區分，但如下所述，這種區分毫無意義。

按照通常的理解，當一個犯罪行為同時觸犯的數個法條之間存在重合或者交叉關系時，是法條競合，而不是想象競合；相反，如果一個行為所觸犯的數個法條之間不存在重合或者包容關系，則只能是想象競合［29］。這一觀點固然沒錯，可既然法條競合的法條之間存在邏輯關系，不需借助具體案件事實的聯結［1］，法條競合便成了法律規范層面所要解決的問題，就不應當加入“一個犯罪行為同時觸犯……”這樣的事實前提。換言之，所有觸犯了數個法條，但其中部分法條被排斥適用，最終只應當由一個法條進行評價的情形，都應當屬于法條競合，而不限于一行為觸犯數法條的情況。例如，行為人盜竊了車輛后為了隱匿罪證而將其燒毀的，根據禁止重復評價原則的要求，行為人觸犯的盜竊罪與故意毀壞財物罪所指向的法益具有同一性，只能適用其中一個法條。因此，即便是兩個行為，也可能出現法條競合的情況，這種區分也就喪失了前提，倒不如直接從犯罪構成本身出發進行判斷。所以關鍵問題就變成了：如何判斷兩個犯罪構成之間的不法評價存在重復？如果存在重復，應當適用何者進行評價？

1.保護法益存在包容關系時，適用不法性質更重的罪名加以評價

由于刑法規定的某些犯罪按照通說理解所保護的是雙重法益，假設A罪保護的法益是K1，B罪保護的法益是K1、K2，則兩罪的保護法益存在包容關系，如果行為同時符合A、B 兩罪的構成要件，則只能適用后者加以評價，因為該評價更為充分。例如，搶劫罪既保護人身法益也保護財產法益，而盜竊罪只保護財產法益，雖然搶劫行為同時也符合盜竊的構成要件（違反被害人意志轉移占有），但只能適用搶劫罪的法條進行評價。

存在的爭議問題是：如果B 罪的法條比A 罪的法條輕，是否應當例外適用A罪的法條，以實現罪刑相適應？例如，保險詐騙15 萬元的行為，如果認定為保險詐騙罪，則只能判處5年以上15年以下有期徒刑，但如果認定為詐騙罪，則可以判處10 年以上有期徒刑。此時，部分觀點認為，盡管保險詐騙罪對不法的評價更為全面，也應當適用刑罰較重的詐騙罪加以評價。其中又可以區分為兩種觀點：（1）“法條競合例外說”認為，雖然按照法條競合的處理規則，原則上應當適用特別法，但出于罪刑相適應原則的考慮，可在一定條件下例外適用一般法［30］。但是，這種觀點忽略了刑法中可能存在的特別條款。例如，《刑法》第二百六十六條規定“本法另有規定的，依照規定?！贝藭r如果仍適用詐騙罪評價，就赤裸裸違反了刑法規定。即便有觀點認為此時可以轉而適用合同詐騙罪加以評價［31］，但其一，合同詐騙罪與保險詐騙罪的不法內涵存在差異，并非構成保險詐騙罪就一定構成合同詐騙罪；其二，刑法中至少還有4 處也存在同樣的條款，分別是：《刑法》第二百三十三條規定的過失致人死亡罪、第二百三十四條規定的故意傷害罪、第二百三十五條規定的過失致人重傷罪、第三百九十七條規定的濫用職權罪、玩忽職守罪，對于這些罪名，顯然沒有“退而求其次”的解決方案。（2）“想象競合說”認為，在“特別法從輕”的場合，雖然特別法對不法“性質”的評價更充分，但是一般法的處罰更重，說明其對不法“程度”的評價更充分，因而成立想象競合，擇一重罪（詐騙罪）進行處罰［1］。換言之，即便此時存在封閉的特權條款，也可以突破該規定以重法論處。但是，這種觀點不僅違反了刑法規定，同時也違反了禁止重復評價原則，因為想象競合成立的前提是觸犯數個犯罪構成，只是選擇刑罰較重的罪名處罰而已。然而，既然兩罪的法益存在包容關系，就不可能同時適用兩個法條對行為進行評價。

本文認為，即便B法條的處罰更輕，也不能例外適用處罰更重的A法條，理由在于：立法者在設定刑罰時并非只考慮了報應主義的要求，還會考慮該行為預防的必要性，因此也就不能認為某一行為刑罰更重，其不法程度就更高。例如，司法解釋規定的詐騙罪與金融詐騙罪的起刑點不同，理由在于：后者發生在金融市場，其犯罪數額集中在相對高端的領域。刑罰是有限的，而犯罪是無限的，將有限的刑罰分配給無限的犯罪，要考慮配置優化的問題，如果對于輕微的犯罪分配了較重的刑罰資源，對于更嚴重的犯罪，就找不出更重的刑罰作為預防手段了。如果對于集資詐騙罪與詐騙罪規定了相同的法定刑，根據司法解釋規定，數額達到50 萬元即可判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，當集資詐騙數額達到100萬元、500萬元時就沒有更重的刑罰可以適用，這樣下去漸漸就沒有犯罪的邊際成本可言，預防犯罪的效果也就難以實現［32］。

2.保護法益相同時，適用不法程度更重的罪名加以評價

在國外刑法理論中，針對同一個法益的復數行為存在目的與手段或者原因與結果關系時，屬于手段的犯罪事實被屬于目的的犯罪的刑罰所吸收的，被稱為共罰的事前行為；屬于結果的犯罪事實被屬于原因的犯罪的刑罰所吸收的，被稱為共罰的事后行為。在過去的罪數理論中，該問題通常被當作包括的一罪處理，以“事前”“事后”行為定罪處罰。本文認為，僅能適用一個罪名加以評價這一點沒錯，但基于禁止不足評價原則的考慮，并非機械以事前或事后行為加以評價，而只能選擇不法程度更重的罪名加以評價。

在判斷保護法益是否相同時，應當嚴格按照法益的同一性進行判斷。例如，有學者認為，“在實施故意殺人、故意傷害致人死亡、強奸致人死亡、過失致人死亡等犯罪行為的場合，犯罪人侮辱尸體、毀滅證據的，屬于事后行為，作為不可罰的行為處理”［33］。然而，殺人后侮辱尸體、毀滅證據的行為侵犯了新的法益，只適用一個法條不可能做到充分評價。

有學者認為，共罰行為類型還存在所謂“附隨犯”的情形，即競合理論中被視為法條競合吸收關系的“伴隨犯”的情況。按照該學者的理解，一個行為如果引起了數個法益侵害，但附隨對主法益的侵害而引起對次法益的侵害部分，不作為處罰的對象，僅在侵害主法益的犯罪的法定刑內一并考慮。例如，射殺他人的同時毀壞他人價值昂貴的西裝，由于毀壞財物是殺人行為的伴隨結果，故只成立故意殺人罪［11］480。本文認為，這種觀點存在明顯的錯誤：第一，故意殺人和故意毀壞財物之間顯然不存在不法上的重合；第二，也不能認為此時由于“一行為侵犯了不可分且一體的數個相異法益”，所引起的法益侵害在性質上不可分，所以只能以主行為論處［21］710。因為“不可分”“一體”“相異”本就是自相矛盾的用語，在上述事實中，故意殺人侵犯的是生命法益，故意毀壞財物侵犯的是財產法益，兩者為何不可分？再如，行為人在實施了強奸行為后，又將被害人殺害的，顯然不可能認為性自主權和生命權來自同一主體，因而不可分，只能選擇其中一個罪名加以評價。

由于刑法規定錯綜復雜，加上過去的法條競合理論執著于判斷法條之間的形式邏輯關系，這便導致某些罪名在過去不管是認定成想象競合還是認定成法條競合均存在不妥之處。例如，某一行為同時具有欺騙與脅迫性質，導致被害人既陷入了認識錯誤又產生了恐懼心理，進而處分財產的，應當成立敲詐勒索罪和詐騙罪，但傳統觀點在成立法條競合還是想象競合之間游離不定，似乎認為屬于法條競合在理論上更自洽，畢竟該行為只侵犯了一個法益，但又因為難以用所謂特別關系、補充關系等類型來形容兩者之間的關系而只能認為成立想象競合［19］1335；或者雖認為兩者屬于法條競合，且敲詐勒索罪是特別法，但敲詐勒索罪的法定刑低于詐騙罪，產生了立法上不公平的“倒掛”現象，為了解決這一現象只能轉而例外適用一般法進行處罰［34］。但是，如果按照本文的判斷方法，則無需考慮該問題，由于兩罪保護法益具有同一性，不法性質完全相同，故只需要選擇對不法程度評價更為充分的罪名，即詐騙罪予以適用即可?？梢?，功能主義的罪數判斷規則更有利于解決疑難案件。

（二）犯罪復數的處理規則

關于想象競合犯的本質，傳統觀點“實質的一罪說”認為，想象競合犯雖然表面上看構成了兩個罪，但畢竟只存在一個行為，所以不是真正的數罪，而是想象的數罪、實質的一罪［35］。近年來通行的“實質的數罪、科刑上的一罪說”認為，如果一個構成要件包含不了一個事實，則應當允許在法律上雙重評價該事實。想象競合犯雖是本來的數罪，但由于只有一個行為，導致量刑情節高度重合，因此只能擇一重罪處罰［36］。換言之，想象競合符合數個犯罪構成，但只能擇一重罪處罰。但在本文看來，這些觀點均經不起推敲，理由如下：

其一，“一行為”的判斷不應從純粹自然的角度進行，而只能透過犯罪構成加以判斷。例如，行為人對著遠處開了一槍，導致一人死亡、一人重傷。通說認為，行為人“一行為”觸犯了故意殺人罪和故意傷害罪（或過失致人重傷罪）?？墒?，這里的“開槍”充其量只是一個沒有刑法意義的身體舉止，真正進入刑法判斷，必須同時對某一行為進行客觀、主觀的評價，行為人認識到自己的開槍行為會導致一人死亡、一人重傷，所以開槍行為只是表象，實際上真正的“行為”應當是故意殺人行為和故意傷害行為，是兩個行為觸犯了兩個犯罪構成。這樣看來，“想象競合”分明是一個偽命題！之所以人為創造出“想象競合”，完全源于混淆了自然意義上的身體舉止和刑法中被當作犯罪構成事實加以評價的行為的概念。按照“實質的一罪說”，既然一行為只符合一個犯罪構成，又為何“想象”該行為符合了數個犯罪構成？按照“實質的數罪、科刑上的一罪說”，既然承認了“行為”的標準是犯罪構成中的行為（否則便不是“數罪”），那么想象競合應當是“數行為”觸犯“數個犯罪構成”，想象競合犯這一概念便隨之瓦解。

其二，以行為人只實施了一個自然意義的行為為理由對其擇一重罪處罰缺乏根據。一罪一罰，數罪并罰，這是刑法常識。通說之所以認為想象競合犯應當擇一重罪處罰，主要是認為“行為人只是基于一個或者準一個意思活動而實施行為，只是一次突破規范意識”［19］651。但是，第一，“準一個意思活動”的含義是什么模糊不清；第二，在如同射殺被害人同時毀壞其西裝的場合，行為人對生命法益和財產法益受侵害都具有明確的認識，既存在殺人故意，也存在毀壞財物的故意，何以變成基于“一個意思活動”？第三，不能將意思活動理解為自然意義上的“想法”“目標”等，因為責任是針對不法事實所進行的譴責，只能根據客觀上的法益侵害來理解意思活動的含義。還有一種贊成對想象競合犯“從一重重處斷”的觀點更是自相矛盾：既然認為對于基于一個意思決定的自然行為不能重復評價，又為何在擇一重罪處罰時將另一犯罪作為量刑因素考慮在內［37］？

其三，對想象競合犯擇一重罪處罰，無法實現罪刑相適應原則。根據罪刑相適應的原則要求，行為人承擔的刑事責任應當與其客觀不法相適應，也要與其可譴責性相適應。想象競合犯既然符合多個犯罪的主客觀要件，最終若只以一個犯罪構成加以處罰，無論如何都不可能實現罪刑相適應。就連支持擇一重罪處罰的學者也認為，“侵害數人的一身專屬法益的，應盡量規范性地評價為數個行為進而進行并罰……例如，一次性非法拘禁多人；一次投毒殺死一家三口……”［38］，在以下三種情況下，“擇一重罪處罰”帶來的罪刑失衡則更為明顯：（1）如果想象競合犯觸犯的數個罪名中，最重的罪名被赦免（只赦其刑），其他罪名是否還要處罰？（2）如果想象競合犯觸犯的數個罪名均為親告罪，被害人只告訴了輕罪，那么行為人是否構成犯罪？（3）在比較犯罪輕重時，同為自由刑，刑期長則為重，可如果輕罪的最低法定刑高于重罪的最低法定刑，是否會導致重罪的宣告刑比輕罪的最低刑還低的情況發生［39］？

其四，由于我國刑法不同于德日刑法那樣明確規定了想象競合犯只能處以一罪之刑，所以這樣的解釋并不存在立法上的障礙。的確，在刑法分則中存在許多一行為觸犯數個犯罪構成，并規定只能“從一重罪處斷”的條款，但不可否認，刑法分則中也存在一行為觸犯數個犯罪構成，最終卻需要“數罪并罰”的條款。例如，《刑法》第二百零四條第二款規定：“納稅人繳納稅款后，采取假報出口或其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的，對騙取稅款未超出所繳納的稅款部分，以逃稅罪處罰；對騙取稅款超出所繳納稅款部分，依騙取出口退稅罪處罰”。這實際上就是對同一自然意義上的行為進行了數罪并罰的規定［15］。

總而言之，“如果犯罪行為侵害數法益，則無論是出于所謂的一行為，或是出于所謂的數行為，都不禁止雙重評價。相反地，基于法益保護的必要性，對于侵害法益之行為，應該構成數罪，基本上有數個刑罰權”①黃榮堅教授在“一行為”“數行為”之前用了“所謂的”進行表述，可見其早已認識到行為應當是犯罪構成中的規范意義上的行為概念。參見黃榮堅：《刑法問題與利益思考》，月旦出版社1998年版，第455頁。。所以，不僅是想象競合犯應當數罪并罰，牽連犯也應當數罪并罰②如果要想論證其不應當數罪并罰，在刑法體系內部很難尋求理論支撐，至多從刑事政策、訴訟經濟等方面尋找答案。。例外不并罰的情況只存在于少數：（1）由于刑法規定，同種數罪不并罰可以實現充分評價時［40］；（2）刑法分則存在特殊規定，遵循特定的規則進行評價時。

四、結語

過去的罪數理論和競合理論都執著于在邏輯層面設定一條合適的判斷路徑，并因此創生出很多無用的概念，這種過度形式化的思維應當被舍棄。功能主義導向的罪數理論首先對罪數理論應當承擔的任務進行定位，設定的各種規則也都圍繞這一任務展開，在此過程中必然伴隨著對過去某些概念（如法條競合、想象競合）的批判和舍棄，但唯有批判才能推動刑法理論的發展與前進。本文提倡根據犯罪單數和犯罪復數對罪數判斷進行“二分”的觀點更具有簡約性，有利于司法實踐對于復雜案件進行認定。此外，由于法益理論目前還存在許多爭議問題，例如個人法益和集體法益的還原與界分，這必然對不法是否存在重合等問題產生沖擊，亟待進一步細化進行討論。