論非法吸收公眾存款罪特別從寬制度的功能界分

李冠煜

（華中科技大學法學院，湖北武漢 430074）

一、問題的提出

我國經濟社會的快速發展、對金融等關鍵領域的嚴格管制以及技術進步引發的金融創新熱潮，導致非法集資犯罪成為一類常見的經濟犯罪，其對金融市場管理秩序和廣大參與者的財產安全造成嚴重威脅。根據寬嚴相濟刑事政策，在加大對非法集資犯罪從嚴懲處的同時，還應有效防范金融市場風險，盡力挽回集資參與人的財產損失。為此，《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱：《2014 年意見》）第4 條以及《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱：《2019 年意見》）第6 條第3 款、《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《2022 年解釋》）第6 條均做出了一些規定。在此基礎上，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱：《修正案（十一）》）第12 條增設了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱：《刑法》）第176 條第3 款，不僅擴充了此類案件可以利用的制度資源，以鼓勵行為人退贓挽損，〔1〕參見時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，中國法制出版社2021 年版，第170 頁。而且是對相關司法解釋規定的立法確認，與其形成了功能互補。筆者將該款稱為“特別從寬制度”，其特別之處在于：一是法定化，即“積極退贓退賠，減少損害結果發生”從酌定情節轉化為法定情節；二是多元化，即非法吸收公眾存款罪的從寬制度并不限于《刑法》第176 條第3 款之規定，還包括了前述司法解釋中的有關從寬處理規定；三是機能化，即之所以新增這一制度，是為了有效緩解我國對非法集資犯罪從嚴懲處和從寬處理的內在張力，兼顧經濟制度法益的保護和預防經濟犯罪的目的，實現刑法正義性與刑法功利性的統一。因此，該制度的法定化和多元化對其發揮從寬功能構成系統性、規范性、邏輯性約束，其規范來源、適用條件、法律后果既決定了自身獨特的理論根據及其比例化的功能預設，又賦予其法律擬制和注意規定兼具的制度性格。

（一）特別從寬制度的司法現狀及其適用困境

實證研究表明，特別從寬制度的適用現狀有兩個特點。第一，它是對相關司法解釋量刑從寬功能的適用延續。這既反映了《刑法》第63 條第2 款對酌定減輕處罰嚴格限制的立場，又表現出司法機關借助從輕處罰或免除處罰以最大限度鼓勵行為人退賠退贓的態度。第二，它是對相關司法解釋實體出罪功能的消極發揮。這不僅說明了立法機關對該罪的實體性出罪認定采取了回避態度，審判機關只能以《刑法》第13 條但書的規定為依據進行實質解釋，而且體現出檢察機關通過審查移送起訴的這類案件，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱：《刑事訴訟法》）第16 條第1 項做出的程序性出罪認定同樣具有不追究刑事責任的法律效果。

特別從寬制度的適用困境表現在三方面。首先，對應當認定無罪案件的升格處理。盡管《刑法》分則沒有明文規定對積極退贓挽損的非法集資人可以不作為犯罪處理，但《2014 年意見》《2019 年意見》《2022 年解釋》并未斷絕行為人的出罪之路，法官卻沒有借此機會豐富出罪事由體系，對本可以認定為無罪的輕微危害行為采取了有罪免刑的轉處方式。其次，可免予刑事處罰的區分標準模糊。雖然相當一部分案件中的被告人被免予刑事處罰，但因為《刑法》第13 條但書規定較為抽象以及對其內涵解讀存在分歧，實踐中對該罪量刑責任程度相似的案件提煉出了不同的量刑基準，將免除處罰后果套用到本來只需給予減輕處罰的行為人身上。最后，從輕處罰與減輕處罰的界限不清?？v觀特別從寬制度的規范體系，司法解釋只明確了從輕處罰或免除處罰的適用條件，刑事立法也沒有區別對待從輕處罰情節和減輕處罰情節，因而造成情節評價籠統和裁判說理簡略，無法指明具體情節對預防刑的調節比例，其結果是對從輕處罰功能和減輕處罰功能的混用。

（二）特別從寬制度的研究現狀及其理論困境

由于該制度的規范供給涵蓋了司法解釋和立法規定，隨著其不斷趨于完善以及非法集資案件層出不窮，理論界也保持著對這類犯罪刑法介入必要性、適當性、均衡性的持續探索，其關注焦點可進行如下概括。其一，關于特別從寬制度的理論根據。例如，有學者指出，要為在前端已具備“四性”特征的融資行為，在后端設置刑事政策的“出罪口”，將集資用途和能否及時清退并列作為歸責前提。這反映了目前司法解釋的態度，有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策，徹底激活制度功能?！?〕參見王新：《民間融資的刑事法律風險界限》，載《當代法學》2021 年第1 期。然而，作為基本刑事政策的寬嚴相濟政策具有普遍適用性，未能揭示該制度專有的處罰根據。再如，還有學者主張，非法吸收公眾存款罪屬于形式既遂與實質既遂重合的實害犯，積極悔罪只是對實質損害的賠償。在這種補償模式中，被害人保護思想占據主導地位，特別預防目的處于次要地位?！?〕參見張志鋼：《我國刑法中的積極悔罪條款：法理基礎與立法模式》，載《環球法律評論》2023 年第4 期。但是，在實質解釋論看來，法定構成要件的實現就意味著法益侵害的達成，除非存在違法或責任阻卻事由。所以，筆者并不贊成前置化犯罪結構中形式既遂后和實質侵害前存在“罪后空間”的理論，更何況，被害人保護思想與刑罰目的實現也體現在其他悔罪模式中。其二，關于特別從寬制度的功能標準。例如，有學者認為，該罪法益為公眾財產權和金融管理秩序（銀行貨幣專營權），《刑法》第176 條的司法適用應彰顯對復合法益的保護，最佳法律效果只能是“可以從輕或減輕處罰”，旨在保證一般預防?！?〕參見趙姍姍：《非法吸收公眾存款罪法益新論及對司法適用的影響——結合貨幣銀行學對〈刑法修正案（十一）〉的審讀》，載《中國刑事法雜志》2021 年第2 期。以保護法益指導該罪適用的思路固然可取，但從寬功能的選取其實還受制于預防必要性判斷。并且，將金融管理秩序具化為銀行貨幣專營權，恐有混淆調控結果和干預前提之嫌。再如，還有學者主張，經濟刑法的法益是維系市場經濟制度運作及其功能，這一利益以“制度信賴”資產方式存在，其中大多數是獨立于個人法益的集體法益。司法機關要立足于個罪法益展開構成要件解釋，將法益欠缺作為出罪事由。這既符合功能責任論和需罰性，也凸顯了非法吸收公眾存款罪新型責任追究模式的立法理念?！?〕參見姜濤：《經濟刑法的保護法益及其實踐路徑》，載《江西社會科學》2023 年第3 期。值得一提的是，并非所有制度功能均為真正的集合法益，只有其核心功能才具備成為集合法益的資格。另外，功能責任論和需罰性對預防必要性的過分重視，極易導致法益侵害性評價的不確定，進而造成法益欠缺出罪標準的虛置。其三，關于特別從寬制度的適用條件。例如，有學者指出，空白罪狀的立法技術使司法解釋中資金用途的理解更依賴于前置性規定，而立法缺位造成該條件承載的出罪功能名存實亡。在新增《刑法》第176 條第3 款后，應當結合該罪法益區分罪與非罪?！?〕參見王霖、孫偉樂：《非法吸收公眾存款罪適用泛化的糾偏》，載《財經法學》2023 年第1 期。然而，即使立法機關將資金用途作為出罪事由，它也只是必要條件，且行為人退贓退賠除了可能不構成犯罪，還會影響從寬處罰力度，故有必要先行確立體系化的判斷標準。再如，還有學者主張，該罪的從寬規定表述并不包括免除處罰，但實踐中仍有適用余地，應當對從輕、減輕和免除處罰予以差別化、實質化認定?！?〕參見張潤南：《非法集資類犯罪刑法規制的審思與適用》，載《青少年犯罪問題》2023 年第3 期。但是，若不明確該罪從寬處理的制度根據、標準，就難以做到各種從寬功能的區別對待，適用條件的羅列也會流于恣意。

總之，實務中出現的特別從寬制度轉處、套用、混用等現象以及理論上存在的制度根據錯位、標準混亂、條件模糊等弊端，表明回歸制度根源、優化理論根據、確定區分標準進行研究的迫切性和重要性?；谏鲜鰡栴}意識，筆者在本文中以非法吸收公眾存款罪的特別從寬制度為研究對象，以該制度的功能界分為邏輯主線，以其理論淵源、根據、標準為主要內容展開分析。

二、特別從寬制度功能界分的學理之爭及其評析

按照該制度預期功能的不同，可以將其理論根據的爭議觀點分為三類。

（一）實體出罪根據論

這類理論主張，特別從寬制度只具有出罪功能，但所謂“出罪”并非嚴格意義上的因不符合犯罪構成要件而不成立犯罪，其實是指寬泛意義上的犯罪既遂后因事后矯正行為而不認定為犯罪的情形。

1.違法阻卻與惡性消解說

該說指出，當后行為與前行為在兩個性質相反的決意的作用下，形成了后行為抵消前行為實質違法性的結局時，就應當出罪。換言之，前后行為的作用機制是：后行為矯正前行為，修復被損害的法益，從而使前行為出罪化。這是對“既遂之后無中止”以及“既遂之后不出罪”原則的補充，此時，阻卻實質的違法性是贖罪成立與否的關鍵所在?！?〕參見儲槐植、閆雨：《“贖罪”——既遂后不出罪存在例外》，載《檢察日報》2014 年8 月12 日，第3 版。另外，鑒于部分結果犯既遂后有可能恢復原狀，應當區分理念上的既遂和實體上的既遂，通過實體與程序相結合解析這類案件，既要把握當罰性，也要關注需罰性，只要行為已經沒有法益侵害，行為人主觀惡性也幾乎消解，就應當出罪?！?〕參見儲槐植：《出罪應注重合理性》，載《檢察日報》2013 年9 月24 日，第3 版。

該說借助耳熟能詳的“贖罪”概念，從罪責抵償的傳統觀點入手，并通過貫徹目的論思維，由表及里地闡釋了事后恢復案件的出罪根據。不過，它的主要不足在于以下幾點。（1）沒有完成犯罪論體系的重構。根據現行犯罪構成理論，對事后恢復行為只會得出犯罪既遂或政策性出罪的結論，論者強調要兼顧當罰性和需罰性，卻并未就此提出體系改良方案。（2）未能說明回溯性判斷的內在機理。區分理念上的既遂和實體上的既遂，意味著論者想為違法性、有責性的逆轉判斷預留一定空間。然而，重回既遂后無中止例外處理的老路早已走不通，寄希望于刑事政策寬宥處理的宏大敘事又欠缺精密分析，導致事后行為的正面評價與事前行為的負面評價相沖突。（3）財產犯罪的可恢復性未必就能說明經濟犯罪的可恢復性。將盜竊罪、挪用資金罪和非法吸收公眾存款罪、貪污罪都視為結果犯，是對法益性質和既遂類型的嚴重誤解。

2.犯罪合作模式說

該說指出，當行為人在犯罪之后，以自身努力彌補犯罪帶來的損失時，可評價為犯罪的意義降低，不再具有刑事政策上的處罰必要性即需罰性，其目的在于被害恢復。既要實現利益共贏，又要符合比例原則。行為人犯罪后的合作表明，將其作為犯罪處理并不具有刑罰目的的意義，所以，應當在應罰性標準上增加需罰性標準，以形成對體系內判斷的體系外限制。犯罪合作模式可用于區分非法吸收公眾存款罪和民間借貸，即通過強化行為人合作，彌補集資參與人損失，以消解刑事責任?！?0〕參見姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，載《政治與法律》2018 年第2 期。

該說在認可彌補損失行為能對非法集資人進行出罪處理的同時，在犯罪論體系構建上又比前一種學說更進了一步。但是，它的主要缺憾在于以下幾點。其一，強行嫁接刑法體系內的犯罪成立標準（法益侵害性）和刑法體系外的犯罪標準（預防必要性），名義上融合應罰性判斷和需罰性判斷，實際上沒有在目的指引下找到兩種標準對接的功能單元。其二，雖然倡導被害恢復的實踐價值，但并未明確它在“應罰性——需罰性”體系中的地位，存在對事后彌補損失的非法集資人歸責不統一的隱患。其三，缺乏對引入需罰性標準后而將犯罪成立的判斷時點延長的規范論證，如果僅限于非法集資人彌補實際損失這一情節，則反而會削弱犯罪合作模式的出罪功能。

（二）量刑從寬根據論

這類理論主張，特別從寬制度只具有量刑從寬功能，尤其是免除處罰功能。不過，不同學者對從寬功能的界定范圍和從寬情節的體系安排有所區別。

1.個人解除刑罰事由說

該說認為，即使行為人的行為符合犯罪構成的全部要件，但因其事后采取了相應的補救措施使已經造成的危害得以消除，也可以不處罰。各國學者分別從發揮制度獎勵效應、符合刑事政策目的、預防必要性顯著降低或主客觀違法性大大減輕等角度立論，以期闡明其影響刑罰權行使的根據。由于以上學說都難以全面說明其根據，只能采取綜合說。因此，可以將非法吸收公眾存款罪納入其適用范圍，并對積極真誠地消除損害者予以減免處罰?！?1〕參見魏漢濤：《“個人解除刑罰事由”制度探究》，載《法商研究》2014 年第4 期。

該說在基本肯定實踐經驗和司法解釋的基礎上，從立法模式、適用條件、法律后果等方面提出了制度完善建議。然而，它的主要缺陷在于，理論根據仍然不夠堅實，在處理罪刑均衡和犯罪預防的關系時會產生分歧。詳言之，側重制度獎勵效應的見解止步于免予刑罰處罰后果的表面分析，沒有挖掘制度激勵的深層動因。強調刑事政策目的的觀點對中止犯減免處罰根據的理解以偏概全，即使將其類比適用于個人解除刑罰事由，也只能部分說明其免刑根據。關注預防必要性降低的主張欠缺整體性思維，只評價了后行為對預防刑的調節作用，忽視了前行為對責任刑的減輕影響，以及兩階段行為的系統評價對啟動宣告刑的否決作用。側重主客觀違法性減輕的推演不僅走向了另一個極端，缺少目的理性考量，而且擴大違法性判斷的時空范圍，會造成危害行為規范評價的混亂。所以，即使站在綜合主義的立場上，也無法厘清它們之間的相互關系和消除損害情節的功能位階。

2.報應刑和預防刑缺失說

該說認為，法益恢復現象的適用范圍包括行為犯（抽象危險犯），其出罪化的基本特征為“有罪不罰”。對此，只能從是否具有適用刑罰的正當根據上尋找理由。換言之，法益恢復行為的補償功能使被害人的報應需求降低乃至喪失，且顯示出行為人已有悔悟心理，能喚醒一般人的守法意識，以非刑罰措施足以威懾有犯意者。簡言之，“報應和預防必要性的缺失”強調的是“需罰性”這一動態概念，不同于“應受刑罰處罰性”強調的是“應罰性”這一靜態概念。因此，這種行為既屬于（消極的）客觀處罰條件，又屬于刑法上的犯罪、司法處理上的無罪?！?2〕參見劉科：《“法益恢復現象”：適用范圍、法理依據與體系地位辨析》，載《法學家》2021 年第4 期。

該說立足于我國傳統刑法理論和現行立法規定，夯實了法益恢復現象的刑罰理論基礎。但是，它的主要不足在于以下幾點。首先，論者使“出罪”概念涵蓋了實體性無罪（已構成犯罪但免予刑事處罰）和程序性無罪（已構成犯罪但不追究刑事責任），從而使“出罪”名不副實，畢竟行為人此時已經構成犯罪。其次，論者將“報應和預防必要性的缺失”與“需罰性”等同視之，但后者本來只考慮預防必要性，并不包含前者中的報應元素。最后，盡管行為犯和抽象危險犯都能因為實施事后恢復行為而獲得從寬處理，但并不意味著它們存在相同的犯罪結構?？紤]到非法吸收公眾存款罪的保護法益和規范構造，它應當屬于抽象危險犯而非行為犯。

3.刑事責任熔斷論

該說認為，“法益恢復”通常存在于財產犯罪、經濟犯罪、環境犯罪以及部分危害公共安全犯罪。對此，應當超越犯罪論體系的思維限制，將其納入 “罪→責→刑”的動態評價體系，可以在刑事責任論的體系內部給予從寬評價。已經既遂的先前行為通過自主有效的恢復行為，消除危險狀態、避免結果發生或彌補法益損害，從而使基準刑失去科處根據，刑事責任得以熔斷。在此過程中，應根據“法益恢復”的力度、幅度，判斷刑事責任的熔斷范圍和基準刑的稀釋程度?！?3〕參見莊緒龍：《“法益恢復”刑法評價的模式比較》，載《環球法律評論》2021 年第5 期。

該說沒有選擇從犯罪論、刑罰論而是從刑事責任論另辟蹊徑，在一定程度上回避了因犯罪論體系之爭造成的恢復行為定性分歧。不過，它的主要缺憾在于以下幾點。（1）以架空刑罰論為代價，用量刑論去填充刑事責任論。易言之，它是一種將量刑論置換為刑事責任論后，重新嵌入“罪→責→刑”原則框架的、旨在協調責任刑和預防刑關系的量刑方法論。（2）缺乏對刑事責任基礎理論的深入剖析，并未擺脫前面兩種理論的思維定式：先行犯罪行為既遂后又以事后恢復行為為由，從整體上評價為免予刑事處罰。有疑問的是，假如認為刑事責任是一個抽象概念，應當直接從責任報應和預防目的等方面探討量刑從寬根據，該說似乎就顯得多余；倘若主張刑事責任是一個實體范疇，就必須繞過報應正義和功利正義另外尋找一個量刑從寬根據，該說也并未做到這點。（3）刑事責任的熔斷評價排斥法益部分恢復情形，不符合我國刑事立法、司法現狀。行政犯罪的法益部分恢復現象已經得到刑事立法、司法的確認，無視這一現狀只會大大縮小該說的適用空間。

（三）廣義出罪與量刑從寬根據論

這類理論主張，特別從寬制度既具有出罪功能，也具有量刑從寬功能。此處的“出罪”是指追究刑事責任過程中因偵查階段不立案、審查起訴階段相對不起訴以及審判階段免予刑事處罰而進行除罪化，與“實體出罪根據論”的作用范圍有別。這里的“量刑從寬”是指犯罪既遂后因實施法益修復或恢復行為而予以輕刑化，比“量刑從寬根據論”適用邊界更大。

1.條件性出罪機制說

該說指出，根據罪刑法定原則，司法人員應當對犯罪行為進行實質性審查，如果符合設定的出罪條件，就可做出不立案、相對不起訴、免予刑事處罰等非犯罪化處理決定。出罪條件包括：一是法益具有可修復性；二是社會危害性未超過規定限度；三是實施有效的修復行為；四是在規定時間內進行修復?！?4〕參見喬青、張紹謙：《條件性出罪機制及其運用——兼論惡意透支型信用卡詐騙罪非犯罪化處理路徑》，載《求索》2016 年第10 期。

該說著眼于我國刑事訴訟程序，通過歸納條件機制構建了一個比較完善的出罪體系。但是，它的主要缺陷在于：一方面，雖然冠以“出罪”之名，但并不包括犯罪構成層面的不成立犯罪，而是涵蓋實體性免刑裁量和程序性無罪認定，導致不立案條件、酌定不起訴條件和免除處罰基準的界限不清；另一方面，仍然具有前述理論的一些不足，如省略了關于量刑根據的討論、法益修復的類型化程度不高、量刑從寬處罰的功能單一。

2.法益可恢復性理論

該說指出，在犯罪既遂與法益侵害的時空距離中，假如行為人通過自主有效的行為以消除法益侵害危險或自主恢復被其先前行為侵害的法益，鑒于法益屬性的非國家權力性、法益范疇的非人格性、法益侵害方式的非暴力性，可以對其給予出罪化、輕刑化評價。由于恢復行為使懲罰動力基本喪失，懲罰目的同步實現，再將前后行為整體評價為“惡”就缺少懲罰必要性和預防必要性?！?5〕參見莊緒龍：《“法益可恢復性犯罪”概念之提倡》，載《中外法學》2017 年第4 期。例如，對于目前非法集資追贓挽損的工作困境，應采取以“回應型法”為基礎的法益恢復方案，敦促非法集資人窮盡一切方案積極清退款項，并予以輕刑化、定罪免刑甚至除罪化處理?！?6〕參見莊緒龍：《集資犯罪追贓挽損訴求與“法益恢復”方案》，載《政治與法律》2021 年第9 期。

該說通過對法益侵害判斷的反向思考提出了一套法益恢復評價理論，并提倡將其作為非法集資案件追贓挽損方案的理論基礎。然而，它的主要不足在于以下幾點。其一，雖根植于法益理論和刑罰的正當化根據理論，但尚未將刑事政策和刑法體系貫通起來，沒有找到二者融合的體系要素。其二，盡管就法益可恢復性的范圍、模式等提出了有益構想，但國家法益、人格利益被侵犯后未必不能被恢復，關鍵是對先前行為的性質、程度、形態如何認定。其三，“厚此（刑罰論）薄彼（犯罪論）”的理論設計既造成法益恢復行為的除罪化判斷和定罪免刑裁量之間界限模糊，又沒有為展開合比例地從寬處罰確定相應的量刑參數。其四，因為恢復思想游離于報應、預防根據之外以及將融資秩序法益還原為公眾財產法益，即使懲罰根據闕如和消除法益侵害危險標準相互協作，也不足以清楚區分民間借貸行為和非法集資犯罪。

三、特別從寬制度功能界分的理論淵源及其反思

根據特別從寬制度的規范體系及其適用現狀，它的確具有出罪功能和量刑從寬功能。不過，應當將“出罪”限定為刑事實體法上的無罪（因不符合犯罪構成而不成立犯罪）和法定不起訴中的無罪（因情節顯著輕微，危害不大而不認為是犯罪），而對“量刑從寬”可擴大解釋為量刑法上的從寬處罰（從輕處罰、減輕處罰和免除處罰）和酌定不起訴中的從寬處罰（因犯罪情節輕微，無須判處刑罰或免除刑罰處罰）?？紤]到當前司法、理論困境中的共同癥結，必須將法益保護原則、被害人教義學與恢復性司法觀三者作為特別從寬制度的理論淵源，改變以往片面、靜態、單一的研究視角，強化制度功能發揮的體系約束和目標導引?？傮w而言，這三種基礎理論對該制度功能確定的指導作用如下。一是，法益保護原則僅對從寬功能給予部分評價。換言之，它站在傳統視角，未能正確界定被害人利益恢復的體系定位，在其指導下，該制度只能發揮從輕或減輕處罰功能。二是，被害人教義學可促進從寬功能的全面評價。換言之，它開始轉變視角，不法判斷時往往會適當考慮被害人的利益訴求，在其指導下，該制度逐漸允許進行免除處罰。三是，恢復性司法觀能推動從寬功能的轉型評價。換言之，它徹底轉換視角，承認被害人利益或制度利益恢復對法益侵害性評價的規范意義，在其指導下，該制度的出罪處理成為可能。

（一）法益保護原則

刑法上的舉止規范服務于法益的保護，這是目前的主流觀點?！?7〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第六版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第23 頁。犯罪的本質是侵害法益，刑法的目的是保護法益。源自“侵害原理”的法益保護主義不允許國家為了達到自身目的而使用不適當、不必要、不均衡的刑事制裁手段，故“輔助性的法益保護”成為其限度要求?！?8〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第23 頁。在某種意義上，“輔助性的法益保護”就是“比例性的法益保護”。該原則可以相對明確地表示刑法所保護的內容和犯罪所侵害的內容，〔19〕參見張明楷：《刑法學（上）》（第六版），法律出版社2021 年版，第83 頁。直接論證了行為規范的正當性（必須具有法益保護關聯性）和間接論證了制裁規范的正當性（通過預防犯罪保護法益）。

1.非法吸收公眾存款罪的保護法益之爭

盡管作為通說的“金融管理秩序說”契合經濟刑法立法及其價值追求，〔20〕馬克昌主編：《百罪通論（上卷）》，北京大學出版社2014 年版，第252 頁。但制度作為規范的集合體，并不具有因果律上的可損害性，而以宏觀調控能力來充實存款制度內核，會混淆制度功能和制度效力。因此，刑法學界轉而從其他角度對金融管理制度或存款制度予以具體化。其中，“競爭資本配置利益說”用“利益”概念取代“秩序”概念，〔21〕魏昌東：《中國經濟刑法法益追問與立法選擇》，載《政法論壇》2016 年第6 期。提高了集合法益的現實化程度，但“資本配置”足以覆蓋經濟系統中資本運行形成的全部關系，即使加上“競爭”限制其功能領域，也沒有指明非法集資犯罪違反的競爭法規范?！跋到y性信任說”注意到了制度信賴對轉移金融風險、〔22〕梁譯如：《非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區分適用：基于信任法益》，載《河北法學》2021 年第8 期。提高交易效率的重要作用，但信賴利益不能完全反映有助于促進經濟自由的制度條件，只不過是其他制度利益的測量標準體系化后的心理投射?！肮娰Y金安全說” 則確立了安全和自由并重的價值導向，〔23〕郝艷兵：《互聯網金融時代下的金融風險及其刑事規制——以非法吸收公眾存款罪為分析重點》，載《當代法學》2018 年第3 期。但“中間法益”的層級定位其實否定了集合法益的獨立品格，一味強調保護公眾資金安全還會不切實際地加重追贓挽損的負擔。

2.該罪法益與特別從寬制度的功能關聯

第一，該罪法益宜理解為存款制度核心利益。以上各說從某種制度入手意圖將該罪法益現實化為某一制度要素，使其通過法益概念的適格性檢驗。但是，規范自身無法成為法益，只有行為規范的對象，才能作為法益予以保護。該罪的行為規范蘊含在我國相關存款制度中，必須透過制度本身去探尋規范運行對社會成員追求外在自由滿足的現實表現，而這些保護自由發展的必不可少的基本條件，正是法益。經濟刑法借助存款制度等各種制度載體，保護廣大公民實踐財產自由的制度性條件，當制度被遵守時，就實現了平等交往模式中的外部自由?！?4〕參見古承宗：《經濟刑法的保護法益與抽象危險》，載《刑事政策與犯罪防治研究?？?020 年第24 期。此時，存款制度條件的內容是，順利運行存款制度滿足市場主體經濟需要的利害關系，即存款制度利益。不過，制度利益有核心利益與非核心利益之別，根據依法保護產權理念，存款制度利益中的集資參與人群體利益、金融機構平等從事存款業務的經濟利益應成為其核心利益，而銀行的貨幣專營利益應作為其普通利益?？梢?，該罪法益是保護特定群體經濟利益的集合法益，具有整體性等特征，〔25〕參見李冠煜：《論集合法益的限制認定》，載《當代法學》2022 年第2 期。卻也有著難恢復性，倘若只重視對少數人或個別人財產損失的填補，特別從寬制度的作用就非常有限。

第二，保護存款制度核心利益并不意味著特別從寬制度適用于侵犯個人財產利益的犯罪。作為一種侵犯集合法益的犯罪，處罰本罪的目的是對個人財產法益給予前置性、周延性和長遠性保護。一方面，只有將一般大眾、投資者、股東等具體的個人利益作為制度利益重新認識，才能承認制度依存型經濟犯罪的保護法益一元性特征?！?6〕參見神例康博「経済刑法の保護法益について——制度依存型経済犯罪における制度的法益と個人的法益の関係」川端博＝淺田和茂＝山口厚＝井田良編『理論刑法學の探究（8）』（成文堂，2015 年），133 頁。另一方面，應當將保護制度法益的犯罪類型基準化，通過尋求與文書偽造罪、受賄罪等作為信賴對象的制度具有相同程度的客觀實體以肯定經濟不法行為的犯罪性?！?7〕參見神例康博：「証券犯罪の保護法益と制度的法益の刑法的保護について——不公正取引の規制に関する罰則規定を中心に」井田良＝井上宜裕＝白取祐司＝高田昭正＝松宮孝明＝山口厚編『淺田和茂先生古稀祝賀論文集（上巻）』 （成文堂，2016年），874 頁。據此，非法吸收公眾存款罪即為危及存款制度利益的抽象危險犯，處罰的是那些嚴重違反存款業務規則，可能造成系統性貨幣風險而存款人個體對此無力加以防范的集資人。這種集體性損害不是必定落到每個人身上的個體性損害的累加，要構建能體現規?；洕L險的情節評價體系，便于在適用特別從寬制度時準確測定存款制度利益的恢復性大小。

第三，保護存款制度核心利益也不表明特別從寬制度不能用于侵犯市場主體經濟利益的犯罪。該罪侵犯的存款制度核心利益并不包含銀行存款專營業務形成的壟斷利益，因為金融監管嚴格和民營企業融資難的現實，迫使立法、司法機關應當對非法集資行為的犯罪化、刑罰化予以適度克制。盡管國有商業銀行享有存款業務專營權，但動用刑法保護由此形成的壟斷利益，會惡化營商環境，抑制金融創新活力。對此，在解釋論上，應當樹立金融壟斷主義的矯正思維，提高司法入罪門檻；〔28〕參見姜濤：《非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風險為標準》，載《政治與法律》2013 年第8 期。在立法論上，銀行壟斷利益與自由經濟本質相悖，對其傷害不能成為犯罪化根據?！?9〕參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學出版社2013 年版，第286 頁。綜上所述，存款制度核心利益應為逐步淡化壟斷色彩的存款業務經營權產生的經濟利益，旨在為所有合法經營的市場主體提供相對寬松的資金融通機會，在資金融通風險尚未現實化的場合，不能為了維護存款壟斷利益而限制或放棄適用特別從寬制度。

（二）被害人教義學

非法吸收公眾存款罪是典型的涉眾型經濟犯罪，眾多集資參與人在其中扮演了雙重角色：既是造成他人財產損失的非法集資行為人，又是非法集資活動中的損失承擔者。這種復雜定位不僅影響了集資參與人的訴訟權利、財產權利保障，而且不利于經濟社會穩定和融資市場規范運行，所以，有必要援引被害人教義學的分析框架，識別出經濟刑法應當保護的損失者。

1.集資參與人的被害人地位之辨析

實務界傾向于認為，通過分析非法吸收公眾存款罪的犯罪構成、刑事被害人的正當性、法律的指引作用以及化解社會矛盾的現實考量，投資人不應屬于被害人?！?0〕參見非法集資犯罪問題研究課題組：《涉眾型非法集資犯罪的司法認定》，載《國家檢察官學院學報》2016 年第3 期。不過，主張在一定條件下賦予集資參與人以被害人地位的觀點越來越有力。例如，“消極參與被害說”在全面考慮政策合理性和公平正義性的前提下，建議根據行為人是主動參與抑或被動參與進行區別對待。當行為人缺乏對集資活動的違法性認識、謀利目的，被動受騙參與集資時，只有財產受到損失，才能成為被害人。對于被害人地位，要結合投資風險、收益率、雙方關系、還款方式等展開主客觀相統一的評判?！?1〕參見時方：《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》，載《政治與法律》2017 年第11 期。再如，“特殊被害人說”著眼于集資參與人的被害人訴訟地位立法缺位，而對其實體權利保障卻比照被害人角色返還財產的尷尬現實，嘗試將其作為特殊被害人看待，主要理由有：如果定性為一般被害人，會無視執意獲得高額回報、主動擴大人員范圍等行為的不正當性。因此，只能在贓款返回請求權等實體權利上對其給予特殊保護，財產發還范圍僅限于投資本金，最終損失應當買者自負?！?2〕參見彭新林：《非法集資犯罪司法疑難問題探討》，載《東南大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第1 期。

筆者認為，以上兩種代表性理論具有相同的問題意識和方法意識，區別僅僅在于，“特殊被害人說”從宏觀上指出了集資參與人與一般被害人的差異，而“消極參與被害說”在微觀上還明確了消極參與者和積極參與者的判斷資料。除上述理由外，還應當從被害人的刑法保護和判斷標準兩方面明確特別從寬制度的功能邊界。

2.被害人教義學與集資被害人認定

犯罪被害人學的產生、發展對傳統刑法理論的“犯罪人中心論”造成了極大沖擊，使刑事不法評價兼顧犯罪人因素和被害人因素，并逐漸形成了從被害人立場切入來完善不法行為判斷體系的被害人教義學。它以共同責任原理和交互關系理論為出發點，將被害人學中關于加害被害互動關系的研究成果與刑法學中的違法性論、歸責理論結合起來?！?3〕參見申柳華：《德國刑法被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011 年版，第103-105 頁。雖然針對被害人教義學能否發揮限制解釋功能和被害人保護功能的看法并不一致，但只有從法益保護原則和最后手段原則的聯合，才能推論出一個高度適格的刑事不法概念。它將法益的應保護性和需保護性作為調節原則，借助刑事政策的利益衡量對目的論解釋進行補充?！?4〕Vgl.Bernd Schünemann, das System des strafrechtlichen Unrechts: Rechtsgutsbegriff und Viktimodogmatik als Brücke zwischen dem System des Allgemeinen Teils und dem Besonderen Teil, in: Strafrechtssystem und Betrug, Centaurus Verlag Herbolzheim 2002, S.51ff.顯然，這能對預防刑法的可罰性膨脹給予全方位限制。此外，被害人需保護性（取決于危險強度）、值得保護性（表現為法益保護價值）與犯罪人需罰性、值得懲罰性相關聯，〔35〕Vgl.Wolfgang Mitsch, Rechtfertigung und Opferverhalten, Hamburg 2004, S.35ff.可以將前者引入后者的判斷過程，將其視為實質的不法要素。

在認定集資被害人時，被害人教義學的方法論意義有以下幾方面。首先，同寬嚴相濟刑事政策和經濟犯罪刑事政策目的相通，尊重集資參與人理性做出的商業決定。在經濟交往過程中，投機本身就意味著風險和收益并存，刑法不應過度干預交易主體自由，特別是當其故意無視危險境地、刻意提升被害風險時，〔36〕參見時方：《非法集資犯罪中的被害人認定——兼論刑法對金融投機者的保護界限》，載《政治與法律》2017 年第11 期。即表明交易安全價值失去需保護性，同時欠缺值得保護性，可否定特別從寬制度的適用。其次，參與集資的情況復雜，要對集資參與人進一步類型化。在犯罪元素的基礎上考察被害元素對不法判斷的影響，能更為中立地分析集資參與人的地位、作用，合理分配相關主體應承擔的經濟風險。在根據參與態度初步界定被害人范圍后，〔37〕參見李曉：《涉眾型經濟犯罪案件當事人權利保障問題研究》，中國法制出版社2019 年版，第196-197 頁。還應細致劃分其他集資參與人的清償義務范圍，以準確適用特別從寬制度。最后，站在被害人的視角對刑事不法系統標準進行換位思考，有利于反向推導犯罪人采取的法益恢復舉措。借用被害人需保護性、值得保護性標準，可以提示法官在評價非法集資人的退贓挽損行為時，提高這些情節對其需罰性降低或消除的調節權重，〔38〕參見姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，載《政治與法律》2018 年第2 期。據此判斷非法集資犯罪法益保護性的存否或大小，決定特別從寬制度的功能選項。

3.本罪法益侵犯性測量體系的重構

鑒于非法集資犯罪大多出于緩解資金困難、追求高風險收益等原因而發生，應以參與態度、程度為測量標準，以獲利數額、經濟狀況、利率高低、認知能力等為測量資料，確定集資參與人是主動參與者還是被動參與者，進而決定能否適用特別從寬制度。在識別出集資參與人中的被害人后，對其他參與人應當根據個案事實體現的業務風險和欺詐危險，分為主動投資者和主動借貸者兩類：主動投資者制造的存款制度利益風險通常高于主動借貸者，承擔更重的退贓挽損義務，但也可能獲得更大的從寬處罰待遇。

根據“罪量綜合說”，法益概念是以實體性利益為基本內容，故在法益侵害性的揭示上，要對侵害方式、對象、結果進行綜合判斷。對于非法吸收公眾存款罪等不純正數額犯而言，規范數額與規范情節都能用于反映同一法益的侵害程度，所以，二者在“行為、對象、結果”三項標準中應至少有一項共同標準，剩余標準作為事實數額或事實情節在相應程度上的反映?！?9〕參見魏昌東、尤廣宇：《法益損害的“數額犯化”與量定標準重構》，載《國家檢察官學院學報》2021 年第3 期。筆者認為，通過廣泛考察集資數額、損失數額、參與作用、退贓挽損范圍測定其法益損害的有無、大小，更加可取。這不僅有利于與我國辦理涉眾型經濟犯罪普遍采用數額/數量（如金額、物數、人數、次數、人次等）指標作為入罪或加重處罰標準的實踐狀況相銜接，〔40〕參見劉福謙：《涉眾型經濟犯罪案件證據審查的幾個問題》，載《人民檢察》2018 年第14 期。而且有利于準確把握積極退賠退贓對量刑的影響度，〔41〕參見黃祥青：《涉眾型非法集資犯罪案件審判執行要點簡析》，載《法律適用》2021 年第9 期。以及評估特別從寬制度的適用效果。

（三）恢復性司法觀

特別從寬制度是一種法益恢復現象，但這里的“恢復”不能直接等同于恢復性司法觀中的“恢復”，因此還要加強恢復性司法理念與現代刑事政策目標、當前刑事司法模式、傳統刑事責任根據理論融通的研究。

1.恢復性司法觀與特別從寬制度的價值目標基本一致

“恢復性司法”這一術語最早被用來指代“一種被害人和犯罪人積極參與、旨在使被害人得到恢復、犯罪人得到改造的程序”，〔42〕［英］詹姆斯?迪南：《解讀被害人與恢復性司法》，劉仁文等譯，中國人民公安大學出版社2009 年版，第109 頁。后來“恢復性司法是一個過程，所有與特定犯罪有利害關系的各方聚在一起，共同探討如何處理犯罪造成的后果及其對未來的影響”這一定義被廣泛接受?！?3〕T.F.Marshall, Restorative Justice: An Overview, Home Office Occasional Paper, 1999, p.5.傳統司法觀立足于報應正義和功利正義，將社會危害性和人身危險性作為刑法正義的衡量尺度，刑事政策的價值目標重在通過懲罰犯罪以維持社會秩序。顯然，這種正義觀是借助對犯罪人施加刑罰的痛苦來實現刑法目的，無論是罪刑均衡的判斷還是犯罪預防的考量，公共利益始終凌駕于被害人利益之上，存在很大的局限性。對此，恢復性司法觀站在恢復性正義的立場上，將相關主體需求滿足或社會關系修復作為刑法正義的評價標尺，刑事政策的價值目標在于通過平衡各方利益以實現社會和諧。

在追求社會和諧的過程中，這種整體、平衡的正義觀使恢復性司法模式具有滿足被害人需要、加害人需要和社區需要的多重面向?！?4〕參見吳立志：《恢復性司法基本理念研究》，中國政法大學出版社2012 年版，第74-78 頁。以上三種目標相互促進，以最終實現被害補償、預防犯罪和社區安寧，其中所蘊含的加強被害人利益保護及其損害恢復的理念與特別從寬制度的目的不謀而合。強化對被害人的利益保護，本身也是刑事司法的應有之義，恢復性司法理念的基本主張也包括對被害人的公正，刑事司法應注重恢復個人損害和修復破裂的社會關系?！?5〕參見時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，中國法制出版社2021 年版，第170-171 頁。據此，創設該制度的目的是，通過有效彌補集資被害人損失以減少刑法對市場經濟的干預，預防非法集資犯罪，平等保護市場主體，實現金融自由和金融秩序的平衡。詳言之，經濟犯罪刑事政策在維護市場經濟秩序的同時，不能忽視對民營企業合法權益的平等保護，要確保所有市場主體都有相應的融資渠道，適度寬容對待民營企業的融資行為。如果沿用以前打擊非法集資活動的思路，只會繼續以間接融資手段處理直接融資問題，既混淆了不同的投資安排方式，擴大了非法集資犯罪的處罰范圍，也難以為民營企業融資奠定合法的制度基礎，〔46〕參見彭冰：《以擅自公開發行證券罪取代“非法集資”罪》，載《經濟參考報》2014 年4 月15 日，第8 版。無助于營造一種有秩序的、自由的融資市場環境。

2.恢復性司法觀以特別從寬制度為載體嘗試功能調和

傳統刑事司法模式屬于公共利益主導型，要解決的是“如何懲罰和預防犯罪”這一命題，以法益侵害性作為刑事歸責的首要標準，只賦予了被害人極其有限的權利?；謴托运痉Ｊ絼t屬于被害人利益主導型，要解決的是“如何修復犯罪造成的損害”這一命題，以法益恢復性作為刑事歸責的唯一標準，力爭凸顯被害人的主體地位。雖然傳統模式體現了國家本位觀，但將刑事法律關系抽象為金字塔式的溝通方式，犯罪、刑事責任和刑罰具有鮮明的強制性，是一種封閉的司法處理機制。盡管恢復模式體現了社會本位觀，但將刑事法律關系降格為平等人際關系，抹殺了犯罪、刑事責任和刑罰的強制性，是一種多樣性、非正式的處理機制。若想恢復性司法觀能夠付諸實施，就不可避免地要討論兩種模式的協調方式。對此，理論界主要有兩種主張。一種是“轉處說”。它提倡將恢復性司法體制和正式刑事司法體制相連接，在適當階段可由后者轉處到前者中去。影響轉處決定的因素非常廣泛，包括犯罪嚴重程度、犯罪人修復傷害等?！?7〕參見［英］格里?約翰斯通：《恢復性司法：理念、價值與爭議》，郝方昉譯，中國人民公安大學出版社2011 年版，第200 頁。這是一種溫和的改良主義，有助于在維持目前司法權運作機制的同時，將兩種體制統一到國家刑罰權的實踐框架內。另一種是“平行說”。它認為恢復性司法不能與傳統刑事司法相容，故采取分離方法，使恢復性司法方案在刑事司法制度外以補充性身份運作?！?8〕參見［英］詹姆斯?迪南：《解讀被害人與恢復性司法》，劉仁文等譯，中國人民公安大學出版社2009 年版，第124-125 頁。這是一種激進的改良主義，能保證兩種體制互不干涉，但仍然沒有消除恢復模式本身的弊端，也不符合我國刑事法治實踐現狀。

筆者贊同第一種見解，但還有兩點需要澄清。其一，傳統模式并非不追求恢復目的，仍然有著較大的合理性。追求報應正義和功利正義能在一定程度上滿足被害人及其家屬、社會公眾的報復情感，使其重拾并加強遵守法律的信心。并且，現行刑事立法規定的非刑罰處理方法、不起訴制度等不僅是出于保護法益、預防犯罪的考慮，有懲罰性的一面，而且是出于彌補被害人損失、重建被破壞的法秩序的考慮，具有恢復性的一面。其二，恢復模式并不排斥懲罰性措施，只能展開相對獨立操作?；謴托运痉ǔ绦虿荒軜税褚浴跋纯唷睘閷?，給傳統模式貼上“傳遞痛苦”的標簽后，將二者對立起來?；謴湍繕说膶崿F同樣有賴于某些帶有強制性、嚴厲性糾錯方式的適用，并在特定條件下接納可以寬宥處理的犯罪人。

特別從寬制度蘊含著恢復性司法觀，以本罪法益的識別及其侵害性評價為出發點，借助被害人教義學中的測量體系，在調和報應該當性、預防必要性和恢復可能性三者關系的基礎上，決定對集資參與人是不認定為犯罪還是予以從寬處罰。它將報應、預防和恢復目的融為一體，既維持了犯罪、刑事責任和刑罰的固有屬性，將恢復性要素加入傳統模式，又確定了追贓挽損行為與刑事制裁后果的規范聯系，將懲罰性要素注入恢復模式。

四、特別從寬制度功能界分的理論根據及其整合

為了依法且適度地釋放特別從寬制度功能，應當立足于整體性、動態性、體系性的分析視角，闡釋該制度理論根據的具體構造及其整合方法。由于實行終了的非法集資行為對存款制度利益的損害幾乎已成定局，積極退贓退賠、減少損害結果發生等法益恢復行為只能表明非難可能性降低或預防必要性減少，必須對通行的定罪、量刑原理做出一些修正，才有利于實現政策目的。

（一）答責性消減

“規范責任論”是目前責任判斷的主流學說，以心理責任論為前提，以期待可能性為核心要素，以非難可能性為評價依據?！?9〕參見陳興良：《刑法中的責任：以非難可能性為中心的考察》，載《比較法研究》2018 年第3 期。不過，假如行為時不存在異常的附隨情況，就不能因無期待可能性而阻卻責任，這就極大地限制了非法集資犯罪的責任阻卻事由。并且，非難可能性的價值判斷存在不確定性，這會使特別從寬制度的體系定位和功能界限變得不清。

“機能責任論”是在前一學說的基礎上發展而來的，使刑罰之嚴厲性不得超過罪責的嚴重性，也不能在沒有預防之必要性的情況下科處刑罰?！?0〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011 年版，第21 頁、第76-78 頁。但是，一旦從規范上把握意志自由，就會使非法集資犯罪的責任判斷失去心理基礎。此外，假如預防必要性是歸責依據，就要明確它和非難可能性的適用位階，否則容易造成一般預防的擴張處罰機能抵消罪責的限定處罰機能，不當限縮特別從寬制度的適用范圍。

因此，在承認“規范責任論”妥當性的前提下，可以借鑒“機能責任論”的核心術語和歸責依據，厘定非難可能性判斷和預防必要性判斷的邊界，擴展特別從寬制度的出罪功能。第一，相對意志自由為非難可能性和預防必要性作為罪過評價依據，提供了共同的經驗前提。因為自由的社會性維度已經決定了，自由在很大程度上承載了預防的標準。刑法的自由概念是相對的，是按照預防的歸責目的來建構的?！?1〕參見王鈺：《功能刑法與責任原則 圍繞雅科布斯和羅克辛理論的展開》，載《中外法學》2019 年第4 期。所以，對特別從寬制度功能的選取，不能因為預防目的考量而過分干涉市場主體的融資、經營自由。第二，傳統報應刑法向現代預防刑法的轉型，引起了法律責任構造的升級。以環境犯罪為例，在現代社會，為了有效降低環境污染風險，有必要重視相關主體間的交往、溝通與合作。這種主體性重建將帶來法律責任內在邏輯的演變，表現為對主觀過錯的寬容、對泄憤責難的隱退以及對合作精神的張揚?！?2〕參見鄭智航：《從互惠性到寬容性：法律責任構造邏輯的嬗變》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2018 年第2 期。當法律責任的構造出現了從單維性、回顧性、報應性向多維性、展望性、功利性的變化時，非難可能性和預防必要性就一起成為現代型犯罪的責任判斷依據。第三，行政犯的責任本質主要在于，接受防范風險和預防犯罪的目的引導，確保行為人自主實施的行為符合社會普遍交往規則。這并不是對規范性責任的否定，而是期望在非難可能性判斷不能滿足刑事政策目的之處，適時對不法行為展開預防必要性判斷，含有機能性責任的成分。于是，特別從寬制度的理論根據之一可概括為非法集資人、集資參與人的答責性消減，并再分為非難可能性消減和預防必要性消減兩個下位根據。

1.非難可能性消減

當行為人實施了非法吸收公眾存款行為，資金數額較大或造成較大損失后，主動采取積極退賠退贓等法益恢復措施，使集資被害人群體的物質損失獲得有效彌補，即表明滿足了被害人的報復情感，其損失補償、心理安慰需求的實現使國家進行的法律報應或規范報應缺少了關鍵指向，處以責任刑的正當性顯著降低甚至已然喪失。

一方面，這并不意味著實現了報應目的。報應理論根本沒有回答刑罰目的的問題，它所謂的目的是從事實經驗中體會一般人追求的泄憤所帶來的心情愉快這種好處。這種目的不同于旨在減少侵害行為、營造安定環境的預防目的，〔53〕參見黃榮堅：《基礎刑法學（上）》（第三版），中國人民大學出版社2009 年版，第9-10 頁。只是一種源于報復行動后情緒彌補的前規范意義上的目的，并不符合特別從寬制度的初衷。

另一方面，這表明在加害人、被害人共同參與的廣域視角下無需對行為人給予強烈譴責。特別從寬制度注重被害人的利益保護，認可報復情感滿足的規范意義。倘若對履行退贓挽損義務的集資參與人予以可非難性減免評價，有利于促進雙方的利益保護平衡，營造平等的資金融通市場環境，就證明刑罰對公民自由的鞏固有不可磨滅的貢獻，沒有出現個體利益評價對法共同體成員溝通平等性否定的現象?！?4〕參見［德］米夏埃爾?帕夫利克：《目的與體系：古典哲學基礎上的德國刑法學新思考》，趙書鴻等譯，法律出版社2018 年版，第53-57 頁、第120-123 頁。具言之，由于被害人情感的滿足和加害人需求的滿足互為條件，可非難性消減或報應刑減免既沒有使行為人淪為預防非法集資犯罪的工具，又將滿足報復情感從預防機制產生的附隨效果層面拉回報應綱領的實體內容之中。

2.預防必要性消減

若行為人已實施具有較大法益侵害性的非法吸收公眾存款行為，但之后又減少或避免損害結果、改變違法經營模式、處理有關責任人員，就意味著其再犯可能性不大，運用其他制裁手段或適用輕刑足以威懾一般公民不敢實施類似行為，并可鼓勵社會成員自覺實施合規行為。因此，這里的預防必要性消減或預防刑減免既填補了法益恢復現象和功利主義根據闕如之間僅有抽象聯系的論證疏漏，也糾正了個性化的法益修復機制只有恢復性而無懲罰性的片面認識。

（1）特殊預防必要性消減

對行為人適用特別從寬制度，不僅顯示出他對法規范的忠誠態度和回歸社會的切實努力，積極的特殊預防必要性降低，而且能避免對其適用不必要的刑罰或不適當的重刑，消極的特殊預防必要性不大。盡管《刑法》第176 條第3 款規定“積極退贓退賠”，但沒有像《2019 年意見》第6 條那樣要求“真誠認罪悔罪”，考慮到行為人可能出于對之前罪行的悔恨或者迫于制裁壓力而退贓退賠，對其從寬功能應具體分析，不宜認為，積極退贓就是判斷再犯可能性減少的資料，一般能表明悔罪態度?！?5〕參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015 年版，第357 頁。詳言之，雖然行為人經過教育、規勸采取了一些措施，卻沒有及時或充分退贓，其未必有悔罪態度，充其量只能認為特殊預防必要性減少；假如行為人自行產生退贓意思并有效退贓、減少損失，滿足了被害人的報復情感，就屬于特殊預防減輕情節和責任非難減輕情節的同向競合。

（2）一般預防必要性消減

對行為人適用特別從寬制度，既有助于提醒市場主體運用合法途徑融通資金，鼓勵其他集資人主動退贓挽損，從而具有積極的一般預防之功效，又有助于以相關制裁措施為后盾，遏制市場主體實施非法集資犯罪的意圖，從而達到消極的一般預防之目的。但是，罪行輕重通常與一般預防成正比關系，它和特殊預防卻未必存在對應關系，在適用該制度時，不能用一般預防的判斷掩蓋特殊預防的判斷或者替代行為責任的評價。

（二）政策性補強

現代經濟犯罪刑事政策應當追求經濟秩序和經濟自由的辯證統一，積極回應平等保護產權的迫切需求。這一政策精神通過對非法集資人的刑事歸責引入恢復性正義，升華了根植于報應性、預防性正義的責任根據。那么，特別從寬制度比起傳統刑事政策，它明確提出了經濟刑法法益恢復的政策主張，以“恢復性”為容器統合“報應性”“預防性”，并對報應性根據進行適當補充，對預防性根據予以適度強化。

1.政策性根據對報應性根據的補充

缺少恢復性目的導向的報應性根據只能說明對犯罪人適用與其罪行輕重相適應刑罰的該當性，無力提出補償被害人損失對刑事歸責根據的修正理由。如果某公司實施非法集資行為后主動退贓退賠、設法籌措資金以力爭維持正常經營，就意味著此時的行為意思背離了最初的犯罪決意，這種自律的反常決定反映了不能或難以期待其在之前的經營環境、業務狀況中不實施非法集資行為（如為解決生產經營和歸還貸款、支付借款高額利息等所需資金、〔56〕參見四川省自貢市大安區人民法院（2016）川0304 刑初59 號刑事判決書。為緩解公司轉型過程中的資金壓力〔57〕參見上海市浦東新區人民檢察院滬浦檢金融刑不訴（2019）97 號不起訴決定書。），不宜對公司給予嚴厲的可譴責性評價。以上認定的要旨在于，期待可能性的基本定義要考慮（企業）自己認可的利益在顯著的范圍內要與所遭受的危害后果處于一個適當的關系中。這里涉及要放棄和要保護的利益之間的權衡?？紤]救助行為最優性的起點應當縮小到一個理性的可期待的范圍。工作程序變化以及對創新性能力的要求越小，標準化的程度就能更高，據此設定可操作的期待可能性企業標準?！?8〕參見［德］丹尼斯?伯克：《論作為降低涉企犯罪損害預期值措施的刑法上要求的企業監督（刑事合規）》，黃禮登譯，載李本燦等編譯：《合規與刑法：全球視野的考察》，中國政法大學出版社2018 年版，第287 頁、第291 頁。詳言之，責任非難以預防目的為導向，作為責任基礎的期待可能性也有預防目的的考量。作為責任要素的期待可能性是他行為可能性的具體化，同樣指向預防犯罪目的。他行為可能性意味著，假如進一步發動規范意識或具有更強的規范意識，就不會實施符合構成要件的違法行為，因而要求公民將來不實施犯罪行為?！?9〕參見山口厚『刑法総論』（有斐閣，2016 年第3 版），196 頁。只要某公司對退贓挽損的強烈意愿和迫切行動表現出無法或很難期待其在之前異常的經濟環境下能夠進行合法融資，法官就應重新審查其已構成犯罪的前見。一方面，要展開適當的利益衡量。當行為人的確因為企業資金周轉困難而不得已非法集資，所獲款項大部分用于正常生產經營，案發后盡力籌措資金，避免企業破產時，就應當對企業經營利益、職工生活利益優先于銀行壟斷利益進行保護。另一方面，要在預防目的的指導之下進行責任判斷。民營企業融資難的困境迫使其創新資金融通渠道，無法遵守現行標準化的存款管理規定，一旦能夠根據行為人履行清償義務的表現、結果倒推行為時不存在期待可能性，就表明不應動用刑罰強迫其遵守存款制度規定。

特別從寬制度肯定行為人為確保企業繼續經營而付出的恢復性努力，這不僅是對其之前實施的非法集資行為的正式回應，以施加經濟上的不利益、科以履行債務負擔為內容的懲罰措施，而且在非難可能性具有的犯罪成立判斷的基礎功能之外，衍生出了一種入罪糾偏機能。盡管這種出罪有別于非難可能性的基礎認定功能，但有助于通過積極修復存款制度利益損害來提升預防非法集資犯罪、保護經濟刑法法益的實效。另外，非難可能性消減產生的出罪拓展功能，使特別從寬制度因兼具恢復性和懲罰性而具有“懲罰性恢復”的特征。易言之，這種司法模式可以選擇嚴厲的處置措施恢復受到犯罪行為侵害或威脅的權利，畢竟高強度的恢復項目能夠節約成本，并杜絕對嚴重犯罪的軟處理。由于使恢復性措施更加具有潛在的懲罰性，可以從總體上降低刑事司法系統的懲罰性?！?0〕參見［英］湯姆?布魯克斯：《懲罰性恢復與恢復性司法》，黃云波譯，載《河南警察學院學報》2021 年第3 期。雖然旨在保證企業正常經營的恢復性舉措具有一定的強制性、嚴厲性，但并非追求等量報復或等價報應。這種報應性懲罰是對犯罪人回應的一部分，包含著對其故意施加痛苦的內容?！?1〕參見［英］格里?約翰斯通：《恢復性司法：理念、價值與爭議》，郝方昉譯，中國人民公安大學出版社2011 年版，第136-138 頁。對于采取退贓挽損等措施的行為人，應當視其恢復進度、參與動機來決定能否將其轉處為非刑事司法程序（認定為無罪）或替代刑事審判程序（做出法定不起訴決定）。

2.政策性根據對預防性根據的強化

缺少恢復性目的指導的預防性根據只闡釋了對犯罪人科處犯罪預防所需要的刑罰的效益性，沒有提出彌補被害人損失對刑事歸責方法的改良計劃。特別從寬制度則以恢復性司法觀為價值目標和政策導向，將預防必要性判斷納入犯罪論體系的審查范圍，明顯提高了預防非法吸收公眾存款罪的效果。

第一，答責性的判斷要求考察有關預防情節，需要放寬判斷時點。筆者認為，在特定條件下可以突破“實行行為時”的限制，將法益恢復行為視為一種介入因素。（1）政策目的導向對傳統教義學的修正。犯罪的實體是不法和責任，而行為已經具有的違法性不可能回溯性地減少或消滅，所以，對法益恢復行為的評價應當根據非難可能性或預防必要性展開。然而，非難可能性消減只能說明，為何要對滿足被害人的報復情感、確保企業生產經營的恢復現象給予輕緩的可譴責性評價，其適用情形以及對主流責任理論的革新力度相當有限，只能借助恢復性目的和預防性目的的聯手，更加廣泛地考察具體犯罪事實，更為動態地評價社會危害性輕重，更加深入地判斷預防必要性大小，更為全面地進行利益衡量。（2）只能在確定無罪功能時放寬行為時點要求。即如前述，與《刑法》第196 條第3 款相似，〔62〕參見陳洪兵：《檢視我國刑法分則中注意規定與法律擬制條款》，載《法學論壇》2023 年第1 期。特別從寬制度既是注意規定，又是法律擬制；但與前者不同的是，后者并非不利于被告的、入罪型法律擬制，而是有利于被告的、出罪型法律擬制?！?3〕尤金亮：《法律擬制的價值探析——以刑法規范為視角》，載《江淮論壇》2010 年第6 期。并且，該制度不是在任何情況下都賦予行為人從寬后果，而只能在實施非法集資行為后，又具有積極退贓、全部退賠、完全避免損害結果發生等情節的場合，才能對其以無罪論處。具言之，將判斷時間設定為行為結束后、提起公訴前，既便于統一操作，又不會預留過長的法益修復時間而有損刑法的正義性；對適用條件做出比從寬處罰時更加嚴格的要求，既能保證合比例地發揮制度功能，又可區分特別從寬制度和其他從寬制度。（3）不會構成對相關理論的巨大沖擊。一旦將法益恢復行為作為介入因素予以把握，預防必要性考察就通過答責性階層進入犯罪論體系，并有可能為“兩階層體系”或“三階層體系”所接納。只要行為人的退贓挽損行為能被評價為因缺乏預防必要性而阻卻答責性，就可徑行評價為不構成犯罪，而無須繞到法益可逆性的路徑上先分步判斷、后整體考察。作為一個完整的非法集資犯罪歸責過程，當中途介入了積極賠償損失、完善合規管理等因素時，就應當全面分析行為的不法性和行為人的答責性，以決定刑罰適用的適當性、必要性、均衡性。雖然違法性判斷的時間原則上應限于犯罪行為結束時或犯罪結果發生時，以保證罪行評價的公平，〔64〕參見張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015 年版，第354 頁。但鑒于存款制度利益的恢復難度遠遠大于個人財產利益，有必要事先留下較為充足的法益修復時間，因此，例外放松本罪實行行為的時間限定，是實現形式正義和實質正義的理性選擇。（4）目前學理上也有類似的構想。例如，《刑法》第18 條第4 款關于“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任”規定的依據是原因自由行為理論，但肯定行為人對有責任能力的原因設定階段后發生的無責任能力狀態下的犯罪結果承擔刑事責任，恐怕有違“責任能力與實行行為同在原則”。對此，理論界提出了“構成要件說”“間接正犯類似說”“例外說”“責任原則修正說”等見解，其中，修正同時存在原則而否定擴充實行行為概念的主張受到了支持，〔65〕參見周光權：《刑法總論》（第四版），中國人民大學出版社2021 年版，第245-246 頁。它的要義在于，通過拉長責任能力的判斷時點，從而擴張了刑事歸責邊界。

第二，德國的積極悔過制度和我國的特別從寬制度都體現了恢復性理念和預防性考慮，但二者存在較大差異。為實現對抽象危險犯的限定處罰，有學者建議參考德國的積極悔過制度，為經濟行為已經既遂但主動避免損害的行為人架設一座迷途知返的黃金橋梁，對既遂犯成立后的中止犯減免其刑，以潤滑既有理論難以適應風險社會變化趨勢的僵化性?！?6〕參見劉炯：《經濟犯罪視域下的刑法保護前置化及其限度》，載《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2020 年第4 期。這一主張有其可取之處，但要注意積極悔過制度和特別從寬制度的區別。首先，二者的基本性質不同。作為一種特殊中止制度的積極悔過制度的初衷是，在形式上構成犯罪既遂而實質上與法益侵害結果還有一定距離的場合，對積極實施阻止、補救行為者給予減免處罰。根據《德國刑法典》第83 條a（預備叛亂的主動悔罪）、第158 條（對虛假陳述的更正）、第306 條e（縱火、失火后主動悔罪）等規定，該制度可適用于既遂犯、預備犯和企行犯的特殊中止認定。尤其是對抽象危險犯也可不予處罰，其條件是行為人又及時排除了自己導致的危險?！?7〕［德］漢斯?海因里希?耶賽克、托馬斯?魏根特：《德國刑法教科書（總論）》，徐久生譯，中國法制出版社2001 年版，第657 頁。然而，特別從寬制度不是一種特殊中止制度，盡管它也適用于對抽象危險犯實施積極補救行為的場合，但無須進行既遂逆轉或法益可逆性評價，只要使預防必要性考慮進入答責性范疇，就能對非法集資行為發展過程中出現的法益恢復行為進行單向性、階層式判斷。其次，二者的適用條件不同。積極悔過制度要求行為人原則上自愿實施積極行為，且必須發生實際效果，〔68〕參見李曉龍：《刑法保護前置化研究：現象觀察與教義分析》，廈門大學出版社2018 年版，第157-158 頁。但相關條文對積極行為內容的規定并不統一，其中既有防止危險現實化的行為，又有修復法益損害的行為。不過，特別從寬制度僅限于行為人在實施了造成存款制度利益侵害危險的集資行為后又采取了退贓挽損等措施，視其彌補集資被害人損失的實際效果而決定從寬功能的情形。相比之下，它的適用條件更為具體、單一。最后，二者的法律后果不同。積極悔過制度屬于限定刑事可罰性過度前置化的“事后緩沖裝置”，但抽象危險犯的既遂時間很早，之后消除法益侵害危險的規范評價實際上推翻了之前構成既遂的判斷，在犯罪論上難以自圓其說。所以，與其過早認定非法吸收公眾存款罪成立既遂，不如適當延后其答責性判斷或既遂認定時間，使退贓挽損等情節的考察升格為刑事歸責過程的“正式事中環節”。特別從寬制度可以將及時消減存款制度利益侵害危險的行為理解為答責性階段出現的一種介入因素，不僅消除了判斷時點的不一致，充實了預防必要性的規范內容，而且犯罪論體系的內置化運行解決了體系外評價的不足，提高了法益恢復措施的出罪概率。

五、特別從寬制度功能界分的具體標準及其適用

答責性消減（非難可能性消減、預防必要性消減）和政策性補強重疊性地為特別從寬制度奠定了理論根據，并以恢復可能性為接口，實現了自身與報應該當性、預防必要性的整合。刑法體系不能排斥刑事政策，恢復并非處于懲罰和預防之外，因此，該制度功能界定的具體標準應當兼具目的性（機能性）和體系性（邏輯性）。

（一）特別從寬制度功能界分的具體標準

對該制度的功能選取，應當以經濟犯罪刑事政策指導下存款制度利益的修復程度作為判斷標準，進行從規范性修復到政策性修復的進階式判斷，即以規范性修復為判斷標準，以政策性修復為檢驗程序。

非法吸收公眾存款行為的法益侵害性程度與積極退賠退贓、減少損害結果發生等措施的法益修復性程度成正比，原則上，法益修復程度的規范評價應與特別從寬制度的功能排序相對應；例外時，則要借助政策評價予以調整。據此，特別從寬制度的功能界分需要經過兩個步驟。其一，規范性修復的判斷。在規范論層面上，按照不同的法益修復程度，分為低度修復、中度修復和高度修復，通?？梢园l揮從輕處罰、減輕處罰功能，甚至可能給予免除處罰。但是，法益高度修復不等于法益基本恢復，只有在能夠評價為法益基本恢復的場合，才能產生徹底改變法益侵害走向的效果。其二，政策性修復的校驗。在目的論層面上，根據經濟犯罪刑事政策、特別從寬制度目的，除非高度的法益修復行為已經改變了法益侵害進程的走向，有利于預防非法集資犯罪、創造相對寬松的融資環境、平等保護民營企業合法權益，才構成從法益高度修復的“量變”到法益基本恢復的“質變”，可以朝著出罪方向選擇從寬功能?？紤]到預防必要性已成為答責性的組成部分，不能再作為刑事政策目的展開重復評價，而要用平等保護產權、優化融資環境予以填充，并對預防目的和政策目的明確各自的判斷素材。

由于法益修復以法益損害為前提，“修復”應當與“害惡”相關聯，圍繞法益要素討論修復性，〔69〕參見［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學出版社2020 年版，第481 頁。并且，只要法益損害標準的判斷素材考慮了被害人需保護性、值得保護性，它和法益恢復標準的判斷素材就基本上呈現出對應關系。既然判斷非法吸收公眾存款罪的法益侵害性要廣泛考察集資數額、損失數額、參與作用、退贓挽損范圍等情節，那么對其法益修復性的評價也要綜合考慮修復對象、次數、時間、地點、手段、效果、動機等事實。此外，預防目的的判斷資料主要是犯罪論體系內、責任判斷后剩余的法益修復情節，也涉及初犯、自首等罪前和罪后情節；政策目的的判斷資料則全部位于犯罪論體系外，需要參酌憲法價值、訴諸經濟政策以及聯系存款制度。

（二）特別從寬制度功能界分的適用展開

綜觀《2014 年意見》第4 條、《刑法》第176 條第3 款、《2022 年解釋》第6 條第1 款和第2 款之規定，只要行為人“及時”履行清繳資金義務，就可對其給予從寬處理。立法機關之所以將修復期間限定在“提起公訴前”，是為了保持刑法規范的一致性和預防情節評價的合理差異，更何況“提起公訴前”退贓退賠完全符合“及時”清繳上述費用的要求。雖然刑事立法將非法吸收公眾存款罪的法益修復手段具體化為“積極退賠退贓，減少損害結果發生”，但司法解釋列舉了“及時清退所吸收資金”“積極配合調查、主動退贓退賠、真誠認罪悔罪”等更為多元的修復方式，對此仍然可以展開規范性修復判斷和政策性修復校驗。因此，特別從寬制度中除了明文規定的法益修復措施外，還存在諸如完善合規管理體制、改變違法經營模式、處理有關責任人員等沒有列舉的法益修復現象。

1.特別從寬制度的無罪功能認定

當行為人事后采取了全部退贓退賠，避免損害結果發生等舉措時，就可推定其期待可能性、預防必要性消減，并評價為對存款制度利益進行了高度修復。倘若以無罪論處能夠提升民營企業合法融資的自由度和依法保護產權的平等性，就意味著之前做出的構成非法吸收公眾存款罪的預判并不利于保護該罪法益，不適用刑罰也足以實現經濟犯罪刑事政策目的，且可以避免企業停工停產、員工生活困難等消極后果。

2.特別從寬制度的量刑從寬功能認定

當行為人事后采取了部分或全部退贓退賠，減少或避免損害結果發生等舉措時，就可推定其非難可能性和預防必要性減少，并評價為對存款制度利益進行了相當程度的修復。若想適用特別從寬制度給予免除處罰，對預防情節的評價結果就無須構成從法益高度修復的“量變”向法益基本恢復的“質變”。由于對這類案件進行從輕處罰并不罕見，往往爭議不大，應根據合比例的一般預防理論〔70〕參見［德］約翰內斯?卡斯帕：《正義刑還是目的刑？——思考犯罪學知識在刑罰論中的重要性》，鄧卓行譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》第61 卷，法律出版社2020 年版，第608-620 頁。與該制度的司法適用現狀，按照“免除處罰→從輕處罰→減輕處罰”的功能順序展開認定，確保在理論上形成“免除處罰→減輕處罰→從輕處罰”的功能排序。

（1）免除處罰功能的量刑基準

基于對《刑法》第37 條、《刑事訴訟法》第177 條第2 款、《2014 年意見》第4 條等規定的體系解釋，特別從寬制度免除處罰功能的量刑基準應為“犯罪情節輕微”，但實證研究表明，法官對“犯罪情節顯著輕微”的非法集資人也免予了刑事處罰。實際上，在行為人進行了絕大部分或全部退賠退贓后，對存款制度利益的修復仍未回到原初狀態，沒有徹底改變而只是明顯緩和了非法集資行為的法益侵害進程，應當對其免除處罰。

（2）從輕處罰功能的規范判斷

以上研究表明，吸收資金數額越少、用途越正規，集資行為的應罰性和需罰性就越小，相應地，行為人規范性修復的難度也越小，通過給予正面的政策評價而出罪、免刑的空間也越大。反之，如果行為人非法集資數額巨大，沒有主要用于企業生產經營，又僅僅給予部分退賠退贓，則意味著其修復性程度較低，無法突破責任刑的下限確定宣告刑。

（3）減輕處罰功能的雙向限定

當實務中的確不宜進行免除處罰或從輕處罰時，就可以選取特別從寬制度的減輕處罰功能。這體現了合比例的一般預防目的觀，有利于在量刑時貫徹比例原則，調和責任和預防的關系，提高刑罰的可預見性和實現有理據的量刑差異。