數字版權時代下短視頻平臺義務范圍研究

□林星陽 胡延杰

[廈門大學 廈門 361005]

引言

迎合時代背景和受眾的消費需求，短視頻行業井噴式發展。截至2022年6月，我國短視頻用戶規模達9.62億，占網民總數的91.5%[1]。在數字版權時代，短視頻的興起既滿足了大眾碎片化娛樂、分享式表達的需求，也在流量和資本的裹挾下帶來了版權治理的又一難題，可謂亦喜亦憂[1]?？焓?、抖音等平臺作為短視頻的管控者，負責視頻的傳播分享、監控管理，是橫接在版權人和平臺用戶之間的橋梁，對于短視頻版權保護而言舉足輕重。但不少短視頻平臺在流量和紅利面前搖擺不定、利欲熏心，對愈漸肆無忌憚和明目張膽的版權侵權行為置若罔聞，甚至成為侵權人的“幫兇”，又在面臨投訴和追責之時，企圖利用避風港規則進行抗辯，以“不通知不負責”“刪除便免責”逃脫責任。

避風港規則源于美國1998年《數字千年版權法案》（Digital Millennium Copyright Act, DMCA）[2]，主要體現為“通知-刪除”，即要求網絡服務商在接到權利人的通知后，立即移除侵權內容，從而免于承擔法律責任。我國對避風港規則進行了移植[3]，并在此基礎上，正式建立、發展起了以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）侵權責任編、《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）以及諸項司法解釋等為主體的網絡服務商間接侵權責任的法律框架。該框架雖已明顯突破了避風港規則的藩籬，更契合時代需求，但就一些關鍵問題仍存在模棱兩可之處。網絡服務商的義務具體包括哪些？短視頻平臺較傳統網絡平臺的義務范圍應有哪些區別？其是否應被施加更嚴格的義務？其義務范圍的邊界究竟在哪里？這一系列問題已在司法實踐中引發長久爭論。本文聚焦短視頻平臺的義務范圍，先梳理現行法律框架對網絡服務商義務的相關規定，并總結歸納理論界和實務界就短視頻平臺義務范圍的爭論焦點，最后就短視頻平臺的義務范圍進行重新界定，以期對治理“短視頻亂象”有所助益。

一、短視頻平臺義務范圍的理論與實踐

（一）制度梳理：現行法律框架下網絡服務商的義務范圍

現行法律框架下，根據網絡服務商的“服務流程”，其義務可分為主動審查義務、通知審核義務和事后保障義務三項。具言之，法律未對網絡服務商課以概括性的主動審查義務，對網絡服務商通知審核義務的規定尚不明確，為網絡服務商事后保障義務的范疇留有較大彈性空間。

1. “明知或應知”情形下的主動審查義務

主動審查義務，顧名思義，是指網絡服務商在接到通知前，應對網絡用戶上傳的內容主動進行監督審查，如發現侵權則應當立即刪除，否則須承擔間接侵權責任?！睹穹ǖ洹奉C布之前，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）第8條對主動審查義務進行了明確否定，強調：“網絡服務提供者未對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為主動進行審查的，人民法院不應認定其具有過錯?！薄吨腥A人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）第36條也規定網絡服務商只有在知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益時，才須采取必要措施。而后，《民法典》1 197條將《侵權責任法》36條中的“知道”擴大到了“明知或應知”。該條也是紅旗規則的體現，系避風港規則的例外情形，即如果侵權行為非常明顯，就要默認網絡服務商知曉侵權并可要求其在接到通知前主動采取措施。但即便是主動采取措施，該條也不應視為法律賦予了網絡服務商主動審查義務，因為根據《規定》對“應知”的界定①，網絡服務商應知的侵權行為，都是無須經過概括性審查便可以發現的、非常明顯的侵權行為。故現行法律并未賦予網絡服務商主動審查義務，未對侵權行為進行主動審查的，不應認定其具有過錯或追究其責任。

2. “根據侵權初步證據”的通知審核義務

所謂通知審核義務，是指網絡服務商應對接到通知的內容進行實質性審核，確認侵權后再行清除，倘若未進行審核或因審核中的重大過失導致合法內容被誤刪，應承擔責任。根據《條例》第15條、第17條的規定，網絡服務商一旦接到權利人的通知書后就應當“立即”采取刪除措施，一旦接到服務對象的說明后就應當“立即”恢復?？梢姟稐l例》完全將網絡服務商視為一個權利人與網絡用戶之間單純的通知傳送者。而《民法典》第1 195條采用的表述則是網絡服務商應“根據通知中侵權初步證據和服務類型”來采取措施，第1 196條規定網絡服務商應將反通知轉送給權利人，并根據權利人的行為（是否投訴或訴訟）來決定終止措施與否。從文義解釋的角度，能否認為《民法典》相較于《條例》賦予了網絡服務商對通知的審核義務？

從《民法典》修訂的歷程來看，針對“通知-刪除”規則的完善，始終集中于程序的細化[4]，同時對權利人通知的內容做了非常明確的規定，要求權利人提供構成侵權的初步證據和鏈接地址。這說明立法者對網絡服務商的定位，仍然維持為不具有專業辨識能力的傳送者，而非實質性的審核者。再者，如果法條要求網絡服務商對通知內容進行審核，就應進一步規定網絡服務商要核實到何種程度以及審核不通過的后果，進而明確權利人再次發出通知的頻次等問題。而法條對此均沒有規定，故立法者沒有打算賦予其通知審核義務。但從法條性質的角度分析，《民法典》第1 195條如被視為歸責條款而非免責條款[5]，那么歸責語境下，權利人發出通知，引發網絡服務商的知情，從而產生責任承擔。而網絡服務商只有對通知內容進行了實質性審查，才能明確是否存在侵權[6]，如此就得出了相反結論?？梢?，現行法律就這一問題的規定并不清晰。

3. “必要措施”范疇內的事后保障義務

事后保障義務意味著網絡服務商處理侵權內容的措施不再僅限于刪除，還應包括防止侵權內容被反復上傳的隔離、屏蔽等措施，以保障自身及權利人事后不會被重復侵權所困擾。若要厘清該項義務，需要明確“必要措施”的范疇?！睹穹ǖ洹穼Ρ匾胧┑囊幎ㄑ赜昧嗽肚謾嘭熑畏ā返?6條“刪除、屏蔽、斷開鏈接等”之規定。而《侵權責任法》中的“必要措施”系從《條例》第17條中的“刪除作品或斷開鏈接”升級而來。這也表明現行法律肯定了網絡服務商對待侵權內容所應采取的措施不止于刪除一項，意味著我國已經放棄了傳統的“通知-刪除”規則，轉向了“通知-必要措施”規則。就必要措施的范疇，《民法典》采取了不完全列舉式規定，除“刪除、屏蔽、斷開鏈接”三項外，同時規定了“等”字試圖為新的措施留有適用的空間。因此，至于其他類型的事后保障措施，如網絡服務商是否應利用技術手段對上傳的同類侵權作品進行攔截，抑或是否應在一定時間內甚至永久封禁多次實施侵權的網絡賬號等，仍是可供理論界根據具體情形探討的話題和實務界的自由裁量空間。

（二）理論探索：理論環境下短視頻平臺義務范圍的論爭

基于現行法律規定，不少國內外學者結合短視頻的特點、行業發展現狀以及技術水平，跳出了傳統避風港規則的思維，就短視頻平臺的義務范圍進行了重新審視和思考。筆者總結了他們的觀點和理由，歸納出以下爭論焦點。

1. “主動者”還是“被動者”：主動審查義務之辯

部分學者認為平臺應扮演“主動者”的角色，在接到通知前就應對上傳短視頻運用版權過濾技術，以最大限度地保護版權人的利益。首先，用戶創造內容是短視頻傳播方式的核心。在平臺上，創作脫離職業化，逐漸個人化，導致作品數量的龐大。短視頻平臺上每日存在著數以萬計的侵權，版權人及時通知困難且成本高，甚至需要委托版權代理公司、版權行業監測中心等專業機構進行全網監控。此時的版權人已喪失發現侵權的優勢能力，避風港規則的立法初衷被打破。而平臺在享受著流量下巨大紅利的同時，應分擔相應的責任，付出相應的知識產權成本。其次，某些平臺在逐利心理的驅使下，基于用戶黏性和點擊量，會對某些非常明顯的侵權視而不見，被動等待通知，甚至與第三方機構同謀制作短視頻[7]。最后，避風港規則的本意是不想讓單純的信息提供者承擔過重的責任，但短視頻平臺相較于傳統視頻網站不僅僅是被動的信息提供者，更是主動的信息推薦者，其特殊服務類型提高了侵權概率，加重了侵權后果。注意義務與侵權概率正相關理論也被多數學者提及和認可[8]。亦有國外學者將版權侵權視為平臺商業模式造成的負外部性，由于平臺為版權侵權提供了環境并從中獲利，因此須承擔更高的審查義務[9]。

雖然合理性層面的理由非常充分，但仍要從技術實操層面尋找可行性論證。因為，即便發現侵權行為于版權人來說困難大、成本高，但撒網式的主動審查于平臺來說也絕非易事。域外方面，歐盟于2019年頒布了《數字單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）[10]。被稱為“過濾器條款”的《指令》第17條規定，為免于直接承擔數字版權侵權責任，在線內容分享服務提供商在未獲得權利人的授權許可時，應采用技術手段對上傳內容審核、過濾，并盡最大努力確保其不可獲得性?！吨噶睢穼嵸|上規定了服務提供商的版權過濾義務[11]。版權過濾機制為平臺履行主動審查義務提供了技術路徑。其最早被使用是在2007年，YouTube通過建立正版數據庫與上傳的視頻進行比對。2015年，國家版權局頒布了《關于規范網盤服務版權秩序的通知》，規定網盤服務商應當主動采用技術手段屏蔽、移除侵權作品②。自2015年起，國內一些大型互聯網平臺也開始投入使用類似的視頻基因比對技術[12]。不少學者認為當前版權過濾技術已經較為成熟，再輔以人工糾錯手段，可被廣泛應用[13]。

針對“主動者”過濾的觀點，反對者們提出了合理擔憂——技術的局限性和成本問題。首先，盡管當下版權過濾技術的發展有目共睹，但仍不成熟，容易造成錯誤篩選[14]。歐洲法院曾在判例中指出：過濾機制的運行原理主要是關鍵幀比對，根據重復比例決定濾除，而短視頻平臺上基于原作品的二次創作不在少數，且可能構成合理使用，關鍵幀比對技術難以準確地對侵權復制行為和合理使用行為作出區分③。很多美國學者也認為過濾技術無法區分版權侵權與合法行為，將對言論權利造成損害[15]。國外現有研究也的確表明，YouTube的過濾系統并不能識別出合理使用行為[16]。其次，對于一些小型初創平臺來說，版權過濾技術可能會導致過重的義務負擔，最終加劇短視頻行業的“弱肉強食”。著名的Mark Lemley教授曾指出，版權過濾技術非常昂貴，建立一套過濾機制的成本很高[17]。YouTube一年在過濾系統Content ID上的投資就超過6 000萬美元，這必然會讓那些已然捉襟見肘的初創平臺雪上加霜。因此，反對者認為平臺應扮演“被動者”角色，無須主動過濾。

2. “郵遞員”還是“審核員”：通知審核義務之爭

網絡服務商的通知審核義務在現行法律框架中較為模糊，理論界的觀點碰撞最早集中在電商領域。近年來因通過惡意投訴電商平臺內競爭商家，阻礙合法經營的現象頻發，逐漸有學者開始意識到如果將接到通知后的電商平臺定位為“郵遞員”，而沒有對投訴內容進行實質性審查，電商平臺便會被惡意投訴人所利用。投訴人故意在網購狂歡節前夕發出惡意投訴，企圖利用平臺斷開合法經營商家的商品鏈接以獨占消費高峰。故電商平臺必須履行對投訴通知的審核義務，而不能接到通知后就立即斷開鏈接，否則將會給合法商家造成經濟損失[18]。

隨后，通知審核義務的討論被延伸至短視頻領域?，F狀下平臺對通知合格性的審查普遍不足，“通知-刪除”機制被濫用，大量不具備形式要件或實質要件的投訴、舉報在未經充分審核的情況下便得到短視頻平臺的積極回應，故有觀點主張短視頻平臺和電商平臺一樣，均應作為通知的“審核員”而非“郵遞員”，以避免大量合法短視頻被誤刪。但亦有觀點認為電商領域的邏輯經驗和規則重塑沒有借鑒意義：首先，短視頻分享者之間的競爭關系不似電商領域強，受眾往往也只注重娛樂性，以排除競爭為目的的惡意舉報數量很少。其次，短視頻平臺上未經許可直接搬運他人作品的侵權現象過于猖獗，即便有少量錯誤通知，權衡挽回的損失與誤傷的利益大小，也應把及時制止侵權視為第一要義。況且短視頻平臺不同于電商平臺，短時間的刪除、屏蔽并不會給用戶造成直接的經濟損失，用戶可事后再向平臺提交反通知或向法院提起確認不侵權訴訟以尋求救濟[19]。

3. “滅火器”還是“防火墻”：事后保障義務之辯

20多年前，以“通知-刪除”為核心的避風港規則誕生于網絡儲存空間有限、信息分享傳播速度慢、單個侵權被遏制后不會繼續產生和擴散的背景下，有著深深的時代烙印。避風港規則的擁護者們堅持網絡服務商只需扮演好“滅火器”的角色，點對點地“澆滅”侵權，無須擔心侵權行為“野火燒不盡，春風吹又生”。而數字版權時代下的短視頻平臺卻是一個儲存空間巨大、侵權內容能以極快的速度在受眾中擴散、重復侵權現象頻發的網絡服務商，網絡信息的傳播模式轉向以P2P模式為代表的分散式架構，具有“去中心化”的特征。如果平臺只扮演“滅火器”的角色，面對反復上傳的侵權內容，即便采取了刪除措施，“澆滅”了侵權，侵權人也可再次上傳，造成“通知、刪除、反通知、恢復、再通知、再刪除”的無休止循環，無法真正杜絕惡意侵權。

故有學者提出短視頻平臺應根據“通知-必要措施”規則履行事后保障義務以防止重復侵權，并援引了可供鏡鑒的域外經驗[20]。歐盟在《指令》中要求在線內容分享服務商在收到權利人發出的充分實質通知后，迅速采取行動從網站上移除或斷開被通知的內容和作品，并盡最大的努力防止它們今后被上傳④，即要求服務商承擔避免重復侵權的義務。美國版權局發布的《“避風港”第512條款的研究報告》中首次提出了“通知-屏蔽”規則，即當在線內容分享服務商收到侵權通知后，除了應采取移除措施外，還應當通過技術手段監測并阻止與版權人提供的作品相似的內容被再次上傳?！吨噶睢返念C布和“通知-屏蔽”規則的提出，反映了歐盟和美國版權界的一個不言自明的默契和共識：版權侵權問題日益增長的背景下，僅移除通知所指向的特定內容已無法實現對版權人的有力保護，網絡服務商必須扮演隔離侵權的“防火墻”。

（三）實踐憂思：司法實踐中對短視頻平臺義務范圍的界定

理論界看法不一的同時，實務界對短視頻平臺各項義務范圍的認定更是莫衷一是，甚至存在完全相反的裁判觀點。

1. 主動審查義務的賦予

如前文所述，我國現有立法排除了網絡服務商的主動審查義務，部分司法裁判也認為只有短視頻平臺上的作品構成明顯侵權時，平臺才應事前刪除。所謂明顯侵權主要包括：第一，熱播，如湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴快手公司案，法院認定快手平臺作為知名的互聯網公司，對涉案同步播出上傳的劇集具有甄別和及時斷開的能力⑤；第二，標題顯眼，如愛奇藝訴字節跳動侵犯《老九門》獨播權案，法院認為涉案侵權視頻的標題中存在“搶先看”等具有明顯侵權信號的文字，故認定平臺明知或應知侵權存在⑥；第三，平臺獲益，平臺若針對特定內容投放了廣告，則會被認為對上傳的視頻進行了甄別篩選，那么也必然了解該作品的版權狀況[21]。

近年來，司法實踐中已有突破性做法，以較高注意義務為由實質上賦予了平臺主動審查義務。在重慶廣電英度傳媒有限公司訴愛奇藝案中，法院認為法律雖未規定網絡服務商具有主動審查義務，但隨著平臺模式的轉變，應當對知識產權保護的權利負擔進行重新分配，應當根據平臺經營模式、用戶、作品類別、審查成本等予以調整，將平臺義務區分為一般或更高的注意義務，甚至主動審查義務⑦。也有判例主張部分短視頻平臺不能視為單純的網絡服務商，其主動審查義務不限于網絡服務商的義務范圍。如愛奇藝訴字節跳動《延禧攻略》著作權侵權一案，法院就主張字節跳動公司的信息流推薦服務存在著提高侵權傳播效率、擴大侵權傳播范圍、加重侵權傳播后果的風險，理應較單純的網絡服務商承擔更高的注意義務⑧。廣州互聯網法院也認為，虎牙直播app可從平臺內容中直接獲利，不屬于中立的網絡服務商，應就未主動刪除侵權短視頻承擔責任。上述做法顯然突破了我國就網絡服務商主動審查義務豁免的司法解釋。

2. 通知審核義務的爭論

如前文所述，由于制度層面對通知審核義務的規定不清，一方面，有裁判根據《民法典》第1 195條及《條例》第24條之規定，認定合法作品被誤刪的后果應歸于權利人的錯誤通知，短視頻平臺對此不承擔責任。法院考慮到平臺只是按照通知履行刪除義務，不具備分辨版權侵權的能力，加之沒有明確的法律依據，因此從側面否定了短視頻平臺的通知審核義務。另一方面，也有部分法院在裁判理由中明確指出網絡視頻平臺對被侵權人發出的通知應當進行一定程度的審查，否則會造成錯誤刪除，影響信息的自由傳播⑨。而北京知識產權法院則認為網絡服務商只需對通知的形式要件進行審查，無須對實質要件進行審查。因為《條例》僅規定了合格通知要件和網絡服務商在收到合格通知后的處理規則，并未規定網絡服務商在收到不合格、不清楚的通知后應承擔聯系權利人、調查、核實等責任，否則將明顯增加網絡服務商的運營成本⑩。

3. 事后保障義務的擴張

依據《民法典》第1 195條，司法實務中往往會賦予短視頻平臺防止重復侵權的事后保障義務，且該義務范圍有逐步擴張的趨勢，而不止于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”，但就具體范圍仍存在分歧。譬如長沙市中級人民法院認為，快手平臺在收到通知后僅采取斷開鏈接一項措施，未及時對視頻內容和用戶名稱等關鍵詞進行篩選審查或采取其他合理措施，以避免持續、重復侵權，具有幫助擴大侵權行為后果的故意行為?。重慶自由貿易區人民法院認為，今日頭條在接到權利人通知后因未按照運營規范或懲罰制度對用戶采取封禁賬號等措施，致使用戶重復侵權，應作為加大侵權賠償數額的考量因素?。重慶市一中院也在某短視頻平臺侵害《斗羅大陸》著作權糾紛案中作出訴前禁令，認定被申請人未經授權，剪輯、搬運他人合法影視作品，構成侵權，除刪除侵權視頻外，還應當采取版權過濾技術進行攔截，預防用戶重復侵權?。北京知識產權法院認為，必要措施范疇的認定，應遵循審慎、合理的原則，根據侵權的具體情形和網絡服務商的類型、技術條件等來加以綜合確定⑩。據此觀點，不同種類的網絡服務商，如電商平臺、長視頻平臺和短視頻平臺的事后保障義務應有所差異。

由此可見，大部分司法判例處理短視頻平臺問題均突破了避風港規則，甚至有部分判例已經突破了我國現行法律框架下對網絡服務商義務范圍的規定。

二、短視頻平臺義務范圍的重新界定

根據理論和司法實踐爭議，筆者從合理性、可行性等方面對短視頻平臺的主動審查義務、通知審核義務和事后保障義務進行了歸納分析和重新界定，嘗試厘清三種義務的區間和范圍， 以適應數字時代下版權保護的要求， 最終結論如圖1所示。

圖1 短視頻平臺的三種義務的區間及范圍示意圖

（一）“主動者”而非“被動者”：主動審查義務的引入與調適

短視頻平臺對版權內容控制能力的增強，以及技術向善理念的發展，為平臺主動審查義務的構建提供了理論基礎。就版權過濾技術的局限性問題，應通過法定化過濾標準、引入證明標準理論及確立“預警-等待通知”規則進行調適。就過濾成本問題，可通過差異化對待義務主體、降低合格技術標準及建立統一版權數據庫予以緩解。

1. 技術向善原則下主動審查義務的引入

傳統網絡服務商僅扮演權利人與用戶間的“中介”角色，因“技術不能”而無法實現對版權內容進行有效控制，識別版權侵權的能力也較弱，因而被避風港規則賦予了被動審查義務。相較之下，短視頻平臺既可以用算法技術實現視頻內容的精準推送，也可以運用算法驅動下的版權過濾技術監測、篩查侵權內容，其對版權內容的控制能力明顯提升，且能夠以更合理的經濟成本管控版權侵權風險。短視頻平臺主動采取技術手段進行版權內容管理已常見于國內的行業實踐。如2018年，字節跳動公司首次公開了其自主研發的版權保護系統——“靈識系統”，該系統已經被抖音、西瓜、火山等各大短視頻平臺接入，能夠快速發現侵權內容，有效保護短視頻版權[22]。數字版權時代，算法逐漸成為各大短視頻平臺的核心技術工具，算法推薦逐漸成為各大短視頻平臺提高用戶黏性、獲取競爭優勢地位的主要技術手段。平臺不再僅僅是版權內容的儲存者，更是版權內容的主動推薦乃至傳播者，其在當代扮演的角色已遠遠超過“中介”的性質[23]。此時，避風港規則的法理基礎已然發生“動搖”，平臺作為版權內容的實際控制者，無法再當然地適用避風港規則以獲取主動審查義務的豁免。

當平臺對版權內容控制能力不斷增強的同時，網絡倫理規范開始強調技術向善。技術向善原則強調相關利益主體在數字技術發展應用之中，要尊重社會倫理、尊重公民權利，在技術和經濟的可行范圍內積極預防損害的發生，不斷推進數字技術的向善發展[24]。2022年3月印發的《關于加強科技倫理治理的意見》中強調應“提升科技倫理治理能力，有效防控科技倫理風險，不斷推動科技向善、造福人類”。版權過濾技術本身具有明顯的價值取向，其應用的首要目的便在于識別侵權內容，便于短視頻平臺及時處理侵權，從而保障版權人利益、維護網絡環境，符合技術向善的理念追求。此外，版權過濾技術仍在不斷的完善和進步中，具有較強的可塑性，要求平臺運用過濾技術預防版權侵權，亦可為相關技術的研發創造動力來源，從而推動符合科技倫理的技術研發。技術向善原則對短視頻平臺提出了超過“通知-刪除”規則要求的主動審查義務，平臺有能力且應當扮演“主動者”的角色。

2. 技術局限性問題下主動審查義務的調適

版權過濾作為平臺實施主動審查的唯一技術倚賴，因技術局限性易導致合法內容被誤刪，侵犯表達自由。針對這一問題，筆者認為可通過以下手段進行調適。

首先，應法定化過濾標準而非依賴平臺自治。過濾標準的設置是過濾技術的關鍵，過濾標準越低，則平臺打擊版權侵權的力度越大，但同時也意味著更高的誤刪可能性。反之，過濾標準越高，則意味著更低的誤刪可能性，但同時也降低了打擊力度。如若將過濾標準交由平臺自治，一方面會導致各大平臺過濾標準的不統一；另一方面，平臺基于言論自由、用戶體驗甚至是盜版內容帶來的流量收益，其必然更傾向于采取高過濾標準，那么將無法實現對版權侵權的有力管控。因此，版權過濾技術作為權衡版權保護與言論自由價值的重要工具，其過濾標準應當由立法限定，而非依賴平臺自治。從行業規制的專業性和高效性來看，由國家版權局制定統一的技術過濾標準較為合適。

其次，就合理過濾標準的構建可引入證明標準理論。就版權過濾標準，國內外學者大多主張經驗主義，即當在先作品與在后作品的相似度達到一定比例時，則可推定大概率存在版權侵權，故可直接由技術過濾。筆者認為短視頻平臺作為網絡環境中的“版權警察”，實施平臺管理，運用過濾技術處理版權侵權，并直接影響版權人和平臺用戶的權益，這一過程具有準行政執法的屬性。因而，就版權過濾標準的構建可適當引入行政訴訟中的證明標準。行政訴訟中，證明標準往往根據行政行為對相對人權益影響程度的不同而有所區分：在嚴重影響人身自由等重要利益的行政案件中，往往采用排除合理懷疑標準；在對相對人的人身權和財產權有重大影響的行政案件中，采用接近排除合理懷疑標準；在一般行政案件中，則采用高度蓋然性或優勢證據標準[25]。版權過濾中推定侵權所涉及的言論自由等利益屬于第二種情形，故就推定侵權的過濾標準應當采取接近合理懷疑標準。而標準相對更低的高度蓋然性與優勢證據標準均“無法排除合理懷疑”，較易導致合法視頻被錯誤濾除，影響言論自由權益，不宜被采用。進一步講，如若在先作品與在后作品對比相似度未達到接近合理懷疑證明標準的百分數（通常為80%）時，則相當于平臺無法證明存在侵權，故基于保護言論自由的考量不應主動濾除。如若對比相似度未達到優勢證據標準的百分數（通常為50%），則相當于平臺能夠證明版權侵權大概率不存在，此時應推定用戶上傳的短視頻不構成侵權。由此，根據證明標準中的百分數的確信程度便可建構起合理的版權過濾標準，即當比對相似度超過80%，則應推定上傳短視頻構成侵權，可直接濾除；當比對相似度低于50%，則應推定上傳短視頻不構成侵權，可允許上傳。

最后，應對可能侵權內容建構“預警-等待通知”規則。版權過濾標準下最為棘手的部分，既不是推定侵權部分，也不是推定不侵權部分，而是二者之間可能侵權的部分。就該類版權內容，平臺既無法證明存在侵權，亦無法證明不存在侵權。筆者認為，就該部分內容平臺應當采取“預警-等待通知”的處理方式，即當平臺發現用戶上傳的短視頻可能構成侵權時，應向權利人發出預警通知函，告知其版權可能遭受侵害并等待權利人發出合格通知，再根據通知中的侵權初步證據采取必要措施。因為版權過濾技術是平臺主動審查義務的唯一技術依賴，當技術無法準確判斷用戶上傳的短視頻是否構成侵權時，其仍然屬于“技術不能、平臺控制能力不能”的范疇，此時須將該部分的審查義務交還給權利人，而平臺應重新回歸避風港規則下的“被動者”身份。

3. 技術成本問題下主動審查義務的緩解

首先，應差異化對待義務主體。討論主動審查義務，應考慮到部分平臺的承受能力。實施版權過濾技術則有必要統一各平臺的過濾標準，這直接決定著部分平臺能否承擔技術不斷完善和升級帶來的成本。從經濟學的角度，依據著名的漢德公式，侵權發生概率乘以侵權損失大于預防措施的成本時，要求相關民事主體采取預防措施才合理。若對不同類型的短視頻平臺無差別地采取統一的審查義務標準，一方面會使部分大型平臺商既能從侵權行為中獲益，又能逃避法律責任；另一方面又使部分初創平臺因無法實現所獲得的效益而不得不選擇放棄產業運營甚至被市場淘汰[26]。因此，主動審查義務的范圍應根據平臺規模大小、創立時長、運營收益等而有所區別。部分平臺的受眾范圍有限，侵權概率低后果輕，不應當被賦予高成本的主動審查義務和版權過濾義務。

其次，應適當降低版權過濾技術的合格標準。如前文所述，版權過濾并不追求精準區分所有的侵權內容和合法內容，仍可允許存在一部分技術難以判斷的空間，即可能侵權的內容，故平臺只需要擁有具有一定識別能力的一般過濾技術即可滿足主動審查義務的要求，而無須采用和Content ID一樣的精準程度的版權過濾技術。根據國內外一些技術服務商的價格，該類一般過濾技術每年的使用費可以控制在比較理想的范疇，能夠為大部分平臺所接受。除此之外，在當前產學研相結合的創新結構中，產業界的需求和合作情況將對應用領域的研究產生影響，平臺的主動審查義務一旦確定，便可以產生版權過濾技術研發和應用的動力來源，技術市場的競爭也會增強，而技術成本也會因為競爭而降低。

最后，應建立統一的版權數據庫。過濾技術需要建立一個版權材料的數據庫。建立統一的版權數據庫，既可以避免各大平臺花費額外成本重復地建立相同的數據庫，也可以保證正版數據庫的統一性。

（二）“審核員”而非“郵遞員”：通知審核義務的肯定與完善

大量二創短視頻可能構成合理使用，這使得短視頻版權問題更為復雜。平臺通知審核義務的缺位將導致大量合法短視頻被誤刪，二創短視頻的傳播價值將受到嚴重侵蝕?？紤]到通知審核義務可能給平臺造成的負擔，應當進一步完善合格通知要件，并將反通知程序前置。

1. 合理使用情形與二創短視頻

合理使用是著作權法規定的一種對著作權權能限制的法律制度，其適用情形包括“為了介紹、評論某一作品，適當引用他人已發表的作品”。平臺上海量二創短視頻存在對在先影視作品的適當使用、切片混剪和解說評述，且不具有營利目的，有構成合理使用的可能。二創短視頻主要包括剪輯型、評述型、戲謔型三類，其中評述型短視頻中包含二創作者對原作品的思考和解讀，可能增添了原作品的價值。如知名短視頻用戶“阿斗歸來了”制作的熱門電視劇《絕命毒師》解讀系列，被網友譽為可一次看爽世界評分最高電視劇的短視頻。戲謔型短視頻主要通過對某些長視頻的截取、重組，再配上有特點的背景音樂和特效，最終形成的藝術表達形式。如嗶哩嗶哩用戶“小芃路子野”就電視劇《甄嬛傳》的部分情節進行截取并制作短視頻《甄嬛：皇上薩日朗》，播放量高達上千萬次。還有排球愛好者對奧運會我國女排比賽場上經典得分、賽點絕殺等片段的剪輯和拼湊，也通過短視頻的方式再次喚起排球迷心底的情感共振。諸如此類的二創短視頻凝聚了作者的創作心血，在主題、層次、敘事方式和表現形式等方面均活潑生動，極大地迎合了受眾的觀看興趣，具有適用合理使用規則的空間[27]，但也使短視頻的版權問題更為復雜。

2. 合理使用情形下通知審核義務的肯定

如主動審查義務部分所述，大部分侵權內容已由版權過濾技術直接處理，故權利人只針對可能侵權和推定不侵權的部分發出通知，這一比對相似度區間里（0～80%）的短視頻構成合理使用的可能性較大。對短視頻的惡意投訴雖少，但由于合理使用與版權侵權的界限不清晰，權利人在無惡意的情況下也可能會發出大量錯誤通知。有調研發現，現實中絕大部分通知對于侵權的描述篇幅不超過百字，且幾乎沒有涉及合理使用的分析論證[28]。而“郵遞員”的角色定位不要求短視頻平臺對通知進行實質性審查，勢必會導致大量合法短視頻被誤刪。合理使用制度的價值和意義不僅表現為對著作權的限制，更使得社會公眾擁有了正當的理由和能力與版權人的獨占與壟斷進行抗衡，使得短視頻二次創作的價值得以充分彰顯?！班]遞員”角色下的義務范圍不僅傷害了短視頻用戶的合法權益，侵蝕了合理使用的空間，也破壞了版權法所追求的平衡價值，即版權人利益與社會公眾利益之間的平衡。故不能簡單地將侵權搬運行為與被誤刪的合法視頻進行量化比較，得出犧牲小部分利益保護更大法益的結論。

更為重要的是，雖然理論上合法短視頻被誤刪后，用戶仍具有通過反通知程序予以自我救濟的途徑和可能，但現實中用戶反通知短視頻平臺的情形卻鮮有發生。一是因為大部分情況下確實存在侵權，二是因為用戶往往不清楚自己的二創作品到底是否侵權或是否打了侵權的“擦邊球”，三是因為反通知的收益不似電商企業高，用戶不愿再耗時耗力走反通知程序，更無須談提起訴訟。長此以往，部分用戶也將失去二次創作的動力。

3. 合理使用情形下的通知與反通知

事實上，版權過濾技術已將達至一定比對相似度的內容直接濾除，原則上可杜絕大部分的侵權搬運現象，大大減輕了平臺處理海量侵權通知的壓力?？紤]到通知審核義務可能會給平臺造成經濟和判斷能力上的負擔，可繼續從通知和反通知程序上進行如下完善。

從權利人的角度，因當前不合格通知的情況普遍存在，有必要抑制通知濫用的勢頭，進一步嚴格通知的形式要件?！睹穹ǖ洹芬幎ǖ暮细裢ㄖ獦藴什粦撌钦R劃一的，而應根據網絡服務商的類型以及適用場景不同而有所差異[5]。在著名的嬰兒跳舞案中，美國法院就認為YouTube平臺上存在大量合理使用情形，故權利人在向YouTube發出侵權通知時，有義務考量短視頻構成合理使用的可能性，否則要為錯誤刪除承擔責任?。當前我國大部分短視頻平臺上傳作品分類中只有自制和轉載兩類，建議進一步細化分類，將自制分為原創作品和二創作品，將二創作品再細分為剪輯類、評述類和戲謔類三種。若對廣泛出現合理使用情形的評述類和戲謔類二創短視頻發起侵權投訴，通知中除了應載明權利人的身份和構成侵權的初步證據外，還應向短視頻平臺簡練地闡明不構成合理使用的理由。上述內容應作為通知的形式要件和能被發出的門檻，如不符合形式要件，通知將面臨無法發出或被直接退回，平臺不再進行實質性審查。如此可一定程度上緩解大量投訴通知的審核流程給平臺造成的負擔，并防止真正符合條件的通知無法被及時回應。

從平臺的角度，平臺收到符合條件的通知后，無須固守“刪除——反通知——恢復”的流程，對于侵權與否爭議較大、平臺難以做出審核決定的投訴通知，可將反通知程序前置。平臺可在刪除前將投訴通知及時轉送給網絡用戶，用戶可在規定的較短期限內發出反通知以回應權利人的控訴。這樣可以讓權利人、短視頻平臺及合法用戶或非惡意侵權用戶之間能進行一次有效對話。即便網絡用戶未必會發送反通知，也能夠使通知中對侵權的指控以及對合理使用部分的闡述及時地成為給用戶轉通知中的釋明。

（三）“防火墻”而非“滅火器”：事后保障義務的地位與范疇

“通知-必要措施”規則更契合網絡環境的變化，能用以應對短視頻平臺上棘手的重復侵權問題，其地位值得肯定。但必要措施的范疇仍較為模糊，應依據比例原則，根據具體情形界定事后保障義務的范疇。

1. 重復侵權情形下事后保障義務的地位

理論層面上，事后保障義務與主動審查義務一樣，二者均跳出了傳統思維模式下的幫助侵權理論，以侵權替代責任為理論支撐。短視頻平臺類似于網絡用戶的“雇主”，當收到侵權通知后，就應被認為掌握了其“雇員”侵權與否的信息，加之版權過濾機制的應用，完全有能力阻止其“雇員”將相同或類似的侵權作品再次上傳。實踐層面上，平臺履行事后保障義務能夠極大地減少重復侵權，從而降低通知數量，減輕平臺處理通知侵權的成本和壓力。由于平臺重復侵權的概率較高，故“通知-必要措施”規則也增大了阻止、屏蔽或濾除侵權內容的概率，符合處理的效率原則。同時，“通知-必要措施”規則下的版權過濾，建立在短視頻平臺已經掌握侵權作品、侵權人和被侵權的正版作品之必要信息的基礎上，因此阻止類似侵權作品重復上傳的難度和準確度要比事前主動過濾更為容易。故面對短視頻版權治理，既要考察短視頻平臺是否中止了為特定侵權行為提供網絡服務，也要考量平臺是否盡力采取了有效的事后保障措施以防止未來繼續發生侵權行為；既要摒棄既有的對單個侵權內容之定向清除規則，也要思考如何通過對必要措施規則的完善和細化實現對平臺上反復侵權行為的治理和管控，真正筑起一道防止侵權行為“復燃”和“蔓延”的“防火墻”。

2. 比例原則視角下事后保障義務的范疇

比例原則起初僅被視為公法教義，指行政權力的行使除應有法律依據外，還須選擇對其他利益侵害最小的方式進行。近年來，比例原則被認為具有普適性的價值理念，逐步被擴張適用至私法領域，成為法律的一般原則[29]。界定短視頻平臺事后保障義務的范疇須符合比例原則的價值理念?！睹穹ǖ洹肪捅匾胧┎扇×瞬煌耆信e式規定，以賦予網絡服務商一定的自主權[30]，使其能結合自身的技術條件、具體侵權情形、侵權行為再次發生的可能性等履行事后保障義務，具有彈性空間。故不應將《民法典》列舉的“刪除、屏蔽、斷開鏈接”三種措施作為所有短視頻平臺和侵權情形下的事后保障義務和免責事由。比例原則下必要措施的要求應至少包括以下兩個方面：一是有效性，即措施應足以防止短視頻平臺上侵權行為的繼續、反復和損害后果的擴大；二是合理性，即措施不應給平臺或平臺用戶造成不成比例的負擔和損害。筆者認為，對于侵權情節輕微的，平臺的事后保障義務只限于刪除短視頻、斷開與涉嫌侵權作品的鏈接、扣除用戶平臺積分以及要求用戶提供保證金等，不能被無限擴張。如廣州虎牙公司與華納公司確認侵害著作權及不正當競爭糾紛案中，華納公司以虎牙直播平臺上有少量侵權短視頻為由，要求直接下架虎牙直播app的做法即構成權利濫用，違反了比例原則。對于侵權情節較重的，短視頻平臺應視條件采取版權過濾機制阻擋同類侵權視頻或是對用戶賬號采取一定期限內的監控、封禁措施。對于情節非常嚴重的，如多次上傳明顯侵權的短視頻，傳播范圍廣，給權利人造成巨大損失的，平臺才可永久封禁其賬號。

3. 硬法與軟法下事后保障義務的界定

當下，各大短視頻平臺已通過與用戶簽訂協議的方式明確了必要措施的范疇?。短視頻平臺與用戶之間的法律關系起源于平等的契約關系，故通過協議約定義務范圍具有一定的合理性和現實可操作性。然而，須注意的是，隨著商業實踐的發展，平臺與用戶間的平等契約關系已被逐漸打破，二者的關系、地位均不平等，平臺已占據明顯的優勢地位，必要措施范疇的界定幾乎完全依賴于平臺一方，而用戶并無任何協商話語權。對平臺而言，其基于履行義務的成本，往往更傾向于限縮必要措施的范疇或采取“一刀切”的處理方式。因此，就該問題完全依賴于平臺的自治規范已經不足以維持網絡空間的穩定和公共利益的保障，需要通過硬法規范進行干預?，F今，硬法規范與軟法自治的多元化網絡治理模式逐漸得到提及和認可[31]。雖然網絡平臺規則等軟法以自治性為基礎，但其生成進路和運行限度都應以合乎硬法的規定與精神為基準。國家信網辦、工信部等中立的短視頻行業監管部門應及時與各大平臺展開對話，督促其用戶協議、自治規范與現行法律規則相協調，根據不同侵權類型，進一步細化自治規范中關于必要措施的規定，合理劃定平臺事后保障義務的范圍，并適時制定、出臺行業自律規范。如此既可兼顧不同平臺的能力和特點，也能激發短視頻平臺治理版權侵權的積極性。

三、結語

避風港規則運行20余年，既見證了版權理論和實踐發展的重大變遷，也面臨著數字技術變革與產業轉型帶來的巨大沖擊。在數字版權時代，短視頻行業發展的迅猛勢頭給網絡版權治理帶來了新的難題。就短視頻平臺的義務范圍，理論界尚未形成統一性的話語體系，司法實務部門也遠未達成共識性的裁判標準。時代背景下，版權過濾義務和“通知-必要措施”規則應運而生，二者具有高度的內在一致性，代表了網絡服務提供者注意義務的未來發展方向，也為治理短視頻侵權亂象提供了思路。但短視頻領域基于其用戶創作分享門檻低、平臺二次創作的合理使用情形多、行業發展不平衡等特性，故在賦予平臺主動過濾義務的同時，應注意緩解技術的局限性和成本問題，在致力于用技術手段和利益分配的原則進行版權保護的同時，也要為合理使用和創作表達的自由留有空間，這樣才能實現私人權益保護與短視頻文化繁榮的共贏。著眼于未來，新技術所造就的文化氛圍必定更加自由、更有活力、更加平等，但也勢必會帶來更多危險與成本，故必須結合行業特點，進一步研究、探索，為這場短視頻版權保衛戰提供有效的制度保障。

注釋：

①《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第9條，2012年11月26日由最高人民法院審判委員會第1 561次會議通過。

② 國家版權局《關于規范網盤服務版權秩序的通知》（2015）第2條。

③ SABAM v. NetlogNV,CJEUCaseC-360/10(2012).

④ Directive for Copyright in the Digital Single Market.

⑤ 長沙市中級人民法院（2021）湘01民終10 636號民事判決書。

⑥ 北京知識產權法院（2019）京73民終1 012號民事判決書。

⑦ 重慶自由貿易試驗區人民法院（2020）渝0192民初7 351號民事判決書。

⑧ 北京市海淀區人民法院（2018）京0108民初49 421號民事判決書。

⑨ 杭州市中級人民法院（2020）浙01民終4 126號民事判決書。

⑩ 北京知識產權法院（2017）京73民終1 194號民事判決書。

? 長沙市中級人民法院（2021）湘01民終10 636號民事判決書。

? 重慶市自由貿易區人民法院（2019）渝0192民初10 862號。

? 重慶市第一中級人民法院（2021）渝行保1號民事裁定書。

? Lenz v. Universal Music Corp., 801F. 3d 1 126(2016).

? 《快手用戶服務協議》中規定如發現或經第三方舉報獲知用戶存在侵權，平臺可不經通知立即采取一切必要措施，包括但不限于凍結賬戶、封號并沒收賬戶內財產、關閉直播權限、向公安機關報案等?！额^條號用戶協議》違約處理條款中還規定了刪除內容、暫停更新、限制賬號部分或者全部功能?！抖兑粲脩舴諈f議》還規定了短期禁止發布內容或評論。