董事監督義務裁量規則研究

吳 越 陳 杰

一、研究背景與問題的提出

2018 年《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第147 條第1 款對董監高的忠實義務與勤勉義務作了宣示性規定，第148 條進一步對忠實義務作了具體規定，但對勤勉義務的內涵和外延欠缺具體闡釋①參見鄧峰：《公司合規的源流及中國的制度局限》，《比較法研究》2020年第1期。，尤其是勤勉義務是否涵蓋監督義務在理論界和實務界均存在分歧。2022 年12 月中國人大網公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《公司法修訂草案》）第180 條②參見《中華人民共和國公司法（修訂草案二次審議稿）》第180條。規定了董事、監事、高管對公司負有勤勉義務，并增加了董監高執行職務時應為公司最大利益盡到應有的合理注意，即注意義務，但是對董事監督義務仍未提及。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第13 條第4 款規定了增資時董事有監督股東出資的義務，可謂對董事勤勉義務的一種新的詮釋。然而，鑒于董事監督義務并非局限于對股東出資的監督，其外延在公司其他糾紛中如何劃定，仍值得深入研究。

在行政監管和司法實踐中，董事因違背監督義務而被監管機構或司法機關認定承擔行政責任或民事責任甚至刑事責任的相關案例主要集中于食藥、金融、能源以及網絡安全等涉及國計民生的關鍵領域。如中國證券監督管理委員會（以下簡稱證監會）對長生生物科技有限公司案作出行政處罰并確立了“董事對監督公司信息披露、內部控制等負有監督義務和違反該義務須承擔賠償責任”的處罰規則。③參見中國證監會（2018）117號《行政處罰決定書》。證監會認定“南京中北董事長薛某時任公司治理層的核心，未對公司重大事務實施必要的、有效的監督”，并闡述了監督義務的內涵。①董事監督義務是指“既包括督促上市公司依照法律、法規規定和監管部門要求建立并完善信息披露制度，也包括通過日常履職和檢查督促公司切實執行有關規則，還包括能夠及時發現公司在信息披露上存在的問題、及時督促公司改正，對拒不改正的要及時向監管部門舉報”。參見中國證監會（2010）10號《行政處罰決定書》。方正科技集團股份有限公司被證監會處罰，理由是“董事、監事和高級管理人員，履行職責期間并未就相關問題提出質疑，未勤勉盡責地實施必要、有效的監督”。②參見中國證監會（2017）43號《行政處罰決定書》。光大證券因交易系統問題致錯誤下單，管理層為彌補損失而采對沖措施，但沒進行相關信息披露，被證監會定性為內幕交易，被處罰5 億多元，多名董事高管未盡有效監督職責被處以刑事責任。③參見王真真：《我國董事監督義務的制度構建：中國問題與美國經驗》，蔣鋒、盧文道主編：《證券法苑》第25卷，北京：法律出版社，2018年，第283頁。優朋普樂科技有限公司總經理未對線上版權進行合法性審核，未盡到高管人員的監督義務，違反法定勤勉義務應承擔賠償責任。④參見北京優朋普樂科技有限公司訴甘辛損害公司利益責任糾紛案，北京市朝陽區人民法院（2020）京民初36551 號《民事判決書》?？得浪帢I案⑤參見顧華駿等訴康美藥業股份有限公司等證券虛假陳述責任糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01 民初2171號《民事判決書》。中，法院判決多名獨立董事因違背監督義務導致公司長期財務造假而擔責，且采用了“不可能不知道”的過錯推定原則，與新修訂的《證券法》第85 條⑥該條是針對上市公司信息披露人未按規定披露存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等情形而采過錯推定責任原則。該過錯推定董事責任普遍存在于行政處罰決定書中，是董事監督義務在實踐中的一種體現。對董事責任采用的過錯推定原則相吻合。

綜上所述，盡管行政監管和司法實踐中不乏依據董事監督義務進行裁量的案例，但《公司法修訂草案》仍然未將監督義務明確為董事的一項基本義務。為此，人民法院、監管部門在認定董事是否盡到監督職責時，會面臨如下問題：

（1）董事監督義務能否成為一種相對獨立的責任類型？《證券法》規定的董事過錯推定原則，能否擴大適用至《公司法》，成為《公司法》認定董事違背監督義務的一般歸責原則？

（2）認定董事違反監督義務的裁量標準應當是什么？舉證責任應如何分配？典型運用場景是什么？（3）董事監督義務的免責事由是什么？

就上述問題，筆者擬從我國行政監管和司法裁量實踐中去尋求解決之道，同時從比較法研究的視角展開探討。

二、我國董事監督義務的行政與司法認定

（一）案例統計

筆者通過北大法寶、中國裁判文書網以及中國證監會官網檢索到涉董事監督義務的民事判決、行政判決、行政處罰決定書共243份⑦筆者首先通過北大法寶以“董事監督義務”“董事勤勉義務”為關鍵詞，以“包含以下全部的關鍵詞”為檢索條件，根據研究需要篩選，最終獲得106份有效民商事判決書。其次，通過裁判文書網，以“董事監督義務”或“勤勉、監督義務”為關鍵詞，以“包含以下全部的關鍵詞”為檢索條件，根據需要獲得了52 份行政判決書。最后，通過中國證監會官網檢索，以“董事、監督義務、處罰”為關鍵詞，以“包含以下全部的關鍵詞”為檢索條件，檢索“行政處罰決定書”最終獲得滿足條件的行政處罰決定書85份。，見表1。

表1 董事監督義務的民事判決、行政判決、行政處罰文書統計結果

現就三類文書分別剖析，探究董事監督義務⑧我國法院經常把勤勉義務、監督義務放到一起敘述，本文統計的裁判文書可能不是單獨的監督義務但其運用了“監督”“督促”的表述，都將其視為監督義務類案件。的司法裁判與行政處罰的適用樣態。

1. 董事監督義務民事判決的歸責場景與免責事由

在106 份《民事判決書》中，共93 份按不同歸責場景將董事違反監督義務的糾紛區分為四類（見表2）。其中，“增資/設立時股東未履行出資”的案件占比超過六成，“分/子公司違法違規”的案件占11.3%，“公司具體經營違法違章”的案件占9.5%，“執行職務時”占2.8%。

表2 董事未盡監督義務民事判決統計

上述四類歸責場景的法官說理①筆者對歸責場景的劃分方式為將法院相同或相似的說理歸為同類案，再選取其中典型案例的法官說理來呈現，民事、行政訴訟與行政處罰均作這樣的處理。依次為：第一，董事明知公司章程規定股東分期繳納資本的事實且負監督股東履行出資的義務，而不履行監督職責其主觀上存在惡意，董事的消極不作為導致公司有效資產不足而最終破產，二者具有法律上的因果關系。②參見斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司與胡秋生等損害公司利益責任糾紛再審案，最高人民法院（2018）最高法民再366 號《民事判決書》；中國華融資產管理股份有限公司深圳市分公司、深圳市國豐旅業娛樂有限公司等股東出資糾紛二審案，廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03 民終14642 號《民事判決書》；華揚聯眾數字技術股份有限公司上海分公司與上海楓彬股權投資有限公司、徐只華股東損害公司債權人利益責任糾紛一審案，上海市普陀區人民法院（2021）滬0107民初3891號《民事判決書》。第二，母公司對分公司的經營活動（私刻印章對外借貸行為）未盡充分管理、監督義務，且對分公司負責人選任存在過錯，母公司、分公司的過錯與公司損失之間存在因果關系。③參見韋曉與晟元集團有限公司等借款合同糾紛上訴案，最高人民法院（2018）最高法民終509號《民事判決書》。第三，董事對違法違章事實應該知道，但公司受罰而造成損失與其未盡最大嚴謹、認真和勤勉監督義務有直接因果關系，董事以實際未參與公司經營決策的抗辯無效。④參見廣東和鑫達電子股份有限公司與宋玉峰、潘志俊損害公司利益責任糾紛一審案，廣東省廣州市南沙區人民法院（2020）粵0115民初3197號《民事判決書》。第四，楊某作為公司董事，應行使公司事務的決策權和監督權，然而楊某未依職權監督代辦機構辦理變更登記手續，中冶公司提交有關機構的材料存在虛假情形而遭致處罰，其未盡到監督義務。⑤參見楊保疆與南寧中冶礦源綜合利用有限責任公司損害公司利益責任糾紛再審案，廣西壯族自治區高級人民法院（2014）桂民申字第391號《民事判決書》。

此外，106 份《民事判決書》中，有13 份判決是原告以董事未盡監督義務起訴，但法院審理后認為董事盡到監督義務而免責，具體免責事由分為三類情形（見表3）。這三類免責事由的法官說理依次如下：一是內控制度規范對象是保險業，而董事不屬于該規制行業且未實際實施或參與員工違規行為，盡到了監督義務。二是與員工未簽訂勞動合同，不屬于董事的職責范圍（包括職責范圍內以及職責范圍外應當知曉的范圍）與應負的監督義務，且不存在主觀過錯。⑥參見重慶東亞防水建材有限公司與楊桂澤損害公司利益責任糾紛上訴案，重慶市第一中級人民法院（2012）渝一中法民終字第04533號《民事判決書》。三是董事的行為即120 萬的付款行為系綜合項目進度與合同約定作出的正常商業判斷決策，盡到了監督項目完工并付款的義務。⑦參見濟南賽信機械有限公司與江建華等損害公司利益責任糾紛二審案，山東省濟南市中級人民法院（2019）魯01 民終11483號《民事判決書》。

表3 董事盡到監督義務民事判決的免責事由

2. 董事違反監督義務行政判決的歸責場景

在52 份《行政判決書》中按不同歸責場景，可將董事未盡監督義務的糾紛劃分為六類（見表4）。其中“知悉財務信息異常而未采取實質措施”占比最大，“對公司信息披露事項表示不知悉與未參與”占比次之，“股份異常交易違法違規”占比再次之，其余占比見表4。

表4 董事未盡監督義務行政判決統計

上述六類歸責場景分別形成如下法官說理：一者“作為負責財務的董事兼會計師，應確保財報信息完整、準確、真實，然而其知悉財務信息存在漏洞仍然簽字，未能采取實質措施監督公司內部控制”。①參見斯慶與中國證券監督管理委員會其他一審行政糾紛案，北京市第一中級人民法院（2011）一中行初字第800 號《行政判決書》。二者“董事表示未知悉或未參與虛假利潤行為或信賴第三方機構的決斷，均不構成免責事由，未對信息披露盡到必要有效的監督”。②參見范健與中國證券監督管理委員會處罰及行政復議決定上訴案，北京市高級人民法院（2017）京行終5308 號《行政判決書》。三者“江某給予的資料并不構成勤勉履職的佐證，特別是在監管機關已經在調查詢問中告知江某存在股份代持事項的情況下，其仍未針對此問題進行審慎核實和監督；江某申辯表示并不知道，且信賴審計報告都不能免責”。③參見江平與中國證券監督管理委員會其他二審行政糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終1750 號《行政判決書》。四者“發行人、上市公司依法披露的信息，必須真實、準確、完整，不得有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏；尤其是對關聯交易、對外擔保等重大事件應盡必要有效監督”。④參見蔣建平與中國證券監督管理委員會其他一審行政糾紛案，北京市第一中級人民法院（2020）京01 行初530 號行《行政判決書》。五者“董事有凱迪生態主營業務相關的專業知識背景，歷任多個子公司管理層職務，在業務方面具有較深的資歷，作為深度參與公司經營的董事，其對涉及公司業務經營的相關信息負有主動調查、監督、檢查的義務；董事在已知在建電廠存在因資金不到位而長期停工的情況下，對在建電廠停建的事實及信息披露工作未給予充分關注，且未采取措施避免或減少危害后果的發生”。⑤參見徐尹生與中國證券監督管理委員會其他一審行政糾紛案，北京市第一中級人民法院（2020）京01行初609號《行政判決書》。六者“董事在存在重大遺漏的上市公司相關定期報告中簽署確認意見，且未能證明其已經采取必要、有效的措施監督公司履行信息披露義務”。⑥參見陶雷與中國證券監督管理委員會四川監管局行政處罰及行政復議上訴案，北京市第二中級人民法院（2017）京02行終1462號《行政判決書》。

3. 董事違反監督義務證監會行政處罰的歸責場景與免責事由

在85 份《行政處罰決定書》中，被認定董事未盡監督義務的案件共77 份（見表5），可將其區分為五種歸責場景。其中“財務造假”占比60.0%，“未披露關鍵事項”占比22.3%，“未持續關注生產經營管理”占比2.4%，其余見表5。

表5 董事未盡到監督義務行政處罰統計

就上述五類歸責場景，證監會依次形成如下處罰理由：其一，董事應主動了解、持續關注公司的經營與財務狀況，積極問詢、質疑與建議，否則構成未對公司信息披露實施必要、有效的監督⑦參見中國證監會（2021）81號《行政處罰決定書》。；董事長知悉公司系統性財務造假而未能盡到必要、有效的監督。⑧參見中國證監會（2021）10號《行政處罰決定書》。其二，董事有條件了解和揭露關聯交易中存在的問題，但并未充分發現和揭露，現有證據不足以證明其曾對涉案事項實施必要、有效的監督；董事雖未參與、不知悉相關事項但未盡監督義務難辭其咎。⑨參見中國證監會（2016）116號《行政處罰決定書》；中國證監會（2017）43號《行政處罰決定書》。其三，獨立董事履職實質上是“監督權”，且有獨立性、過程性與有效性等特征，應當善意、審慎、合理履行職責，經全面綜合判斷其未履行“監督權”職責。①參見中國證監會（2021）26號《行政處罰決定書》。其四，董事在管理上失察、存在過失（公司兩個證券賬戶買賣證券而不知情），應當擔責。②參見中國證監會（2008）25號《行政處罰決定書》。其五，董事未對子公司有效管控、監督，也未主動了解、持續關注公司財務狀況，導致披露虛假記載信息與內控存在缺陷，應承擔法律責任，對其無主觀過錯的意見不予采納。③參見中國證監會（2023）41號《行政處罰決定書》；中國證監會（2023）9號《行政處罰決定書》。

此外，85份《行政處罰決定書》中有8份被證監會認為董事盡到了監督義務而不負責任（見表6）。

表6 行政處罰中董事監督義務的免責事由

就表6 中的三類免責事由，證監會分別論述如下：一是獨立董事正常參加會議并建言獻策，保證年報與中報真實準確、監督公司整頓等方面全面履行了獨董職責。④參見中國證監會（2011）6號《行政處罰決定書》。二是董事知悉違法事項后，立即提出質疑并要求公司制止，如要求公司說明更換會計師事務所原因、拒絕簽署年報并舉報違規行為。⑤參見中國證監會（2019）55號《行政處罰決定書》。三是董事參加會議，提供專業意見，關注媒體報道，及時溝通，在看到網絡報道后質詢董事會秘書和董事長，督促公司完善治理結構并進行整改，發現財務報表異常變化時立即質詢董事長和財務總監，提示不要違規，并主動與審計人員溝通，督促董事會通過與關聯方資金往來還款計劃的議案并及時收回資金而不予處罰。⑥參見中國證監會（2019）109號《行政處罰決定書》。

（二）我國董事監督義務呈現的理論與實踐分歧

統計顯示，董事監督義務糾紛在股份有限公司與有限責任公司均有涉及，其中行政處罰與行政訴訟案件全是涉上市公司糾紛，民事訴訟大多數是有限責任公司。然而，透過案件類型化分析發現實踐中的董事監督義務形塑于證監會行政處罰，而民事、行政訴訟糾紛中并沒有直接提及監督義務，且其存在內涵界限模糊、歸責依據不清、構成要件不明確與免責事由不統一等問題。具體表現如下：

1. 董事監督義務內涵界限模糊

首先，在民事訴訟領域，董事監督義務的內涵不明確。一是，法院在公司增資/設立時塑造了股東履行出資的董事監督義務，但又與忠實勤勉義務一起表述而產生含義不清之弊。如華揚聯眾案⑦參見華揚聯眾數字技術股份有限公司上海分公司與上海楓彬股權投資有限公司、徐只華股東損害公司債權人利益責任糾紛，上海市普陀區人民法院（2021）滬0107民初3891號《民事判決書》。法院認定董事負有監督未履行或未全面履行出資義務的股東的義務，由董事的職能定位和公司資本的重要作用所決定；董事會因對增資未盡忠實勤勉義務而承擔相應責任，目的是賦予董事對股東增資的監管、督促義務，從而保證股東全面履行出資，保障公司資本充實。二是，勤勉與監督共存現象突出，造成監督義務詞匯交叉適用但又缺乏具體闡釋。如和鑫達案⑧參見廣東和鑫達電子股份有限公司與宋玉峰、潘志俊損害公司利益責任糾紛案，廣東省廣州市南沙區人民法院（2020）粵0115民初3197號《民事判決書》。，法院認為“我國《公司法》關于董事勤勉標準屬于典型的嚴格勤勉，包括決策勤勉與監督勤勉；監督勤勉指董事應主動對其他董事、經理層以及員工的行為實施監督”。

其次，行政訴訟案法院一體運用勤勉、注意、監督等詞，使監督義務內涵更不確定。如在楊某與證監會一審與二審以及再審案件⑨參見楊雄勝與中國證券監督管理委員會金融行政復議糾紛案，最高人民法院（2019）最高法行申12736號《行政裁定書》；北京市高級人民法院（2019）京行終747號《行政判決書》；北京市第一中級人民法院（2018）京01行初887號《行政判決書》。中，法官認為“董事的勤勉義務是一種過程性義務和積極的注意義務，不以其履責行為必然防范違法行為的發生為要件，也不以其明知違法行為為要件。再審申請人未窮盡應當采取的合理措施主動調查、獲取履行相關職責所需要的信息；也未綜合運用內部審計等手段，針對財務管理方面的‘危險信號’進行檢查、預防和應對，應當知曉舞弊風險存在，但未采取措施，基于外部審計機構的溝通即形成內心確信而簽字，是未盡到監督責任的表現?！?/p>

最后，在行政處罰中，董事監督義務亦內涵不清，表現為：其一，內涵不統一。如江蘇舜天船舶案①參見中國證監會（2016）116號《行政處罰決定書》。，證監會指出“監督義務的內涵兼內部控制，與外部監督與審計一樣不能相互替代，未‘參與’與不‘知悉’相關事項但未盡監督義務、未勤勉盡責的責任人也難辭其咎?！庇謱毎缠櫥景涪趨⒁娭袊C監會（2012）53號《行政處罰決定書》。，證監會認為“監督義務內含內部控制與內部審計監督，與外部監督、外部審計一樣，不能相互替代?！边@兩例反映出內部審計是否被監督義務涵蓋，證監會沒有統一的認識。其二，董事監督是義務抑或權力，亦存不同認識。在多數行政處罰案件中使用義務表述，但在少數行政處罰案件中使用了權力一詞。如在樂視案中③參見中國證監會上海監管局（2021）26號《行政處罰決定書》。，證監會認為獨立董事履職實質是“監督權”，并且具有過程性、獨立性等特點，應當合理審慎履職盡責，綜合判定其是否履行監督權?？傊?，證監會對董事監督義務內涵的認識波動性與分散性均較大，欠缺相對統一的標尺。

2. 董事監督義務歸責依據不清

無論從《公司法》的規定還是上市公司相關規范來看，我國董事疏職損害公司利益的歸責依據均不同程度地欠缺系統性。

首先，在民事判決歸責場景，法院多引用《公司法》第147 條、第149 條或《公司法司法解釋三》第13 條第4 款對董事違反監督義務進行判定。然而，細究卻存在一些問題，《公司法司法解釋三》第13條第4 款主要適用于公司在增資/設立時董事對股東履行出資的監督義務，其適用情形單一。而《公司法》第149 條規制董事積極作為的不當行為，如侵占與挪用財產、謀求商業機會以及自我交易等使公司利益受損的行為；然而董事監督義務中的疏職行為，因存在因果關系的間接性與疏職不作為等特點，無法采用本條規制。④參見林少偉、李雪萍：《論我國董事監督義務之規范困境與具體構建》，《師大法學》2021年第1輯?！豆痉ā返?47 條規定的是董事忠實與勤勉義務，從前述民事判決統計可知，適用該條文的案例較少，說明法院適用法條時比較謹慎，一般不會作擴大解釋，僅少數法院遇到監督義務糾紛時，才將其納入勤勉義務中，從而形成前述獨特的“勤勉”與“監督”共舞現象。由此可見，這幾個條文中的歸責依據均難以普遍適用。

其次，行政判決歸責場景中法院常適用《證券法》第82 條第3 款⑤《中華人民共和國證券法》第82條第3款規定：“發行人的董事、監事和高級管理人員應當保證發行人及時、公平地披露信息，所披露的信息真實、準確、完整?！?、第85 條⑥《中華人民共和國證券法》第85條規定了信息披露義務人的責任。盡管該條確立了信息披露義務人的過錯推定責任原則，但其僅僅是董事監督義務的一部分，除此之外監督義務還涉及合規遵循、內部控制、風險管理甚至社會利益等事項。與《上市公司信息披露管理辦法》第35 條⑦參見《上市公司信息披露管理辦法》（2021修訂）第35條，證監會在執法實踐中依此條而創設監督義務。來判決，某些糾紛也結合《公司法》第147 條適用⑧由于本文列舉的行政訴訟案件全部為董事對證監會行政處罰不服而提起的訴訟，這些依據在行政處罰中也存在，本文就不重點研究行政判決中的依據適用情形。，展現出董事對財務信息、經營信息或重大事項應實施必要的、有效的監督。但是，各個案件具體適用條款不一且適用條款內涵不同而導致適用依據不清。如楊某案⑨參見楊雄勝與中國證券監督管理委員會金融行政復議糾紛案，最高人民法院（2019）最高法行申12736 號《行政判決書》。，法院認為董事應當對信息披露的真實準確完整負保證監督義務；而在胡某案中⑩參見胡鳳濱訴中國證券監督管理委員會證券監管行政處罰及行政復議糾紛案，北京市高級人民法院（2018）京行終6567號《行政判決書》。，法院認為董事應持續關注了解公司財務、業務、重大事件并且積極主動調查有關資料，并且不能以第三方機構未發現違規情事免責。

最后，證監會行政處罰中除了時常引用上述行政判決中提到的條款外，還結合適用《上市公司章程指引》第98 條①參見《上市公司章程指引》第98條有關勤勉義務的六項規定。、《上市公司治理準則》第39 條②參見《上市公司治理準則》第39條關于董事會下設審計委員會的職責規定。等規范。然而，證監會在執法實踐中透過《上市公司信息披露管理辦法》第35 條創設的監督義務，與《公司法》第147 條怎么銜接以及其含義能否被第147條囊括；如果能被其囊括，又該如何適用監督義務，這些問題皆不清楚。有學者認為勤勉義務與監督義務的上位概念是信義義務，但我國《公司法》并沒有對其作明確規定。③參見邢會強：《證券市場虛假陳述中的勤勉盡責標準與抗辯》，《清華法學》2021年第5期。而通常認為第147 條為信義義務的概括條款，那么監督義務與忠實/勤勉義務之間是并列還是包含關系也不得而知，反而需要考量的是證劵監管執法創設的監督義務本身合法與否！另外，倘若將監督義務置于第147 條勤勉義務之下，證監會在鴻基地產案④參見中國證監會（2012）53號《行政處罰決定書》。中所解釋的監督義務樣態，現有法律規范又無法對之涵蓋。⑤參見呂成龍：《上市公司董事監督義務的制度構建》，《環球法律評論》2021年第2期。如《上市公司章程指引》第98 條第三、四項規定了監督義務，但從很多行政處罰理由上看，證監會對監督義務外延的界定不止這兩項，而實踐中當事人往往會提出證監會對監督義務作任意擴大解釋的抗辯。⑥參見中國證監會（2019）41號《行政處罰決定書》?！渡鲜泄局卫頊蕜t》第39 條將監督義務內涵闡釋為監督內部審計與內部控制，與《上市公司章程指引》第98 條規定的監督義務也不盡相同。

3. 董事監督義務的構成要件不明確

目前，無論是民事或行政判決還是行政處罰基本上都是采取侵權路徑來裁量，且不區分董事類型而適用統一的標準，但又未明確闡釋侵權的構成要件，對此，筆者從如下幾方面來檢視：

其一，從主觀方面和歸責原則來看，分析統計案例發現民事判決主要采過錯責任原則而行政處罰主要采過錯推定責任原則，這就使董事監督義務歸責的主觀要件不統一。如民事判決的泰琪案⑦參見上海泰琪房地產有限公司與邁克·默里·皮爾斯等損害公司利益責任糾紛二審案，上海市第二中級人民法院（2019）滬02民終11661號《民事判決書》。要求當事人先證明行為人存在侵害公司利益的主觀過錯，再審查行為是否違反公司法律。而行政處罰的航天通信案⑧參見中國證監會（2023）9號《行政處罰決定書》。要求母公司董事應對子公司的整個體系（如業績造假行為）負管理、監督責任，因母公司對子公司缺乏有效管控，內部控制缺陷明顯，應承擔責任；此案也一改行政處罰適用過錯推定責任原則的慣例，而采過錯責任原則。那么，究竟何為原則，何為例外，適用場景又是什么，均欠缺相對統一的裁量尺度。

其二，從客觀行為看，歸責場景多樣化反映出客觀行為離散化。民事判決主要有四種歸責場景，行政判決主要有六種歸責場景，行政處罰主要有五種歸責場景，這十五種歸責場景實質是要求董事對公司內部控制、合規管理、信息披露承擔監督義務。正是因為我國公司法沒有具體的條文將董事監督義務法定化和類型化，從而出現實踐中董事未履行監督義務所導致的歸責場景離散化現象，并以各種類型的糾紛呈現在司法與行政監管案件中。

其三，從損害程度和賠償范圍來看，我國《公司法》尚未作統一規定。如《公司法》第149 條規定董監高執行職務時違反法律或者公司章程給公司造成損失的，就應當承擔賠償責任。而《公司法》第112 條采嚴重損失標準，顯然該標準與149 條規定的損失標準有區別，那么董事違反監督義務造成什么程度的損失才需要承擔賠償責任，則存疑問。在民事案件中，有些案件以公司遭受某些監管機構的罰款以及無法追討貨款、營私舞弊導致損失、支付雙倍工資差額、股東不履行出資義務造成的不利后果等作為損失，但不同案件金額不一樣，也沒有一個統一標準，似乎可以采一般損失標準即只要有損失都算法定損害結果，但這與《公司法》第112條規定的嚴重損失標準又相矛盾。

其四，從因果關系方面看，司法判決與行政處罰都缺乏對董事行為與損害結果間的因果關系作周密論證。如上海競道案⑨參見上海競道廣告有限公司與上海楓彬股權投資有限公司等股東出資糾紛一審案，上海市普陀區人民法院（2021）滬0107民初30040號《民事判決書》。，法院指出董事應當熟悉公司資產與運營，以便于監督股東履行出資義務，而董事消極不作為與股東欠繳出資行為共同造成公司利益損失，二者存有因果關系。但沒有論證二者中，造成公司利益損失到底是誰的作用更大。又如康美藥業案中，證監會推定公司財務造假行為獨董應當知道，其存在過錯，同樣也是推定獨董未能監督財務造假的行為與投資者利益損失存在因果關系。這種以“推定”代替具體論證的證明方式，明顯不合理。

4. 董事監督義務的免責事由不統一

雖然免責案件很少，且免責事由分散在民事判決與行政處罰中，其卻呈現多樣化的特點。如民事判決的濟南賽信案①參見濟南賽信機械有限公司與江建華等損害公司利益責任糾紛二審案，山東省濟南市中級人民法院（2019）魯01 民終11483號《民事判決書》。，法院運用商業判斷規則認為董事支付工程款的行為系結合項目進度及合同約定等因素綜合考量而作出的判斷，系正常的商業判斷決策行為，盡到了監督注意義務。又如三五九期貨案②參見中國證監會（2011）6號《行政處罰決定書》。中，董事給出的證據能夠證明其積極出席董事會，獨立發言，確保年報真實披露，督促公司整改，在規范公司治理等方面已履行董事應盡的職責，證監會不予處罰。

一方面，盡管最高人民法院《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱《虛假陳述若干規定》）明確了獨立董事五項免責事由③參見最高人民法院《關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》第16條關于獨董免責情形的規定。，其對獨董的免責抗辯事由進行了一定程度的細化，有一定指引作用，但仍欠缺具體操作步驟。又如《虛假陳述若干規定》第16 條第1 款第2 項規定，獨董發現虛假信息披露后應及時監督整改或報告④關于獨董免責存在的問題，詳細內容還可參見吳越、寇曉：《中美獨立董事歸責原則與裁判標準研究》，《經貿法律評論》2022年第6期。，但現實情況是獨立董事往往也很難及時發現信息披露中的造假行為。

另一方面，行政處罰中董事提出的免責抗辯事由通常包括“不知曉”“不是主觀故意”“不具備會計專業知識”“未領薪酬”“不參與經營管理”等，但這些抗辯事由在過去的行政處罰實踐中往往不被證監會采納，直到最近證監會頒布的《上市公司獨立董事辦法》第46條明確了獨董免于行政處罰的五項事由。雖然其大部分內容是對最高人民法院上述司法解釋所規定的情形的翻版，但值得關注的是該辦法第三項⑤《上市公司獨立董事管理辦法》第46條第（三）項規定：上市公司或者相關方有意隱瞞，且沒有跡象表明獨立董事知悉或者能夠發現違法違規線索的。為新增的內容，其肯定了在有關方面隱瞞且沒有任何跡象表明董事知悉，此時董事不知悉即可構成免責事由，這無疑是一大進步，但是在董事知情的情況下，能否一律擔責或者一律不擔責呢？同樣缺乏細分標準?？傮w而言，董事監督義務免責事由仍然缺乏系統性規定。另外，商業判斷規則能否構成董事免責的事由，在理論與實踐中仍然存在爭議。

三、董事監督義務在美國司法實踐中的適用

依據美國的實際情況，本文選取了從1996 年至今的112 個案例⑥鑒于檢索美國證監會官網，董事/獨立董事因公司虛假信息披露受到證監會處罰的糾紛很少，又依《薩班斯法案》第302條規定，不是所有董事均需對信息披露報告的真實性擔責，而只需首席執行官、首席財務官向證監會保證信息披露報告真實性，因此，筆者主要通過Westlaw 數據庫與heinonline 數據庫以“duty of oversight”“duty of care”“duty to monitor”為關鍵詞進行美國判例檢索。參見吳越、寇曉：《中美獨立董事歸責原則與裁判標準研究》。作為分析對象（見表7），并研究其裁判思路。

表7 美國董事監督義務民事責任的案例統計

（一）建立內部信息和預警機制與董事善意（過錯）的判斷標準

董事會為履行其監督職責，首先應建立公司內部信息報告系統并維持其有效運行。自Caremark 案⑦See In re Caremark Intern.Inc.Derivative Litigation， 698 A.2d 959，971（Del.Ch.1996）.起，法院就認定董事必須建立一個監控合規問題并反饋報告的內部信息報告系統。⑧See Roy Shapira，“The Challenge of Holding Big Business Accountable， ”Cardozo Law Review， vol. 44， no. 1， October 2022，pp.203-270.董事要對日常事務有效監督，前提是對其有足夠充分的認知，在此基礎上才可能作出對違規違法行為做到事前預防并實施有效的監督。Stone 案①See Stone ex rel. AmSouth Bancorporation v. Ritter，911 A.2d 362，372（Del.2006）.中AmSouth 公司存在系列的內部控制系統，如董事會建立了可疑活動監督委員會與BAS/AML 合規部，雇傭員工以實現聯邦銀行秘密法案（BAS）和反洗錢監管規則（AML）的合規監督并及時向董事反饋違法違規信息。BAS 辦公室每年向董事陳述并對董事進行合規與安全業務培訓，董事會制定政策和程序以確保符合BAS 和AML 的監管要求，且指引著公司所有人員對可疑交易或違法違規活動及時吹哨。在Goldman 案②See In re Goldman Sachs Group，Inc. Shareholder Litigation.，No.5215-VCG，2011 WL 4826104，at *2-5（Del.Ch.2011）.中高盛建立了高管委員會以審查潛在新產品與交易并警惕交易帶來的風險，審計委員會協助董事會對市場、信貸及其他經營風險活動實施監督，足以證明建立了風險控制系統，且在預測市場行情時兩會采取做空交易以降低公司商業風險，這表明該系統運轉有效。

其次，建立公司預警機制并及時采取適當措施。在大量判例中原告通過警示信號（yellow and red flags）證明董事知悉公司內部信息報告系統存在重大缺陷但未采取措施。透過對比研究判例發現，紅黃旗警示信號是否存在，可用事實密集型測試③See Anne Tucker Nees，“Who’s the Boss-Unmasking Oversight Liability within the Corporate Power Puzzle，”Delaware Journal of Corporate Law，vol.35，no.1，2010，pp.199-258.來判定，即五要素過程測試（a five-pronge，process-oriented test）：一是公司是否存在潛在的危害是依據公司評估損害風險（傷害大小和概率）是否巨大來判定。如貝爾斯登（Bear Steams）案④See In re Bear Steams Co.S’holder Deriv. Litig.，No.07-CV-10453（S.D.N.Y.filed Nov.19，2007）.則是考慮董事們是否收到了關于貝爾斯登虧損100億美元或季度虧損4.5億美元的警示信號。二是董事面對“公司緊急狀況”采取措施的反應時間來評估董事會如何履行職責，而不是最終所作出的實質性決定。三是警示信號的特定來源，一般以整體情況來評估來源，包括但不限于內部或外部、直接或間接、可核實意見、初步評估或結論。Maxwell 案⑤See In re Maxwell Techs.，Inc.Derivative Litig.，No.13-CV-966-BEN RBB，2014 WL 2212155，at *10（S.D.Cal.2014）.中董事在多份不同報告上簽字，則說明董事必定知道財務報表中的虛假數據，此時內部信息權重更大。而立法、監管政策或其他潛在的業務關鍵因素對于公司而言是外部的，此時外部報告應得到更大重視。四是警示信號的頻率。警示信息是否隨時提供給董事會有助于判定董事不作為是否有意識的無視（conscious disregard）。五是形成警示信號的信息可用性，需要考慮警示信息是否隨時持續提供給董事會；此外，任何監督義務分析不僅是詢問董事主觀上知悉什么，而是合理評估所在職位上的董事應知悉什么。

最后，董事善意（good faith）與否的判斷標準。其一，日常事務糾紛中的善意。在Caremark 案中董事知悉或應知悉違法事實已發生且沒有善意努力地阻卻其發生或采取補救措施，則是不善意。Stone案中董事未建立任何內部信息報告系統則是不善意或建立了內部信息報告系統但未監督其有效運行也是不善意。其二，信息披露糾紛中的善意。董事知悉或者應知悉披露的信息違法違規，卻未采取阻卻措施，則為不善意；或者董事實際參與了財報違法違規工作，也為不善意。Wood 案⑥See Wood v. Baum，953 A.2d 136，143（Del.2008）.中，法院認為董事簽署一筆交易而無其他行為，甚至該交易事后被證明是不當行為，這也不能推定董事具有故意或者惡意。法院要求董事明確知悉或者應知悉，即使董事在財務報表上簽字蓋章也不能推定董事知悉或者應知悉財報是否合法合規，只有證明了董事明知財報相關的警示信號而不采取措施才能認定其為不善意。其三，風險管理糾紛中的善意。在ABC 公司案中⑦See Amanda Marie Payne，“What the Hack：Reexamining the Duty of Oversight in an Age of Data Breaches，”Georgia Law Review，vol.53，no.1， Winter 2019，pp.727-770.，公司內部已經建立內部信息報告系統，董事們知道其已履行監督責任，但當其他公司被網絡攻擊時，ABC 公司與被網絡攻擊的公司用的是一樣的系統，董事會應該知悉該系統過時且無法防范最新的一些黑客技術，被攻擊的可能性很大，然而董事會并沒有采取任何措施則為不善意。

總而言之，就董事監督義務是否履行，美國司法實踐形成了以內部信息系統與預警機制的建立并維持其有效運行和董事善意與否的判斷標準：善意則表明董事已經盡職盡責，不善意則表明其沒有盡職盡責，換言之“過錯責任”是美國司法實踐中董事是否履行監督義務的主要歸責原則。

（二）美國公眾公司董事監督義務的重點領域

筆者基于2019 年Marchand 案判決之前的89 份判例歸納出美國法院關注的公眾公司董事履行監督義務的三大重點領域，即日常事務（routine business）監督，信息披露（information disclosure）監督和風險管理（risk management）監督三大類，如表8所示。

表8 董事監督義務重點領域裁判統計

公司日常事務監督需要董事對公司主要事務的運營情況保持充分了解與動態監控，特別是對日常合規的控制。如McCall 案①See McCall v. Scott，239 F.3d 808（6th Cir.2001）.原告指控董事未能對高管設計的不當增加收入與利潤計劃以及激勵員工績效制度盡到合理監督。又如Polycom案②See In re Polycom，Inc.， 78 F.Supp.3d 1006（N.D.Cal.2015）.原告起訴董事未能監督原經理報銷個人費用的不當行為。再如Parkinson 案③See Westmoreland Cty.Employee Ret.Sys. v. Parkinson，727 F.3d 719（7th Cir.2013）.原告指出董事未能監管公司的合規性問題，導致其違反食品藥品監督管理局（FDA）有關健康安全法規。概言之，董事監督義務日常事務類糾紛在美國公眾公司中大量存在。

公司信息披露監督要求董事對財務報告的披露及其他重要事項的披露充分知情且能夠發現問題（如虛假記載、信息遺漏）并及時糾正。如Fuqi 案④See Rich ex rel.Fuqi Int’l，Inc. v. Yu Kwai Chong，66 A.3d 963（Del.Ch.2013）.中原告指控被告董事未能對公司會計系統有效監督，最終導致披露有重大瑕疵的財務信息。Yahoo 案⑤In re Yahoo！Inc.S’holder Derivative Litig.，153 F.Supp.3d 1107.原告指控被告董事傳播虛假與誤導性信息，未能對投資風險予以披露從而未能維持內部控制，有意識地無視其監督和保護公司資產的責任。質言之，鑒于資本市場是信息市場，讓投資者獲取有效信息才能贏得信任，也才有利于公司永續發展。

公司風險管理監督是源于《公司董事指南》（Corporation Director’s Guidebook）⑥See American Bar Association Corporate Laws Committee，“Corporation Director’s Guidebook-Seventh Edition，”Business Lawyer，vol.75，no.4，Fall 2020.，其要求董事會了解公司風險情況并監督和控制公司風險。對商業風險是否納入董事監督職責范圍，美國法院目前也模糊不清。如在Citigroup 案⑦In re Citigroup Inc.S’holder Derivative Litig.，964 A.2d 106（2009）.中，原告聲稱董事未能妥善監控和管理公司因次貸市場問題所面臨的風險，以及未能正確披露企業對次級資產的風險敞口。又如Goldman 案⑧In re Goldman Sachs Group， Inc.S’holder Litig.，2011 Del.Ch.LEXIS 151.，原告起訴董事讓高盛整體處于過度負債狀態，并加入商業高風險活動，未能適當監督高負債所產生的現金備用不足的問題。申言之，法官對董事監督風險管理的立場較模糊，為董事監督義務范圍變化埋下伏筆。

綜觀美國董事監督義務的發展變化，從基礎的日常事務到與外界互動的信息披露再到預防未來的風險管理，儼然朝著公司風險治理能力的方向發展，最新的后續進展也恰恰是公司沿著“長期主義，永續治理”方向邁進的真實寫照。

（三）最新進展：公眾公司董事監督義務的“關鍵任務”與“社會利益”領域

筆者基于2019 年Marchand 案之后的23 份判例引入的新因素概括出美國法院涉“關鍵任務（critical mission）”與“社會利益（societal interests）”糾紛的裁量思路，見表9。

表9 董事監督義務“關鍵任務”與“社會利益”裁判統計

首先，2019 年導入的“關鍵任務”因素是指：一是該公司是否屬于單一業務（monoline）模式；二是該領域是否有一個嚴格監管的機構，以此確定是否應在某業務或某行業建立董事會層級的信息監督系統。如Marchand 案⑨See Katherine M.King，“Marchand v. Barnhill’s Impact on the Duty of Oversight：New Factors to Assess Directors’ Liability for Bareaching the Duty of Oversight，”Boston College Law ，vol.62，no.1，May 2021，p.1925.中，要求建立董事會層級的負責監督食品安全的委員會，用以通報食品監管機構的操作程序并在董事會會議紀要中持續討論食品安全問題。Boeing 案①See In re the Boeing Co.Derivative Litig.，C.A.No.2019-0907，2021 WL 392851，at*1（Del.Ch.filed Feb.1，2021）.中，要求公司建立董事會層級的監督飛行安全的信息報告系統，用以通報聯邦航空監管局的規定并在公司中施行與記錄使其有效運行。2021 年注入“社會利益”因素，如Marriott 案②See Fairfax’s Ret. Sys. of St. Louis v. Sorenson（Marriott），No. 2019-0965-LWW，2021 WL 4593777，at*1，*5-6（Del. Ch.Oct.5，2021）.，法院認為應該建立跨部門的董事會層級的“數據安全”信息報告系統，以便于落實數據安全監管機構的要求并進行會議記錄；McDonald 案③See In re McDonald’s Corp. S’holder Derivative Litig.，2023 Del.Ch.LEXIS 24.中，法院認為應建立董事會層級的“倫理文化”信息報告系統，以落實“Me too”運動關于婦女權益的規定并定期進行會議討論與檢視?？偠灾?，ESG 浪潮下公司應更加重視永葆公司可持續發展的前沿領域。

其次，“關鍵任務”與“社會利益”糾紛的預警機制比一般行業的公司要求更高，需要更精準識別警示信號。如醫藥領域的Clovis 案④參見呂成龍：《上市公司董事監督義務的制度構建》。，需要對醫藥機構的監管函與調查中的警示信號精確識別并采取必要措施，董事會應該有更高的精準預警機制。又如數據領域的Marriott 案⑤See Fairfax’s Ret. Sys. of St. Louis v. Sorenson（Marriott），No. 2019-0965-LWW，2021 WL 4593777，at*1，*5-6（Del. Ch.Oct.5，2021）.因業務性質攸關大量客戶信息，應當具備更高的識別警示信號的機制。

最后，“關鍵任務”與“社會利益”領域應該有更高的善意要求?！瓣P鍵任務”糾紛的Huges 案⑥See Huges v. Xiaoming Hu，C.A.No.2019-0112-JTL，2020 WL 1987029，at*16（Del.Ch.Apr.27，2020）.，法院認為，董事會下的審計委員會會議頻率低、會議期間時間緊且常常忽視重要問題，在公司存在財務與內控缺失的情形下——這一警示信號明顯，其仍未盡審計檢查與監督責任，形成慢性缺陷（Chronic Deficiencies），則董事未維持董事會層級的財務報告監督系統的正常運行，為不善意?！吧鐣妗奔m紛的McDonald 案⑦See In re McDonald’s Corp.S’holder Derivative Litig.， 2023 Del.Ch.LEXIS 24.因董事會未能善意地建立適當的員工性騷擾風險預警系統與應對機制，董事面臨違反監督義務的訴訟風險。世界ESG 議題掀起的公司環境社會利益浪潮逐步擴展至性騷擾、霸凌、性別多樣性等文化倫理領域，無疑對善意要求得更高。

（四）美國董事監督義務裁判標準的演變

縱觀美國董事監督義務的裁判史，同時也是不同時期注入新元素的變化史，其前后歷經兩個三十年，司法裁判經歷了以下標志性判例（見表10）。通過這些標志性案件將該裁判史劃分為四個階段：第一階段（1963 年到1996 年），監督義務被歸于注意義務的一環，這期間董事不承擔監督責任。1996 年Caremark 案為轉折點，董事無論是否知悉公司不當行為，都應該善意地確保公司的信息系統存在，否則違反注意義務的基本要求；董事缺乏持續系統監督乃擔責的根本。第二階段（2006 年到2019 年），監督義務之本質轉化為忠實義務的一環，在2006 年的Stone 案⑧參見郭大維：《企業法令遵循與董事監督義務》，《月旦法學教室》2017年第179期。中，法院指出“董事是否盡監督義務的標準：一是董事完全沒有建立任何信息報告系統；二是已建立卻有意識地怠于監督或控制其運作，使其無法注意到相關違法違規風險?！狈ㄔ哼M一步認為怠于行使監督行為系善意欠缺。2009 年的Citigroup 案⑨參見呂成龍：《上市公司董事監督義務的制度構建》。重新審視了董事監督義務范圍是否涵括商業風險，但至今爭論不止。第三階段（2019 年至2021 年），在2019年，Marchand、Clovis⑩See In re Clovis Oncology，Inc.Derivative Litig.，C.A.No.2017-0222，2019 WL 4850188，at*1（Del.Ch.Oct.1，2019）.與Boeing?See In re Boeing Company Deri v. Litig.，2021 WL 4059934，*8（Del.Ch.Sept.7，2021）.等案中注入了“關鍵任務”因素，法院重點關注公司的業務和行業性質，公司必須根據其業務性質調整監督機制，以解決“關鍵任務”風險。第四階段（2021 年至今），2021 年的Marriott 案?See Fairfax’s Ret. Sys. of St. Louis v. Sorenson（Marriott），No. 2019-0965-LWW，2021 WL 4593777，at*1，*5-6（Del. Ch.Oct.5，2021）.與McDonald 案?See In re McDonald’s Corp.S’holder Derivative Litig.，2023 Del.Ch.LEXIS 24.是在ESG 背景下，法院要求董事承擔數據安全、性騷擾等關乎“社會利益”的監督義務，其成為董事會風險治理的新動向。一言以蔽之，隨著ESG 的全球化趨勢，為永葆公司持續發展，董事會的角色須從消極被動監督轉變為積極主動參與公司持續治理。

表10 美國董事監督義務標志性判例裁判要點

四、中美董事監督義務裁量標準之比較

（一）董事監督義務裁量依據之比較

如上所述，美國判例法對董事監督義務的裁量依據、內涵與范圍經歷了較大的轉變。自1963 年以來美國董事的監督義務也經歷了從注意義務到忠實義務的變化，共同的上位概念是信義義務。一段時期以來域外法學界對信義義務究竟采三分法還是二分法頗有爭議，但無論怎樣分類美國法院都將監督義務作為獨立概念表述于判決中，有判例表示善意是忠實的要素，未盡善意則是未盡監督義務也即違反董事忠實義務。在《特拉華州一般公司法》①See Del.Code tit.8§141（a）（2010）.《模范商事公司法》②See Model Bus.Corp.Act§8.01（b）（2016）.以及《公司董事指南》③See American Bar Association Corporate Laws Committee，“Corporation Director’s Guidebook-Seventh Edition，”Business Lawyer，vol.75，no.4，Fall 2020，pp.2741-2838.都規定了董事監督義務的內涵。中美案例均表明，董事監督義務在公司治理中占據舉足輕重的地位。無論將其歸于忠實義務或注意義務，抑或獨立義務，均需完善監督義務的基礎規范與配套制度。

反觀我國，正是由于《公司法》未明確規定董事監督義務，才導致在行政處罰和司法裁判中，監管部門和法院在認定董事監督責任時，有時依據勤勉義務，有時又依據注意義務，或者同時依據勤勉義務和注意義務進行說理。我國董事監督義務民事判決主要依據《公司法》第147 條和第149 條規定的“勤勉義務”以及《公司法司法解釋三》第13 條第4 款來裁量；行政處罰案件主要依據《證券法》第82 條與《公司法》第147 條來處罰。簡言之，我國司法實踐和行政處罰多以未盡勤勉義務、監督義務與未盡必要有效監督來闡釋董事違反監督職責。

在衡量董事監督義務實際履行情況時，同樣由于我國《公司法》并未明確董事的監督義務，導致法院在審理案件時，有時會考察公司章程如何設定董事的職務和職責范圍，以及董事行為是否違法違規。如中冶礦源案④參見楊保疆與南寧中冶礦源綜合利用有限責任公司損害公司利益責任糾紛上訴案，廣西壯族自治區南寧市中級人民法院（2013）南市民二終字第467號《民事判決書》。楊某作為董事根據法律規定與章程約定應當行使公司事務的監督權，但其未依職權監督代辦機構辦理變更手續，因提交虛假材料而被處罰，因此認為董事未盡監督職責。此案法院依循是否屬于董事職責范圍進行裁判，若是則擔責，若不是則不擔責。筆者認為，董事監督義務應當屬于法定義務范疇，公司章程屬于公司自治范疇，盡管公司章程可以細化董事監督義務的范圍，但是如果不在《公司法》層面正式確立董事監督義務，那么就必然導致同案不同判和同案不同罰的問題。

（二）董事對公司違法行為和商業風險是否盡到監督義務的判斷標準之比較

如上所述，美國法院從Graham 案中確立的“只要董事對公司違法行為不知情就不擔個人責任”的判斷標準發展到Caremark 案確立的“董事對應當知悉的公司違法行為應采取糾正措施”。Stone 案中法院又表述為“信息報告系統設置與否、若已經建立是否有效地監督其運行與實施”。Disney 案中法院認為董事知道某些信息而有意識地無視它們，則未善意履行而違反忠實義務；未善意履行是指董事故意不以促進公司最佳利益目標行事，或故意違反制定法，或受信人有意識不去履行一項明知的義務。①參見鄒學庚：《論董事對股東出資的監督義務——兼評“斯曼特”損害公司利益責任糾紛案》，《甘肅政法大學學報》2022年第2期。Citigroup 案確立了“董事通常無須為未能監控公司的商業風險而承擔個人責任”的規則。但Goldman 案②See In re Goldman Sachs Group，Inc. Shareholder Litigation.，No.5215-VCG，2011 WL 4826104，at *2-5（Del.Ch.2011）.則表明董事并不是全然不對商業風險進行監控，而是區別對待：比如是否建立風險信息采集與報告系統，若已建立則受商業判斷規則保護，若未建立自然應當承擔監督責任；董事是否對“警示信號”有區別地采取措施，沒有采取措施則應擔責。概言之，在美國，認定董事違反監督義務而承擔責任的難度很大，法院一般采“過錯責任”歸責原則，并將過錯區分為惡意與重大過失。

反觀我國，盡管民事案件中法官對董事監督義務主要采用“過錯責任”歸責原則，但是在行政判決和行政處罰案中，則主要采用“過錯推定”歸責原則。如證監會（2010）14 號《行政處罰決定書》認為“董事應當持續關注公司財務與經營狀態、重大情事可能出現，并積極調查與收集情報，否則推定董事存在過錯?！倍略谛姓幜P中幾乎都要承擔監督責任，不承擔責任的情形很少。在對上市公司獨立董事的行政處罰和民事案件中，證監會或法院就上市公司的財務造假等重大信息披露中的造假行為，對于獨立董事是否知情，通常采用“不可能不知道”的表述，即采用了“過錯推定”歸責原則。其優點是易于證監會或法院快速作出裁決，其缺點是可能忽略個案的細節差異和每一位董事履行監督義務的不同。不過，需要指出的是，在涉及食藥、環保、網絡等安全領域的公眾公司當中，對董事監督義務進行過錯推定，仍然有一定的正當性。

（三）董事監督義務舉證責任分配之比較

在美國，原告承擔較重的舉證責任，自然敗訴率高，常見駁回理由是“原告必須指出特定事實以證明被告對財務報告違規性的明知與應知”③See Wood v. Baum，953 A.2d 136，139（Del.2008）.，“未能舉出任何特定具體事實來解釋董事知道什么、什么時候知道虛假陳述”④See In re Polycom，Inc.，78 F.Supp.3d 1006，1011（N.D.Cal.2015）.，“未能證明董事違反監督義務且無因果關系”。⑤See Brautigam v. Blankfein，8F.Supp.3d 395，398（2014）.可見美國裁判董事承擔監督責任，須提供具體的事實來證明董事確實違反監督義務，即內外部信息系統建立與有效運行與否以及涉關鍵任務與社會利益案的每一環均需原告舉出具體的證據，如原告常以董事決議不明智致公司損害，就公司收益下降而指控但沒有拿出具體證據，基本上都會被駁回起訴。⑥參見吳越、寇曉：《中美獨立董事歸責原則與裁判標準研究》。

而在我國，對董事承擔監督責任主要采過錯推定，董事承擔舉證責任，其在行政處罰中常以“未參與”“不知情”“不分管”“不具專業背景”“違法隱蔽、職權所限、力不能及”等理由抗辯，但幾乎不能免除責任。民事案件中通常原告舉證證明董事未盡監督職責，董事以“未實際參與經營決策”等理由抗辯，法院一般不采納；但某些案件法院認為公司行為不能直接等同或歸因于董事行為，原告和公司僅舉證證明損害事實，但未能證明被告實施了侵權行為、主觀過錯與損害之間存在因果關系，導致原告的起訴得不到法院支持?！豆痉ㄋ痉ń忉屓穭t規定董事監督出資人履行出資的義務，董事應該證明其盡到職責。綜上所述，在行政處罰中須董事自證其盡到職責，然而民事訴訟中存在某些案件須原告舉證證明董事未盡責，某些案件須董事自證其盡職，到底誰舉證，個案存在差異。

五、我國董事監督義務立法與裁量標準的完善

（一）我國公司立法的完善

全國人民代表大會常務委員會新近公布的《公司法修訂草案》第180 條對董事勤勉義務作了進一步修訂，董事對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意義務。此條款雖對董事履行勤勉義務有進步意義，但是透過我國的行政監管和司法實踐，可以發現此條規范仍顯籠統，公司立法已經落后于實踐。為此，筆者建議將現有的董事勤勉義務、注意義務與監督義務區分開來，在我國《公司法》中單獨增加董事監督義務條款，并結合司法實踐形成的監督義務的范圍及責任承擔的標準，與《證券法》在實踐中的董事監督義務銜接，同時為訴訟案件和行政處罰案件的處理提供系統的制度依據，減少“同案不同判”和“同案不同罰”。

筆者認為，與《證券法》有所不同的是，在公司立法中，違反董事監督義務的歸責原則原則上應采用過錯責任原則，僅在例外情況采用過錯推定原則，合理分配舉證責任。同時，應通過行政和司法實踐適度拓寬董事監督義務的適用范圍，依據我國實際情況，從既有的董事對信息披露、股東出資、內部控制等事項的監督，擴展到對合規遵循、關鍵領域和社會利益的監督，并將上述監督義務納入董事會職責范圍。

（二）行政與司法認定標準的完善

通過中美的制度比較分析，并結合現有司法裁判與行政處罰的實踐可以發現：公司董事會若要履行其監督義務，就必然要建立內部信息交換系統與風險預警機制，尤其在金融、財務、食品、藥品、數據、性騷擾等關鍵任務與社會利益的相關領域。要暢通信息報告直達董事會層級的信息交換系統且確保其有效性，同時董事會在收到警示信號后應當及時采取措施，監督公司管理層進行糾錯整改。具體而言，在處理董事監督責任糾紛時，行政機關和司法機關可以采用下列“動靜結合”的方法進行系統化判定。

1. 靜態判定：信息交換系統與風險預警機制的建立

靜態判定，即考察公司董事會是否建立了內部信息交換系統與風險預警機制。首先，無信息則無監督。信息是董事會中樞有效運轉的基礎，也是董事履行監督義務的前提。董事會收到信息后應綜合評估所有風險信息并作出反應。①See Faith Stevelman and Sarah C. Haan，“Board Governance for the Twenty-First Century，”Business Lawyer，vol. 74，no. 2，Spring 2019，pp.329-350.其次，公司內部的信息傳導結構既是自上而下的，同時也是自下而上的，即“股東?董事會?經理層?執行層?員工”，反之亦然。由此可見，確保公司內部建立信息交換系統是董事會最基礎的義務，也是董事履行監督義務的前提。換言之，建立公司內控與合規機制是董事會的應有責任。董事會有義務監督并測試內部信息交換系統是否有效運轉，以便董事持續履行監督義務。在公司治理中，最大的問題是信息不對稱，董事會往往無法獲得真實有效的信息。為此，董事會應當在公司內部建立吹哨人（whistle blowing）制度，設置吹哨人安全保護規則。②See Roy Shapira，“The Challenge of Holding Big Business Accountable，”Cardozo Law Review，vol. 44，no. 1，October 2022，pp.203-270.

2. 動態判定：信息獲取與監督義務的實際履行

動態判定是指在認定董事監督責任時，考察董事是否實際利用了公司內部的信息交換機制并根據預警信息實際履行了監督義務。為此，董事在履職過程中，應當通過公司內部的信息交換系統隨時掌握公司的動態信息，尤其是風險預警信息。董事為履行監督義務，還應當時刻關注與公司有關的新聞、傳聞和報道，與公司內部的監督部門和外部監督機構保持溝通，在必要時進行實地調研和調查。所謂“盡職免責”，也只有在董事有所作為的前提下，才能主張免責。為此，在行政認定和司法實踐中，宜進一步將免責事由類型化，并強化因果關系證明。對上市公司董事會而言，由于上市公司利益相關方眾多，且與中小公司相比更容易涉及國家安全和公共利益，因此尤其有必要通過指導案例和司法解釋，使涉及國家安全和公共利益的上市公司董事會承擔更大的監督責任。

總之，人民法院和證監會在對董事監督義務進行個案認定時，宜采用上述“動靜結合”的綜合判定法進行裁量，“靜”即是考察公司內部是否形成有效的信息傳遞機制，“動”即是考察董事是否實際利用了公司內部的信息傳遞機制并實際履行了監督義務以及履職的效果，以促使董事會在我國公司中，尤其是在資本市場中發揮更大的作用。