“第三方資助”水土不服？

《法人》特約撰稿 張蓓蓓 胡憲

第三方資助（Third Party Funding）指爭議當事人之外的機構與爭議一方當事人達成資助協議，前者為后者提供財務支持和相關案件評估服務，并在取得案件勝訴后獲得賠償數額的一定比例或資助費用特定倍數的商業模式。

第三方資助在國內尚屬新生事物，被監管的同時，也需要各界持續關注。第三方資助有序發展，對包括中國在內的廣大發展中國家高質量推進法治建設，意義重大。

爭議解決的費用瓶頸

世界政治經濟風云變幻、國際局勢動蕩不安，隨著發展中國家商事主體和國家本身的糾紛解決需求不斷增大，爭議解決成本持續上升。其中，費用問題是相關企業維權的重要阻礙，而數額較大標的的投資者—東道國投資仲裁案件，累及國家財政者，也屢見不鮮。通常，企業獲取專業案件評估的機會有限，在涉外法治人才匱乏情況下，客觀準確評估更難獲取?！白叱鋈ァ钡钠髽I常因畏于海外訴訟、仲裁的復雜、不確定性而被迫選擇放棄維權，最終接受不合理結果。

近年來，中國政府和公共機構積極參與海外法律程序實踐不斷豐富，在維護國家、公共利益方面發揮了積極作用。但是復雜案件的客觀準確評估不易實現，解決策略制定對專業和經驗要求較高，人力物力成本難以預測和控制。不過，中國政府和民間組織在國際文物追索、跨國債務追討等海外維權等案件中，通過外國法院或仲裁機構解決爭議，已積累一定實踐經驗。

值得關注的是，新類型爭議不斷涌現，第三方資助所能提供的資金支持、案件專業評估、爭議解決過程管理建議，對資金短缺或無從獲得高質量法律服務的當事人具有積極意義。發展中國家作為東道國的投資仲裁案件，投資方極可能尋求跨國資本提供的第三方資助支持，由此引發濫訴風險、利益沖突和影子當事人等程序問題以及跨國資本逐利、投機性行為。

規范第三方資助可持續發展

第三方資助沒有統一的國際規范體系，目前主要依賴各國國內法規制。各國在第三方資助合法性、法律規制方式等方面多有分歧，不少仲裁機構對披露義務、披露范圍、費用問題等關鍵方面規定不盡相同。當前，中國規制第三方資助的實踐起步較晚，英國、澳大利亞、新加坡、中國香港等地的第三方資助活動較活躍，與第三方資助有關的科研活動也主要集中在這些國家和地區，而發展中國家探索第三方資助的步伐偏小。

目前，中國爭議解決第三方資助市場呈現“二元化”模式發展。第三方資助介入訴訟程序的合法性尚存爭議，如上海出現法院以約定違反公序良俗等理由拒絕認可訴訟投資協議（涉案“訴訟投資協議”實為“第三方資助協議”）效力的案例。該案獲全國法院系統2022年優秀案例分析一等獎，產生較大社會反響。但業界有評論人士認為，上海二中院對“公序良俗”標準的解讀過于寬泛，忽視了民法典有關合同效力的條款和基本原則，致使最終裁判可能偏幫被資助人一方。此外，另有觀點認為，法院考慮一些本屬于行政機關管轄的問題，偏離了法院公正審判的主要任務。

對于上述觀點，筆者認為，應關注以上案例中法院提出的第三方資助市場缺少規制及由于第三方資助參與，引發訴訟程序風險的現實。法院認為，涉案訴訟投資合同使代理當事人律師事務所與資助方高度關聯，妨礙訴訟代理基本原則，破壞司法秩序。

結合第三方資助機構實踐，筆者認為，“一定程度上存在上述問題，法院的擔憂有合理之處”。從各國規制第三方資助實踐看，公序良俗、公共政策或其他類似表達是規制的目的和關鍵，第三方資助在訴訟中更易產生有關程序風險、訴訟秩序的討論和質疑。不少法域將律師和第三方資助適當隔離，甚至完全禁止第三方資助與律師事務所間的資助關系，就是出于規避上述風險的考慮。

據了解，作出前述否定訴訟投資協議效力裁判的上海法院無意將案件推廣為一般做法，而僅作為個案處理。中國不是判例法國家，在全國法律層面沒有禁止訴訟第三方資助的情況下，其他法院完全可能根據個案情況作出不同裁判。在訴訟第三方資助缺乏系統規制情況下，律所和第三方資助人員混雜問題及由此產生的利益沖突仍在繼續，而法院、司法行政機關等均可能在問題解決中扮演重要角色。訴訟投資安排造成當事人程序權利受損，可能危及此類安排的法律效力。

CFP

仲裁中的第三方資助發展相對成熟。首先，其合法性問題幾乎不存在爭議。從北京市第四中級人民法院、江蘇省無錫市中級人民法院的最新相關案例及國際主要仲裁機構仲裁規則發展來看，第三方資助參與仲裁的合理合法性爭議少，但這也從另一方面為仲裁機構和仲裁參與方提出更高要求，即相關方要切實履行披露義務、維護程序公正、排除利益沖突，確保第三方資助不損害仲裁公信力和仲裁秩序。

目前，中國國際經濟貿易仲裁委員會等多家仲裁機構在其商事仲裁規則或投資仲裁規則中，加入了與第三方資助有關的條款。第三方資助的規制涉及金融監管、律師代理制度、民事訴訟、商事仲裁法改革等，屬于一項系統性工程。鑒于此，包含中國在內的發展中國家一方面要確保仲裁行業的市場化改革與資本的有機結合，另一方面要確保仲裁領域第三方資助的有序、健康發展。這一目標的實現，有賴于重視行業自律和法律監管并行。

發展中國家有序引導第三方資助發展

據有關機構統計，全球用于第三方資助的資金可能已超過100億美元，且這一數字還在增長，其中有關投資仲裁第三方資助的討論最為激烈，也與發展中國家經貿外交高度關聯。該類資助在規模和形式上都較以前有所不同，發展中國家既要推動自身第三方資助行業自律，在監管層面完善第三方資助相關法律法規，又要在個案中警惕跨國資本惡意逐利，借第三方資助破壞投資仲裁程序，造成國有資產流失和公共財政負擔。

發展中國家作為一方當事人是否可以利用第三方機構的資金解決投資仲裁爭議，尚待討論。目前，中國已有國有企業借助第三方資助維權，不過，其中涉及的法律問題尚屬“監管盲區”。尤其值得關注的是，國有企業所獲賠償如何與第三方資助分配，資助安排如何監管，是否需要報批等，均是棘手問題。此外，發展中國家作為東道國一旦勝訴，調查案外資助方的資質和償付能力既緊迫又困難，如何有效利用已有程序機制確保對方不逃避賠償責任和費用承擔，仍是難點。

國際投資爭端解決中心（ICSID）于2022年推出新規則，對增加投資仲裁程序公正性和提高程序透明度具有一定貢獻。修改后的規則條款規定，被資助方應書面披露第三方資助的名稱和地址，如果該第三方資助是法人，還應披露其實際控制人。規則還將規制范圍擴大到了當事人代理人，倘該代理人或其所在律所接受第三方資助支持，也應予以披露。在上述規則實施下，國內法院在確保披露制度落實方面具有較為關鍵的作用。

整體而言，ICSID規則披露范圍有限。根據案件情況，仲裁庭可能要求披露更多有關第三方資助的信息，但行使這一自由裁量權的效果，還需依據更多實證資料加以考察和評價。中國政府向ICSID提交的規則修改意見，主要針對勝訴費用的處置和披露。

當前，第三方資助產業受地域發展不平衡、法律不健全、規則不統一等因素困擾，在投資仲裁等程序中受到不少質疑和排斥。發展中國家對法律資本應保持足夠警惕，重視國內第三方資助市場自律和法律規制相結合，根據自身需要，審慎處理這一市場的對外開放問題。在投資仲裁中，發展中國家應熟悉新規，防止跨國資本造成程序不公、國有資產流失，警惕資本受外國政治勢力惡意驅動。同時，應積極參與規則制定，確保資本參加投資仲裁以爭議化解為導向，而非服務資本不當逐利。