關于陜西省秦始皇陵立法保護的分析與思考

摘? 要：文章通過總結和回顧陜西省關于秦始皇陵的立法實踐活動，重點闡述了《陜西省秦始皇陵保護條例》的修訂背景、修訂過程和主要變化，分析了立法取得的經驗和存在的不足，指出地方人大在制定文化遺產領域專項法規時，應當把握“不抵觸、有特色、可操作”的立法原則，堅持問題導向，緊緊圍繞遺產特性和地方工作實際，貫徹全過程民主，制定出務實管用、人民擁護、高質量的文化遺產地方性法規。

關鍵詞： 秦始皇陵；世界文化遺產；立法

中圖分類號：G120? ? ? ? ?文獻標志碼：A

DOI：10.19490/j.cnki.issn2096-698X.2023.05.033-041

Abstract： By summarizing and reviewing the legislative practice of Emperor Qin Shihuangs Mausoleum in Shaanxi Province， this paper focuses on the revision background， revision process and main changes of the Regulations on the Protection of Emperor Qin Shihuangs Mausoleum in Shaanxi Province， analyzes the experience and shortcomings of the legislation， and points out that when formulating special laws and regulations in the field of cultural heritage， the local peoples congresses should grasp the legislative principle of “non-conflict， distinctive and implementable”， focus on problem orientation， heritage characteristics and local work practice， ensure democratic process， so as to formulate practical， popular and high-quality local laws and regulations in the field of cultural heritage.

Keywords： Emperor Qin Shihuangs Mausoleum；world cultural heritage；legislation

1? ?問題的提出

我國是世界遺產大國，列入《世界遺產名錄》的文化和自然遺產共有56項，世界遺產總數居世界第二，其中世界文化遺產38項（含文化景觀5項）。我國的世界文化遺產類型豐富、文化風格多樣、時間跨度長、地域分布廣、后備資源充裕。從1985年批準加入《保護世界文化和自然遺產公約》（以下簡稱《公約》）以來，經過近40年的努力，我國世界文化遺產事業發展迅速，項目申報熱情持續高漲、保護狀況穩步改善、基礎工作日益加強、管理監測能力不斷提升、推動經濟社會發展作用不斷顯現、國際合作逐步走向深入[1]15-18。然而，隨著經濟社會的變革、氣候環境的變化以及國內外環境局勢的演變，文化遺產面臨的風險挑戰不斷涌現，文化遺產安全形勢仍然嚴峻。完善管理體制、健全責任機制，加強管理機構人員配置，協調好保護與利用的關系，動員社會力量參與，推動遺產保護利用成果共享，都離不開法律制度的頂層規劃和探索實踐。法律保護是完整地實現技術保護、行政保護、社會保護等其他保護的根本保障。在全面依法治國背景下，加強世界文化遺產法治建設具有戰略性、長期性的重大意義，是解決世界遺產保護利用工作突出問題的關鍵。

隨著世界文化遺產法治建設工作的不斷深化，關于世界文化遺產法律保護的理論研究和實踐成果也不斷豐碩。

1.1? ?理論研究綜述

有關世界文化遺產法律保護研究大致可以劃分為3個方面。

一是對《公約》《實施〈世界遺產公約〉操作指南》（以下簡稱《操作指南》）、相關國際憲章等國際法律文件的研究。如，湯曄崢[2]就國際文化遺產保護綱領性文件從《威尼斯憲章》到《公約》的轉變入手，分析闡釋了國際文化遺產保護原則的轉型與重構過程以及對中國的啟示。史晨暄[3]對世界遺產“突出的普遍價值”評價標準的修訂過程進行研究，梳理了突出的普遍價值概念、評價標準、真實性和完整性條件、特殊類型遺產列入導則的主要變化，分析了標準修訂的原因以及進步局限。劉紅嬰[4]則立足《公約》，分析了世界遺產的法定標準、法定程序和法律價值，并指出了世界遺產國內立法要義。

二是我國世界文化遺產法律制度的研究。一方面，從應然層面提出完善我國世界文化遺產法律體系的建議。目前學界較為統一的主張是要制定中國世界文化遺產的基本法規，以明確世界文化遺產的法律地位，提升世界文化遺產法律保護效力。如，單霽翔[5]立足我國世界文化遺產保護現狀和存在問題，指出要加快制定《世界文化遺產保護管理條例》。彭躍輝[1]350-353指出：完善我國世界文化遺產法律體系要從國家層面制定中國文化遺產龍頭法和地方層面提升立法精細化程度兩方面入手。姜敬紅[6]則提出：制定《中華人民共和國世界遺產保護法》之必要性及立法構想。另一方面，從實踐操作層面對現有世界文化遺產專項法規進行分析，探討我國世界文化遺產的法律保護模式。如，彭蕾[7]分析了當前世界文化遺產地方性立法存在的問題，提出了世界遺產地方立法應具備的基本要素。王云霞[8]通過分析了故宮法律保護的現狀和趨勢，探討我國世界文化遺產的法律保護模式。穆永強、張水菊[9]回顧了敦煌莫高窟的立法保護歷程，總結了敦煌莫高窟法律體系建立的經驗。

三是外國文化遺產法律制度研究。當前學界對文化遺產外國法律制度的研究范圍較廣，尤其對文化遺產保護成效卓著的意大利、英國、日本、澳大利亞等國家的法律制度研究最為深入。如，龍運榮[10]分析了意大利和英國的文化遺產管理模式，指出我國可借鑒的制度經驗。周超[11]對日本文化遺產保護法的修訂進行研究，指出：日本更加均衡地處理了文化遺產的“保護”和“利用”之關系，形成了區域性文化遺產的整體性保護和利用的理念。薛里瑩、張松[12]梳理了澳大利亞遺產保護的立法進程，研究探討了澳大利亞遺產保護法律在遺產保護與城市發展相結合，遺產法規與環境法律體系相結合，世界遺產和國家、地方遺產保護立法相協同等方面的特色和做法。

總的來說，現有研究對世界文化遺產法律保護的諸多方面進行了有益探索，推進了我國世界文化遺產法律保護理論的構建和拓展，增進了文化遺產法律保護模式和規律的認識。但從文獻數量來看，我國世界文化遺產單項立法研究和來自立法實踐一線實證分析還較為缺乏，關于世界文化遺產專項立法的樣本庫還有待充實。

1.2? ?立法實踐綜述

世界文化遺產的法律保護實踐，主要體現在國家和各省市關于世界文化遺產的專項立法活動。據筆者從國家法律法規數據庫、國家規章庫以及司法部備案法規規章數據庫查詢，截至2022年年底，中央和地方被賦予立法權的機關針對38項世界文化遺產共制定了78部世界文化遺產專門保護法規。其中：中央立法中行政法規1部，為《長城保護條例》；部門規章1部，為《大運河遺產保護管理辦法》。地方立法中，地方性法規（單行條例）53部，其中8部為“長城”立法，5部為“明清皇家陵寢”立法，2部為“高句麗王城、王陵及貴族墓葬”立法，7部為“大運河遺產”立法，7部為“絲綢之路：長安-天山廊道的路網”立法。政府規章23部，其中5部為“長城”立法，4部為“大運河遺產”立法，7部為“絲綢之路：長安-天山廊道的路網”立法。

從立法保護的覆蓋范圍來看，32項世界文化遺產均已配備地方性法規或政府規章，覆蓋率達84%。暫未立法的6項世界文化遺產或準備立法或涵蓋于該地其他法規的保護范圍之中。如，四川省雖然未對“青城山-都江堰”世界文化遺產單獨立法，但是2015年12月，該省人大制定頒布了《四川省世界遺產保護條例》，對省內的世界遺產進行了統一的調整規范。再如，北京市2021年1月頒布施行《北京歷史文化名城保護條例》，2022年5月頒布施行《北京市中軸線文化遺產保護條例》，保護對象涵蓋了暫未專門立法的世界文化遺產“故宮、天壇和頤和園”。

從立法的時間上來看，2000年以前，世界文化遺產立法進程相對緩慢。2000年以前制定的遺產法規、規章僅有10部，與同期世界遺產對應的僅有4部，立法數占同期世界遺產數的比重僅為1/4。2000年以后，立法進程明顯加快。2000—2010年的10年間制定了遺產法規、規章23部；2011年至今制定遺產法規、規章45部，其中近5年就制定了26部。世界文化遺產立法進程的加快與黨中央、國務院的重視以及2015年《立法法》修改，賦予設區的市在“歷史文化保護”等方面的立法權限分不開。

從立法質量上來看，地方立法還存在一定提升空間：一是存在部分法律條款用語不規范不嚴謹、制度措施籠統、含義模糊等問題，立法的針對性及精細化程度仍然不夠；二是部分立法陳舊，無法適應新形勢需要。立法超過15年且還未修訂（不含修正）①的法規規章多達20項，其中7部還是20世紀90年代制定的。有關保護理念、保護原則、保護制度亟須更新；三是部分立法為滿足申遺條件，為制定而制定，存在重復照搬上位法和其他遺產地法規，制度大而化之、設定行為和責任較粗，不易解決實際困難，缺乏地方特色等問題。

因此，為了提升世界文化遺產的治理能力和法治化水平，破解當前制約文化遺產事業高質量發展的體制機制障礙，提升世界文化遺產立法的質量是首要解決的問題。陜西省早在2005年便頒布了專項法規《陜西省秦始皇陵保護條例》 （以下簡稱《條例》）。2021年，根據新形勢發展需要對《條例》進行了全面修訂，并于2021年5月執行。新《條例》施行2年來，運行平穩，有效遏制了秦始皇陵保護區域的違法建設等影響文物本體和環境風貌的行為，保護、管理、利用工作得到了規范和加強，取得了預期效果。本文擬通過全面回顧總結陜西省關于秦始皇陵的立法實踐經驗，以期對世界文化遺產的地方性立法提供一定的借鑒幫助。

2? ?秦始皇陵概況

2.1? ?基本情況

秦始皇陵是建立中國第一個大一統中央集權制帝國的皇帝陵墓，是我國5 000年文明史中秦統一天下歷史節點的重要承載地，是形成發展中華民族和中華文明多元一體、家國一體的重要歷史見證地，是中華文明的精神標識之一。秦始皇陵位于關中平原中部，南倚驪山，北臨渭河，行政區劃屬于陜西省西安市臨潼區，占地面積約45 km2。1961年，秦始皇陵被國務院公布為第一批全國重點文物保護單位。1987年，“秦始皇陵及兵馬俑坑”被聯合國教科文組織列入《世界遺產名錄》。

2.2? ?遺產構成

根據真實性、完整性原則，秦始皇陵由歷史環境、整體格局、遺存本體及館藏文物4部分組成。秦始皇陵的歷史環境是由驪山山系、渭河水系、臺塬地貌共同構建。整體格局是依據秦始皇陵的山水環境選址、帝陵喪葬禮儀制度、工程修建等因素，形成驪山片區、帝陵片區、麗邑片區和五砂廠片區組成的遺存分布，呈現“三層級環繞、中心四象、山水呼應”的宏大帝陵整體格局②。迄今為止，考古工作發現并確認的與“秦始皇陵”緊密相關的各類遺存本體117處，包括：封土和地宮2處；內城、外城及相關遺址41處；陪葬坑38處；陪葬墓、修陵人墓地9處；陵園附屬設施7處；其他文物20處。館藏文物包括陶器、銅器、玉器、金銀器、鐵器、石器、骨器等共計6 284件組，62 970件。

2.3? ?立法概況

為加強秦始皇陵文物保護，提升法治化水平，2005年7月30日，陜西省第十屆人民代表大會常務委員會第二十次會議通過了《陜西省秦始皇陵保護條例》。2010年、2012年分別根據《行政處罰法》的修正和《行政強制法》的頒布，對《條例》個別法律責任條款做了修正③。2021年3月31日，陜西省第十三屆人民代表大會常務委員會第二十五次會議對《條例》進行了全面修訂。

3? ?首版《條例》及實施成效評估

2005年首次頒布的《條例》為加強秦始皇陵的保護管理提供了法律保障。該《條例》的制定堅持問題導向，特別是針對秦始皇陵遺址區內私搭亂建、炸山取石、商業開發等嚴重影響遺址安全和環境風貌的行為，進行了法律規制，通過立法來協調各種利益關系，規范相關主體行為，明確法律責任，以加強對秦始皇陵的保護管理。實施10余年來，秦始皇陵的保護狀況、管理模式、利用水平不斷提升，遺址的真實性和完整性得到保持，為秦始皇陵的持續保護、研究和利用奠定了基礎?？梢哉f，《條例》的頒布意義重大、實施效果顯著。

3.1? ?文物安全和環境風貌顯著改善

拆除了秦始皇陵封土的登陵道路，制止了游客登陵行為對封土的破壞；對秦始皇陵外城垣以內的村莊、企事業單位整體搬遷；對外城垣設置了保護圍墻、配備監控設施并在周邊進行了綠化；依法拆除了違建的部分工業廠房，清除了穿越秦始皇陵的“臨馬”公路；依法實施保護區劃內的工程建設審批制度。目前，威脅遺址和環境風貌的人為破壞因素已大幅減少，有效保護了秦始皇陵的本體安全和整體格局。

3.2? ?初步建立了監測體系

成立了遺產監測隊伍，對文物保存環境、遺址本體和遺址外部環境進行長期監測。實施了對文物保存環境的監測、游客的監測、建筑物沉降的監測、大氣質量檢測以及陵區的監測巡查等。

3.3? ?初步理順了管理體制

對秦俑博物館、秦始皇陵考古隊、秦始皇陵文管所、臨潼區文物管理委員會等分屬不同部門的機構職能進行了整合改革，成立了秦始皇帝陵博物院，實現了統一管理，大幅提升了管理效率。此外，根據“秦始皇陵文物不得作為企業資產經營”④的規定，撤銷了陜西旅游集團公司成立的秦始皇陵旅游開發有限公司[13]，將秦始皇帝陵交由陜西省文物局管理，確保了國家對文物的所有權[14]。

3.4? ?加強了對秦始皇陵的展示利用

依法推進秦始皇陵國家考古遺址公園建設項目，實施內外城垣、封土、東西門闕等多項文物保護展示工程，陵園整體格局初步顯現。K9901陪葬坑（百戲俑坑）、K0006陪葬坑保護展廳及銅車馬博物館的建成開放，進一步展現了秦始皇陵的豐富內涵。目前已形成以兵馬俑博物館和秦始皇陵國家考古遺址公園為核心的展示體系。

4? ?現行 《條例》及修訂的具體情況

隨著經濟社會的快速發展，世界文化遺產保護理念在不斷進步，我國文物保護利用體制機制改革在不斷深化，使秦始皇陵的保護利用工作面臨著一系列新形勢、新挑戰， 《條例》部分內容已經不能適應現實需求。因此，陜西省于2020年3月啟動了《條例》的修訂工作，經過多輪研討修改，新版《條例》最終于2021年3月31日頒布，5月1日起施行。

新版《條例》共37條，由于篇幅較短沒有分章，但是總體是從總則、保護管理、展示利用和法律責任等方面進行邏輯編排，每個部分的順序按照立法技術規范和內在邏輯進行排列，體系完整、邏輯清晰。其中第一至第十一條為總則部分，依次規定了立法目的、適用范圍、保護原則、文化價值、政府職責、部門職責、機構職責、經費管理、鼓勵捐贈、保護義務、表彰獎勵。第十二至第二十三條為保護管理部分，依次規定了保護規劃、依法征收、保護區域、保護標志、保護對象、保護范圍禁止行為、保護范圍工程報批、建筑控制地帶禁止行為、建設控制與審批程序、調查處理、可移動文物管理、文物監測。第二十四至第二十七條為展示利用部分，依次規定了展示原則、展示方式、科研交流、游客管理。第二十八至第三十一條分別規定了群眾參與、發現報告、安全巡查與涉案文物移交。第三十二至第三十五條為法律責任部分。第三十六至第三十七條為附則，規定了援引條款和施行日期。

4.1? ?修訂背景

第一，落實習近平總書記來陜的講話精神。2015年2月，習近平總書記視察陜西時強調：“黃帝陵、兵馬俑、延安寶塔、秦嶺、華山等是中華文明、中國革命、中華地理的精神標識和自然標識?！?020年4月，習近平總書記再次來陜視察，他在講話中強調：“要加大文物保護力度，守護好黃帝陵、兵馬俑等文化遺存，做到對歷史負責、對人民負責，對未來負責?！秉h和國家領導人的重視是推動秦始皇陵保護立法的重要動因。為落實習近平總書記來陜視察時的講話精神，保護利用好秦始皇陵這一中華文明標識，有必要對秦始皇陵的價值和保護利用狀況進行再梳理，強化價值認知，深化保護利用水平。

第二，主動適應改革，解決工作實際問題。黨的十八屆四中全會指出：“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法應主動適應改革和經濟社會發展需要?！彪S著中央關于行政執法體制改革、“放管服”改革以及文物保護利用改革的深化，原《條例》的規定與改革舉措存在一些沖突，因而造成實際工作諸多困擾，故有必要進行及時修改。

第三，強化保護措施，與《公約》相銜接。秦始皇陵是世界文化遺產，理應滿足《公約》要求，履行國家責任。因此，有必要從保護全人類共同遺產的認識高度、從確保遺產真實性、完整性的要求著手，進一步理順管理體制，加強對遺存本體和環境風貌的保護。

第四，提升利用水平，充分發揮秦始皇陵價值。依托秦始皇帝陵和兵馬俑而建的秦始皇帝陵博物院是全球矚目的考古遺址博物館，是聞名世界的旅游目的地。博物館開放以來已累計接待海內外游客超過1億

人次，日漸成為展現博大精深中華文明的重要國際文化窗口。這給博物院對文物的內涵挖掘闡釋、展示傳播提出了更高的要求。因此，有必要從明確展示原則、規范游客管理、發展文化產業、提升科技水平等方面進行規范和保障。

4.2? ?修訂過程

《條例》的修訂流程與新立法基本一致，修訂工作歷時1年，主要經過了以下程序。

（1）公布立法計劃。2020年年初，省人大常委會根據各政府部門及有關單位組織提出的立法申請，經審查立項，公布了立法計劃。陜西省秦始皇陵條例（修訂）確定為一類審議項目。

（2）起草并送審修訂草案。根據省人大和省政府的相關要求，草案的初次起草工作主要由陜西省文物局負責。省文物局制訂了秦始皇陵保護條例修訂工作方案，通過收集立法資料、走訪調研、研究討論，形成了《條例》修訂的初步草案并報省司法廳審查。

（3）省司法廳審查修改草案。省司法廳承辦處室經過立法座談、公開征求意見、省內外調研、集中改稿等程序后，提交省司法廳黨組會議討論，討論通過后報省政府常務會審議。

（4）省政府常務會審議。2020年11月16日，省政府第二十六次常務會議審議通過了《陜西省秦始皇陵保護條例（修訂草案）》。

（5）省人大常委會審議。2020年11月23日，陜西省第十三屆人民代表大會常務委員會第二十三次會議對《陜西省秦始皇陵保護條例（修訂草案）》議案進行了初審，第二十五次會議全票表決通過了新修訂的《條例》。期間，省人大法制委、法工委和科教文衛委進行了多次的征求意見、實地調研、專家論證和集中修改。

（6）頒布《條例》并宣傳。新修訂的《條例》于2021年5月1日起正式實施。4月27日，省人大組織了新聞發布會。此外，省市官微、廣播、電視、報紙等媒體對新 《條例》進行了宣傳解讀。省文物局，西安市、臨潼區人民政府，秦始皇帝陵博物院等有關單位也組織了廣泛的學習宣傳。通過多領域、多層次的宣傳，營造了較好的社會氛圍。

4.3? ?修訂變化

修訂后的《條例》共37條，較修訂前的28條，共新增10條，刪除1條，實質性改動14條，條文規范性表述5條?？梢哉f本次修訂幅度大、變動多，主要體現在以下方面。

（1）厘定各方保護職責。新修訂的《條例》第五條至第七條分別對政府職責、部門職責以及秦始皇陵保護機構職責進行了細化明晰。政府對秦始皇陵的保護負主體責任，新《條例》明確了陜西省、西安市、臨潼區三級人民政府的職責，將原 《條例》中的“有關工作”表述進行了細化：規定秦始皇陵所在街道辦事處應當協助保護；規定各級文物行政主管部門對秦始皇陵文物保護實施監督管理，其他有關部門在各自職責范圍內履行對秦始皇陵保護的相關工作；細化了秦始皇陵專門保護機構即秦始皇帝陵博物院的職責，并進行了分項羅列。修訂后的職責表述更加清晰、更具可操作性。

（2）明確行政執法權限。按照原《條例》⑤、《陜西省文物保護條例》[15]第五條規定，在原有的執法體制下，秦始皇陵的執法主體資格在陜西省文物局。實際操作中，秦始皇陵保護范圍內的行政執法工作由陜西省文物局委托秦始皇帝陵博物院實施，建設控制地帶內的行政執法工作由陜西省文物局委托西安市臨潼區文物部門實施。隨著綜合行政執法體制改革推進⑥，執法力量下沉，由市縣組建綜合執法隊伍進行執法，省級主管部門原則上不設執法隊伍，現有事業性質執法隊伍要逐步清理消化。因此，由陜西省文物局直接進行行政執法不再合適，且委托執法的規定也不符合《行政處罰法》。在工作實踐中，臨潼區文物部門多個針對秦始皇陵保護區劃內違法建設所做出的行政處罰，也因適用原《條例》第八條“被臨潼區人民法院判定臨潼區文化和旅游體育局不具備執法主體資格”而裁定不予執行該局做出的行政處罰決定書，極大地影響了秦始皇陵保護區域的違建清理工作。針對這一問題，新修訂的《條例》第八條第一款對執法權限進行了明確，規定：“西安市、臨潼區文物行政主管部門按照職責劃分，依法承擔秦始皇陵文物保護的監督管理和行政執法工作?！?/p>

同時，新《條例》就臨潼區文物部門和秦始皇帝陵博物院的事權進行了劃分，第三十條規定：“秦始皇陵保護范圍內的文物安全巡查由秦始皇陵保護機構負責，建設控制地帶內的文物安全巡查由臨潼區文物行政主管部門負責?！睆亩鉀Q了保護機構和地方政府部門管理責任不清晰的問題。

（3）優化保護對象表述。新修訂的《條例》對保護對象范圍更加周延，增加了秦始皇陵的定義，在保護對象范圍中規定除了對秦始皇陵文物本體外，還包括歷史風貌和周邊自然環境。此外，根據考古研究成果對保護對象的列舉表述也更加嚴謹。

（4）強化保護區域的管理。新修訂的《條例》對保護范圍的禁止行為表述進行了優化并增加了兜底條款，增加“其他可能危害秦始皇陵安全、破壞歷史風貌和周邊自然環境的行為”項。特別針對秦始皇陵周邊違法建設行為較多的問題，增加了第十九條建設控制地帶的禁止行為。其中第三項“禁止修建、仿造歪曲歷史、損害秦始皇陵真實性的人造景觀、景點”更是直接對粗制濫造山寨文物說不，以遏制濫建之風。

（5）強化對文物的展示利用。為更好地發揮秦始皇陵世界文化遺產價值，新修訂的《條例》新增了展示原則、展示方式和科研交流等內容。同時，新《條例》還對立法目的進行了補充完善，增加要“發掘傳播其歷史、藝術、科學、文化和社會價值”的內容，在第四條強調支持對秦始皇陵文物考古和文化研究，以發揮其文化價值。

（6）對接《公約》保護要求。新修訂的《條例》在立法目的、保護原則、保護義務、保護對象、保護區域禁止行為、工程建設報批、展示原則等條款中，對真實性、完整性的保護理念均有體現。新 《條例》注重與 《公約》 的銜接，規定秦始皇陵保護規劃編制應當符合《公約》要求，持續提升世界遺產保護管理水平。

（7）完善了法律責任。受限于當時“中央立法對處罰手段的高度壟斷”的立法背景，原 《條例》對法律責任的規定幾乎毫無空間。特別是2012年因《行政強制法》頒布而對《條例》進行清理修正時，又將針對“保護范圍內設置戶外廣告，修建人造景點”和“建設控制地帶內建筑物高度超過10米”2項違法行為設定的拆除強制措施和罰款刪掉，使得《條例》中最重的法律責任僅為1 000元以下罰款，法律責任部分形同虛設。隨著近年來對地方立法權的適當釋放，特別是新修訂的《行政處罰法》擴大了地方性法規行政處罰設定權⑦，《條例》順勢而為，在與 《中華人民共和國文物保護法》（以下簡稱《文物保護法》）等上位法不抵觸原則的基礎上，對新增加的建設控制地帶違法行為設定了適度的行政處罰，并對《條例》中其他違法行為的法律責任對照上位法進行了梳理，形成了較完善的法律責任規制，大大提高了《條例》解決實際問題的能效。

5? ?秦始皇陵立法經驗與反思

5.1? ?立法經驗

第一，充足的立法前期準備工作。成立秦始皇陵保護條例立法專班，做好立法資料的收集整理，并扎實開展立法調研，找準研判秦始皇陵保護、管理、利用過程中存在的突出問題；同時分層次召開立法座談會，收集政府部門、博物館、專家及利益相關者的意見建議，為 《條例》 修訂提供了大量基礎資料。

第二，滿足秦始皇陵雙重身份要求。秦始皇陵具有全國重點文物保護單位和世界文化遺產雙重身份，新《條例》在遵循《文物保護法》基本制度的同時，積極對接《公約》要求。以《文物保護法》為根本依據，執行文物保護單位管理的基本制度。同時，要求劃定秦始皇陵保護區劃時應當與作為世界遺產的遺產區、緩沖區相銜接，注重周邊環境的保護與協調，加強遺產監測，確保世界遺產的真實性、完整性。

第三，將實踐經驗總結上升為法律條款。針對文物保護與經濟發展之間的矛盾加劇，結合陜西大遺址保護經驗，將“堅持文物保護與周邊環境保護并重，統籌協調文物保護與當地經濟社會發展、城鄉建設、民生改善的關系”寫入《條例》的保護原則。

第四，堅持問題導向，解決突出問題。針對保護職責劃分不清、執法權限不明、巡查責任落實不到位、各規劃不銜接、違法建設多、讓“文物活起來”措施不夠等問題，《條例》逐一進行了規范。

5.2? ?存在不足

第一，未明確保護區劃具體范圍。對秦始皇陵的管理基本制度就是劃分保護區域，通過限制保護區域內工程建設、生產生活等活動來達到秦始皇陵本體安全和環境風貌的協調。所以，盡管按照《文物保護法》規定，保護范圍由省政府進行公布，但是《條例》作為向公眾廣泛宣傳并需知曉的保護秦始皇陵專項地方性法規，且秦始皇陵保護區域內的違建現象較多，能在《條例》里明確保護范圍和建設控制地帶的四至范圍效果最好。當然，本次《條例》制定過程中并非沒有考慮到這個問題，而是由于《秦始皇陵保護規劃》正在修編，基于一些實際原因，將對保護范圍和建設控制地帶區劃做出較大調整，規劃修編完成報由省政府公布周期較長，而《條例》修訂涉及的執法問題、事權劃分問題又亟待解決，為了保障法規的基本穩定性和嚴肅性，因此《條例》未明確秦始皇陵保護區劃的具體范圍。

第二，制度創新還不夠?！读⒎ǚā返谄呤龡l第四款規定：“制定地方性法規，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定”。而 《條例》 總體上看還是存在重復上位法規定，制度創新較少、固定常規較多的現象。比如立法方針照搬《文物保護法》，未能根據遺產特性提煉出更具針對性的原則方針、保護規劃、經費管理、個別保護和利用措施等一些條款，對上位法的宏觀規定也未能做到實施層面的進一步細化。

第三，社會參與度仍然不足。從整個立法程序上來看，政府部門參與較為深入，社會公眾、利益相關者、行業協會等第三方參與還不夠。雖然 《條例》 修訂時，廣泛征求了意見建議，如通過組織座談會、發公函等方式征求了國家文物局、陜西各設區市人民政府、省級相關部門及專家的意見建議，并在網絡上向社會各界進行了多輪公開征求意見，但從反饋的情況和實際操作來看，立法在部門之間博弈較多、在不同群體和利益相關者之間博弈較少。

第四，對公民權利關注還不夠?？傮w來看《陜西省秦始皇陵保護條例》是一部部門行政管理法，行政管理色彩濃厚，凸顯了行政權優位和公民的義務本位，對行政相對人的法律地位和合法權益的保障關注還不夠，這與秉持人民主權、自由平等、協調發展等觀點的現代行政法治理念還有一定差距。比如：雖然在建設秦始皇陵遺址公園時進行了移民搬遷工作，但保護區域內仍然存在部分村莊，大部分還在文物保護措施更為嚴格的保護范圍之內，村民的發展權受損但還沒有規定相應的行政補償措施。

5.3? ?對地方性立法的借鑒意義

第一，把握“不抵觸、有特色、可操作”立法原則，立管用的法。不抵觸原則的初衷是為了反對越權立法、堅持法制統一，而非句句要找上位法依據，不敢創新，要從法理價值去判斷，只要與大法的立法精神和法律原則不矛盾、與大法的禁止性規范不沖突即可。要敢于制度創新，堅持問題導向，制定細化可操作的具體措施，切忌照搬照抄上位法，避免“上下一般粗”不解決實際問題。特別是要注重對實際工作經驗的總結，突出不同文化遺產類型的特點和地方特色。如大遺址的立法重點應統籌協調遺址本體的保護與周邊區域的保護發展；線性文化遺產的立法重點應在跨域協同、遺產一體和整體價值維護上；農業文化遺產的立法重點在活態保護及解決權屬、參與機制、利益分配機制等關鍵問題上。世界文化遺產的立法還特別要注意與《公約》及《操作指南》等要求的銜接，善于將國際上先進的文化遺產保護理念與當地的保護利用工作實際相結合，尋找特點，探求規律，制定出既有地方特色又有國際視野的法律規范。

第二，深化公眾參與度，探求真正民意，立民主的法。2023年3月《立法法》修正，突出體現了立法踐行全過程人民民主重大理念。立法要由主要依靠政府部門立法向擴大公眾參與，推動民主立法轉變。除了召開立法座談會、專家論證會、網絡征求意見以外，要適時開展立法聽證會。立法聽證會公開透明，實施效果更好。其參與主體更加廣泛，能夠為各利益相關者提供緩和沖突、消除誤會的平臺，聽證會達成的結論更能為各方接受，進而有助于立法的實施。

第三，找準行政權力和公民權利的平衡點，立群眾擁護的法。古羅馬塞爾蘇斯說過：“法律是公平與正義的藝術，是利益衡平的藝術，像音樂一樣，正義之美是恰好的比例與有序的排列?！币獦淞⑿姓ㄖ嗡季S，“破除公權至上、社會本位、公益本位、義務本位的束縛，體制機制的弊端，既得利益的羈絆，利益固化的藩籬，實現指導思想的進一步轉變”[16]。為了保護文物的公益需求而適當要求公眾作出適當犧牲本無可厚非，但是立法者需要考慮平衡和比例問題，一旦超出這個限度就需要考慮補償?？梢越梃b國內外實踐經驗，補償方式可以是直接的經濟補償，也可以是稅收激勵、政策扶持、發展權置換、社會保障、榮譽表彰等多種形式，補償的資金可以從門票收入劃撥，也可以建立基金、發展文化產業合作社等形式，以緩解政府財政壓力。此外，要合理配置權利（力）、義務和責任，加大行政管理方式手段的創新，加強事前的管理，推動服務、指導、柔性的管理制度，不能簡單地一罰了之。

（4）提升立法技術，加強立法實施監督，立高質量的法。首先要提升立法技術，法律概念要確保同一性、不矛盾性和明確性。比如對世界文化遺產定義、真實性完整性要求、遺產分區管理等關鍵概念，要準確進行界定，把握定義內涵和外延，并正確使用邏輯聯接詞，確保邏輯嚴密，語言精當。其次要注重法律法規之間的統一協調。文化遺產地立法時要把相關的如該省的《文物保護條例》《風景名勝區保護條例》《城鄉規劃條例》《歷史文化名城保護條例》等地方性法規全部找出對照，特別是法律責任的設定要合理平衡，避免相互沖突造成執法依據相矛盾。對文化遺產保護的規范行為文件上升為規章的或者規章已經上升為法規的，要對原文件、規章同時廢止，避免適用上的沖突混亂。最后要加強立法效果評估，強化實施監督，評判法律制度在實踐運作中產出的質量和水平是否能夠達到立法預期效益。各省人大、司法廳等立法部門，文物、旅游等具體實施部門以及人大、政協等監督機構，包括利益相關群體應當作為評估主體和重要參與者，采取調研視察、執法檢查等方式開展監督，推動文化遺產法規得到正確有效的實施。

此外，要加強立法部門人員的文化遺產等專業知識培訓、加強專業部門人員的現代行政法治思維培訓，不斷提升立法工作者的能力素質，使之既有感性的道義情懷，也有理性的邏輯思維；既有完善的知識儲備，也有深入的調研實踐，這樣才能立出科學的法。

作者簡介：李瑩（1987—），女，碩士，主要研究方向為文化遺產管理。E-mail：490187297@qq.com.

①? ?我國立法實踐中，法律（廣義）修改有2種形式：修訂、修正（包括修正案和修改決定）。由于“修正”的修改幅度較小，一般是對現行法律 的個別條款進行部分性的修改，不改變原法律的施行時間；而“修訂”的修改幅度大，涉及原則、范圍或重要制度的調整變化，是整體性 的修改，施行時間也重新規定。

②? ?資料來源為《秦始皇陵保護規劃》?！叭龑蛹壄h繞”是指環繞封土地宮，由陵園內城垣—陵園外城垣—陵區構建的3層級陵區布局；“中心 四象”是指由陵園規劃布局構建起以封土地宮為中心，東西門闕與南北外城門址形成的“中心四象”格局，并再次延伸出以陵園為中 心，以南北山水環境序列空間和東西帝陵喪葬禮儀空間為主的陵區“中心四象”格局空間。

③? ?2010年5月27日，《陜西省人民代表大會常務委員會關于修改部分地方性法規的決定》將第十二條中“征收”改為“征收、征用”，并將第 二十三條第二款的罰款金額由“二萬元以上十萬元以下”改為“五萬元以上十萬元以下”；第二十四條“五千元以上五萬元以下”改為 “五萬元以上五十萬元以下”。2012年1月6日，根據《陜西省人民代表大會常務委員會關于修改部分地方性法規有關行政強制規定的決 定》，將涉及上述處罰條款的第二十三條第二款、第二十四條刪除。

④? ?參見2005年版《陜西省秦始皇陵保護條例》第四條。

⑤? ?參見2005年版《陜西省秦始皇陵保護條例》第八條。

⑥? ?參見中共中央辦公廳，國務院辦公廳印發的《關于進一步深化文化市場綜合執法改革的意見》（中辦發〔2018〕59號）。

⑦? ?2021年1月22日新修訂的《行政處罰法》第十一條第三款：“法律對違法行為未作出行政處罰規定，行政法規為實施法律，可以補充設定 行政處罰?！?/p>

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