檢察建議權在民企行賄犯罪合規治理中的綜合運用

張 野,葛維凱

(安徽省蚌埠市人民檢察院,安徽 蚌埠 233000)

企業合規治理中檢察權的有效運行,事關地方法治化營商環境的質量。張軍檢察長多次強調要把推進企業合規改革試點和檢察建議工作結合起來。誠然,作為《中華人民共和國憲法》確定的法律監督機關,檢察監督天然具備其他監督方式沒有的優勢,檢察監督是參與、跟進、融入式監督,相較于“由外而內”的其他監督方式,檢察監督能夠得到更好地發揮?！吨泄仓醒腙P于加強新時代檢察機關法律監督工作的意見》更是以“保護國家利益和社會公共利益的重要力量”對檢察機關法律監督予以定位。時下,國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局已經形成,面臨新冠疫情的交織影響,檢察機關作為專門法律監督機關、公共利益的守護者,應當在民營企業行賄犯罪合規治理中有所作為,綜合運用企業合規檢察建議權,為涉案民營企業堵漏補缺、建章立制,服務保障市域民營經濟高質量發展。

一、民企行賄犯罪現狀及傳統司法治理模式

(一)民企行賄犯罪的趨勢、特征和主要危害

1.民企行賄犯罪的趨勢與特征。據國內有關企業家腐敗犯罪的首份五年統計分析報告《中國企業家腐敗犯罪報告(2014—2018)》[1]披露,五年間單位行賄罪呈現直線上升趨勢,而行賄罪卻保持相對穩定。行賄罪占民營企業家腐敗犯罪的比率為10%左右,保持在較高位置?，F階段預防、治理民營企業腐敗犯罪應主要聚焦于民營企業行賄犯罪。

第一,民營企業及企業家犯罪數高于國有企業及企業家。近五年來,在我國的企業家案件總數中,民營企業及民營企業家犯罪案件件數與人數和國企企業及國有企業家犯罪案件件數與人數都占有較大的份額。其中,我國企業家腐敗犯罪的總次數高達3635次,涉案的企業家總人數高達3362人。對總體數據按照國有企業與民營企業進行細分,國有企業家與民營企業家腐敗犯罪的次數與涉案人數,占比分別為：33.43%、66.57%;31.41%、68.59%?？梢钥闯?民營企業及民營企業家犯罪的件數與人數所占的比重遠遠超過了后者。這充分說明當前我國的民營企業犯罪形勢的嚴峻程度,理論界與司法實務界應當對民營企業犯罪給予更多的關注。

第二,民營企業行賄犯罪持續時間多在七年以內。據分析,民營企業行賄犯罪持續時間集中于七年以下。隨著犯罪時間的增加,行賄犯罪案件的數量呈現出遞減的特點。如圖1所示,以行賄犯罪的持續時間為標準,民營企業行賄犯罪持續時間在3年以內的共計873起,占樣本總量的63.1%。其中1年以下的218起,持續時間為1年的245起,持續時間為2年的220起,持續時間3年的190起;持續時間4年-7年的共375起,占比27.1%;8年-11年的共計115起,占比8.3%;持續時間12年-15年的共計17起,占比1.2%;行賄時間2016年-2019年的共計4起,占比0.3%。16年-19年的這4起行賄發生在傳統節日,這在某一方面表明民營企業與受賄者之間依附關系的持久與隱蔽,案件偵辦難度較大。

圖1 民營企業行賄犯罪持續時間

第三,民營企業行賄犯罪潛伏期較長。從首次行賄到最終案發的時間跨度看,民營企業行賄罪潛伏期普遍較長,70%以上案件的潛伏期集中在7年以內的區間。如圖2如示,3年以下潛伏期占比22.9%。4年-7年潛伏期占比47.6%,其中潛伏期4年的194起,潛伏期5年的183起,潛伏期6年的165起,潛伏期7年的117起,潛伏期8年以上的占比為29.6%。這無形中已極大地損耗了刑罰威懾應有的效力。8年-11年的占比23.1%,12年-15年的占比5.1%,16年-19年的案件共18起,占比1.3%。潛伏期最長的是20年-23年,共計1起,占比0.1%。民營企業行賄犯罪潛伏期長,往往是通過查處受賄案件時牽出。這是“重受賄案件查處,輕行賄案件追究”司法境況的寫照。民營企業行賄犯罪發現機制薄弱、查處率低也讓民營經濟在帶病運行的道路上漸行漸遠,其對經濟的影響是深遠的。

圖2 民營企業行賄犯罪潛伏期

2.民企行賄犯罪的主要危害。拋卻所有特征,盈利性是民營企業的根本屬性,在這種根本屬性的推動下,敢于打破常規約束成為民營企業的職業傾向。在外部約束欠缺之處,民營企業“運用所支配的財富和在商戰中積累的經驗與技能實施行賄犯罪,其巨大的反向能量會造成比普通人群犯罪更為廣泛和深遠的社會危害”。[2]民營企業行賄犯罪會給經濟社會發展帶來巨大損失,對社會和國家造成的經濟危害是不可估量的。對于國家或者社會公共利益而言,往往是“慷國家或公共利益之慨”所造成國家形象受損以及難以估量的經濟損失。從深層次分析,民營企業行賄犯罪造成的經濟損失,無論數額或者后果多么嚴重,統計學分析都還可以得知大致數額。民營企業行賄犯罪真正的危害遠遠不止于此,改革開放40多年以來,民營企業為國民經濟造血的作用越來越明顯,其社會地位與日俱增,話語權越來越多,民營企業家對社會的示范作用也越加明顯。此時,如果他們選擇通過行賄犯罪謀取競爭利益,無形中會在全社會營造不良風氣,勢必對社會主義核心價值觀誠信、平等、法治等理念產生破壞與瓦解效應。

作為受賄罪的對合犯,民營企業行賄犯罪的危害性并不比受賄罪小。民營企業行賄犯罪與受賄犯罪之間有較為緊密的微妙關系,而且,公共領域與私營領域的行賄犯罪是一種伴生關系,二者之間互為表里,有時甚至是同時存在的?；诜缸镏卫碇枰?為了破除公共領域的行賄犯罪,對私營領域的行賄犯罪應當一同謀劃施策,任何只針對其中一項進行治理的方式都是不徹底的,也難以達成預防、懲治行賄犯罪的最終目的。近年來,國家對于行賄犯罪的治理給予了越來越多的關注重視,在立法和執法兩個層面上都加大了對行賄犯罪的干預力度,這對于預防、懲治行賄犯罪是一道曙光。

(二)民企行賄犯罪傳統司法治理模式的局限

1.實體法路徑方面。實踐中,民企行賄犯罪辦理模式呈現出明顯的“去犯罪化”傾向,當然,這是民企行賄犯罪案件辦理模式的功能使然。自2020年全國檢察長會議上張軍檢察長提出“少捕慎訴”司法理念以來,全國檢察機關貫徹“少捕慎訴慎壓”刑事司法理念,兼以服務“六穩六?！钡氖姑?對涉嫌單位行賄犯罪的民營企業及負責人在刑事強制措施的適用以及刑罰后果上作出從寬處理。以通過“無罪化”處理降低刑事追訴對民營企業、民營企業負責人等帶來的不利影響。

2.程序法路徑方面?！鞍附Y事了”是民企行賄犯罪案件“辦理”模式的程序特征。對于檢察機關和涉案民營企業而言,合規不起訴決定的法律效力是終局性的,隨著案件的辦結,各訴訟環節乃至訴訟流程也宣告終結,對涉案民營企業的約束和管控作用也隨之失效,難以對涉案民營企業形成震懾。在對涉行賄犯罪民營企業作出合規不起訴處理后,在不正當利益的驅動下,民營企業依然存在向公權力圍獵尋租的隱患,其再犯風險往往并不能降低到最小值。在深層次上阻斷行賄行為對營商環境的侵害方面,傳統辦案模式顯得捉襟見肘,在滿足深層次參與市域社會治理與國家治理現代化方面也助力不多,因此要阻隔切斷也必須綜合治理。[3]

二、民企行賄犯罪合規治理視域下檢察建議權的再審視

(一)檢察建議權在企業犯罪合規治理中的功能價值

1.體現了以法律監督職能提升法治化營商環境的履職立場。囿于傳統治理模式的種種弊端,現代企業治理模式的出路選擇看向了企業合規檢察建議。企業合規檢察建議在辦案之外還注重承擔引導、幫助、監督涉案企業建章立制、進行合規整改的責任,在此過程中,企業違法犯罪數量得到有效控制,營商環境的法治化也得以增強。檢察機關的社會角色也得以多元化,在堅守追訴犯罪與保障人權的本色之時,成為幫助企業建立完善合規管理機制的積極推動者。檢察機關在堅守法律監督職能的前提下,迎合社會需求,充分運用合規檢察建議權能動履職,服務民營經濟,是以法律監督職能提升法治化營商環境的履職立場的生動體現。

2.促進企業犯罪司法介入從“辦案”到“治理”的轉變。相對于定罪免刑、減輕處罰來說,經過合規整改之后的無罪認定更能給予涉案民營企業以激勵。這提醒檢察機關在辦理涉企刑事案件的過程中應及時拓展檢察職能,及早發現因內部管理機制不健全而存在著違法犯罪隱患的涉案企業,并量身定制,制發合規檢察建議,以激活合規不起訴中潛藏的激勵因子,督促、引導和激勵那些有合規整改意愿的涉案民營企業制定、修改、完善合規制度,以實現對這些民營企業的特殊保護。在此過程中,涉案民營企業按照合規檢察建議的要求,通過建立或完善合規計劃,完善合規管理體系,激活內部自我監管機制,以換取檢察機關對其作出不起訴決定,實現“出罪”的同時也避免被貼上“犯罪企業”標簽、取消上市資格、特許經營資格等嚴重不良影響。檢察建議權在這個過程中的運行體現了檢察介入從“辦案”到“治理”角色的轉換。

3.以靈活性優勢彌補剛性司法處置手段的“僵化性”。作為現代涉案民營企業治理模式之一,相較于合規不起訴模式,合規檢察建議模式在涉案企業犯罪治理中有自己獨特的優勢,對彌補剛性司法處置手段的“僵化性”作用明顯。第一,提出時間上較為靈活。相較于合規不起訴只能在審查起訴中提出,合規檢察建議可以審查批捕、審查起訴、作出不起訴時提出,其提出時間甚至可以在提起公訴后。第二,制發對象較為靈活。對于合規不起訴而言,檢察機關只能對涉嫌犯罪的企業及個人提出。除涉嫌犯罪的企業、個人以外,其他的涉案企業、行業主管部門、行業組織等也是合規檢察建議的提出對象。在此情況下,向涉案企業制發檢察建議,督促、引導和幫助其進行合規改造、向行業主管主體等制發檢察建議的責任只能由合規檢察建議承擔。合規檢察建議“具有制發時間、對象靈活的相對優勢”,[4]具備獨立存續的價值。

(二)企業犯罪合規治理視域下檢察建議的主要類別

1.針對企業的檢察建議。企業合規檢察建議是檢察機關能動履職的產物,是檢察機關立足法律監督機關的本職,向那些存在合規管理漏洞的涉案企業制發的。合規檢察建議基本形態離不開檢察權能動的運行過程。在刑事訴訟中,檢察機關擁有審查逮捕、審查起訴、不起訴等專有職權。我們可以根據訴訟時間節點,將企業合規檢察建議劃分為審查逮捕環節的企業合規檢察建議、審查起訴中的企業合規檢察建議、不起訴決定時的企業合規檢察建議以及提起公訴后的企業合規檢察建議幾種基本形態。在這些形態之中,最為常見又廣為大眾知曉的合規檢察建議形態是作出不起訴決定時提出的合規檢察建議。

2.針對其他關聯主體的檢察建議。對涉案單位、相關行政主管單位、行業管理主體、涉嫌犯罪的企業法定代表人或者高級管理人員提出合規檢察建議在實踐中最為常見。同時,我們還應預見理論和實踐中合規檢察建議的其他形態。不可否認,針對其他關聯主體的合規檢察建議是存在的,如對被害單位的企業提出檢察建議,提示其加強內控管理機制。如在辦理某公司3名員工涉嫌職務侵占案中,深圳市寶安區檢察機關向該公司發出檢察建議,建議其開展風險排查、完善職責履行機制、加強合規管理。[5]針對其他主體的合規檢察建議豐富了合規檢察建議的形態與外延。

三、民企行賄犯罪治理中檢察建議權新型運作模式的構建

(一)精細管理：準確把握不同類別企業合規檢察建議的特點

1.內力、外力并用,以掌控節點為抓手,確保企業合規檢察建議之效力。實踐中,不起訴決定在不同時間節點作出對合規檢察建議效力和合規建設效果的影響有區別。在審查逮捕、審查起訴、不起訴決定之前,涉案民營企業制定、履行合規計劃的情況將成為檢察機關追訴與否的重要考量。涉案民營企業為了獲得檢察機關不起訴決定,會積極履行合規檢察建議、建立并有效執行合規計劃。在明確這種預期下,檢察機關對合規檢察建議的把握應當放在企業合規計劃的建立與執行上,當然,通常情況下,這類合規檢察建議的主要內容就是合規計劃。如果在不起訴決定作出之后提出合規檢察建議,其有效執行將依靠民營企業自覺性和外部監督制約,這時需要行業主管部門、行業協會以及第三方監管主體協同發力,以保障有足夠的威懾手段來督促涉案民營企業積極履行合規檢察建議。

2.調查、研究兼顧,以精細化為抓手,區分其他關聯主體,進而提升合規檢察建議之準確性。檢察機關針對民營企業提出合規檢察建議時,檢察建議內容通常較為具體、明確。在針對其他關聯主體提出合規檢察建議時,合規檢察建議更多注重企業合規建設的主要內容和方向,對民營企業內部具體的合規建設方案關注度不夠。因此,在制發這類合規檢察建議之前,檢察機關應當對涉案民營企業進行調查了解,在掌握第一手資料的前提下作出犯罪事實分析報告,隨后即可作出合規檢察建議報告。這類合規檢察建議不過多干涉涉案民營企業生產管理等,能更多地激發涉案民營企業自主推進合規計劃。在針對被害單位的企業提出之時,作用會更為明顯。為保障該類合規檢察建議的效用,檢察機關可以在適當的時候提出內容具體、明確的合規檢察建議,直接指出相關企業在經營管理中存在的法律風險和體制漏洞。此外,由于專業局限,面對不同類型的涉案企業,在提出檢察建議之前,“檢察聽證制度可以發揮重要作用”,[6]可以通過聽取專業意見等彌補其相應專業技能儲備上的欠缺。

(二)效能提升：構建針對不同對象的檢察建議銜接機制

1.企業合規檢察建議與針對行政監管主體檢察建議之銜接。新時代的合規檢察建議是彌補刑事檢察與行政檢察之間缺乏聯系與互動的空間而提出的。檢察機關開展企業合規,并不能以合規不起訴作為檢察權行使的終點,在合規不起訴之后,還應繼續行使行政監管職責?；诜N種制度的特征,刑事檢察部門在決定不起訴或者撤訴之后,除了將案件移送回行政監管部門之外,還可以將案件移交民事行政檢察部門(包括公益訴訟檢察部門),由這些部門研究是否需要制發社會治理類檢察建議。刑事責任和行政監管失職的構成本身都較為復雜,兩者之間還存在諸多銜接點,呈現出“你中有我,我中有你”的復雜拓撲關系。筆者建議,由民事行政檢察部門(包括公益訴訟檢察部門)專門制發針對行政監管主體的社會治理類檢察建議,而刑事檢察部門針對不起訴或者訴訟監督發現的普遍違法情形,在向涉案主體提出合規檢察建議之后,向行政監管主體制發加強行政監管檢察建議,以織密檢察監督之網。

2.企業合規檢察建議與針對行業管理主體檢察建議之銜接。與針對行政監管主體檢察建議之銜接機制類似,針對行業管理主體檢察建議之銜接機制大致可以參照針對行政監管主體檢察建議之銜接機制。社會治理是一項系統工程,不僅要求檢察系統內部協同,也需要檢察機關與行業管理主體協同。行業管理的權威性和集中性是我國行業管理的明顯特征。因此,強化行業管理的監督一直以來都是管理體制改革面臨的重要課題,這種情況在新冠疫情交織的大背景下顯得尤為迫切。檢察機關應積極推進行業監管治理,通過監督行業管理主體行使監督職能來推動行業治理優化。檢察機關如果作出合規不起訴決定,則需要根據具體情況向行業監管主體制發加強行業監管檢察建議,幫助行業管理主體填補重點領域、行業基層治理空白的困境,為其提供支撐與指導。如果作出起訴決定,還應當評估行賄犯罪是否對公共利益造成損害,視情況提出公益檢察建議,與行業管理主體共同形成監督合力,為營造親清營商環境相向而行。

3.企業合規檢察建議與針對監察機關檢察建議之銜接。張軍檢察長說過：“監督者和被監督者只是法律上、工作中分工不同、職能不同,目標是一致的,有著共同價值追求,沒有你贏我輸、你高我低?！北O察機關成立伊始,監察機關的反貪污賄賂等工作與檢察機關的法律監督工作就有著共同的價值追求,5年的“檢察+監察”合作實踐也證明了二者在權力的運行過程中是互相促進、共同發展的。民營企業行賄犯罪的辦理是貪污賄賂犯罪辦理的重要組成部分,也是部分貪污賄賂犯罪辦理的重要環節,甚至關系到某些重大貪污賄賂案件辦理的成功與否。因此,檢察機關應當把辦理涉民企行賄案件放在國家反腐敗工作的大局之中考量,在開展涉民營企業合規的過程中,全程加強與監察機關的溝通、協作配合。如蚌埠檢察機關在制發企業合規檢察建議時,借助紀檢監察“0552-96388”營商環境監督專線,[7]主動做好與針對監察機關制發檢察建議的銜接,以實現檢察工作與監察工作在優化市域營商環境、促進民營經濟發展方面攜手并進,一體推進。

(三)配套保障：完善檢察建議運行管理機制

1.提升合規檢察建議質量。首先,企業合規檢察建議應找準涉案企業可能面臨的特定合規風險點。在企業合規檢察建議運行之初,大而全的合規管理體系可能還有市場,在企業合規檢察建議已經較為成熟之后,針對企業特定“合規風險點”確立專項合規計劃更能符合實踐需求。要想通過企業合規檢察建議引導、督促和幫助涉案企業打造出專屬的合規管理體系,檢察機關應將精力傾注于涉案企業面臨的主要合規風險點。檢察機關在開展相關工作中,可以通過查詢、復制等方式調取書證材料,可通過走訪、詢問等方式向相關當事人、知情人員、行業主管部門或者行業協會等了解涉案企業的性質、經營狀況、有無違法犯罪記錄等。在上述方法獲得的一手資料基礎上,發現涉案企業在經營管理方面存在的漏洞,進而提出精準化的合規檢察建議。其次,應將更多的協商因子注入企業合規檢察建議中。按照《人民檢察院檢察建議工作規定》第十七條第二款規定,在檢察建議書正式發出前,檢察機關可以征求被建議單位的意見?！翱梢浴倍直旧硖N含了協商因子。即檢察機關在制發檢察建議的過程中,應充分與涉案企業進行協商,聽取涉案企業關于合規整改內容、整改期限、合規監管方式等重要內容的看法,并在此基礎上達成合規“合意”,而不僅僅是檢察機關單方面的職權運作。再次,應引入激勵因子。合規檢察建議之所以能擁有強大的動力,并得到涉案民營企業的追逐,原因之一就是其中隱藏著激勵因子?！皩⑵髽I合規與其實體利益結合起來,是激勵企業推動合規的基本邏輯?！盵8]因此,在制發合規檢察建議時,應當將更多的激勵因子嵌入進去,可以設置相應的激勵措施,并予以明確具體獎懲措施,以吸引涉案民營企業積極采納并認真履行。

2.完善跟蹤督辦機制。在合規檢察建議的制發中,除涉及國家秘密、個人隱私、商業秘密以外,合規檢察建議的送達可以更多考慮運用公開宣告的方式,以鮮明的儀式感給予涉案企業、當事人以震懾、提醒,明確合規檢察建議定期報告、監督回訪機制,適時調整合規計劃。根據《人民檢察院檢察建議工作規定》第二十五條之規定,檢察機關督促檢察建議落實的方法可以采取詢問、走訪、不定期會商等。在具體合規檢察建議履行中設置合規監督回訪機制,為督促合規檢察建議落實,對于采取相關措施的修飾語統一設定為“應當”。在新冠疫情影響下,市場經營情況存在更多不確定性,在督促合規計劃落實中,檢察機關應當更加靈活履職,及時聽取被監督民營企業的意見,對合規檢察建議的內容適時予以調整。

3.處理好與企業合規考察計劃的關系。作為企業合規的重要內容,合規考察計劃不僅僅是合規不起訴的重要內容,它還關系到檢察機關是否對涉案企業作出逮捕、提起公訴、提出寬緩量刑建議,以此“激勵涉案企業全面推行合規計劃”。[9]在企業合規中,第三方監督主體開展工作的主要方式就是監督企業合規計劃的執行,進而由檢察機關根據合規計劃執行情況做出不同的處理。在合規檢察建議的過程中,要處理好與企業合規計劃之間的關系。因為,單純從功能上看,企業合規檢察建議與企業合規計劃有很大的相似性,根據合規檢察建議落實情況,檢察機關可以分情況決定是否逮捕、提起公訴、對涉案企業及其相關責任人提出量刑建議。檢察機關還可以檢察建議的方式通過第三方監督主體啟動合規考察。第三方監督主體開展合規考察之后,企業應當制定合規計劃,合規計劃制作、執行、完成的任一環節,檢察機關均可以審核把關,經審核發現計劃有不當之處或者不完善的地方,檢察機關應及時制發檢察建議,督促企業補充完善合規計劃,也督促第三方監督主體強化監督管理,實現合規檢察建議與合規考察計劃的有序銜接、能動互補。

結語

檢察建議權是檢察機關在刑事訴訟過程中所享有的一項核心權能,其本身蘊含了對司法相對方巨大的激勵功能。以這一權能為依托,構建激勵與規制并重的民營企業行賄犯罪預防和治理機制,是協商性程序正義對檢察權新發展的深刻影響,是基于公益保護的犯罪多元共治模式的時代需求,也是司法成本與社會效益博弈下的最優治理路徑選擇。構建符合民營企業行賄犯罪企業合規檢察建議權運行模式,應摒棄制商、控商、懲商式的規制理念,向恤商、安商、暖商式的服務理念轉變,從而為多元化民營企業行賄犯罪治理的實現以及區域社會經濟的穩健發展提供檢察支持,為優化市域營商環境提供檢察保障。