作為義務的隱私:數字時代下的挑戰與應對

邱遙堃

(上海交通大學 凱原法學院,上海 200030)

一、引言:非禮勿言、非禮勿動

隱私及其相關的個人信息保護問題,始終是數字法學研究的熱點問題。學術界對隱私與個人信息的關系、①參見彭錞:《再論中國法上的隱私權及其與個人信息權益之關系》,載《中國法律評論》2023 年第1 期,第161 頁;王利明:《和而不同:隱私權與個人信息的規則界分和適用》,載《法學評論》2021 年第2 期,第15 頁。隱私權的保護范圍與方式、②參見鄭志峰:《人工智能時代的隱私保護》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2019 年第2 期,第51 頁;王利明:《隱私權概念的再界定》,載《法學家》2012 年第1 期,第108 頁。合理隱私期待與場景理論、③參見倪蘊帷:《隱私權在美國法中的理論演進與概念重構——基于情境脈絡完整性理論的分析及其對中國法的啟示》,載《政治與法律》2019 年第10 期,第149 頁;丁曉東:《個人信息私法保護的困境與出路》,載《法學研究》2018 年第6 期,第194 頁。具體問題中的隱私權保護、④參見侯學賓:《裁判文書“不公開”的制度反思——以離婚訴訟為視角》,載《法學》2020 年第12 期,第97 頁;李延舜:《公共場所隱私權研究——法理、要素及類型》,載《法學論壇》2018 年第6 期,第94 頁。社會規范對隱私的保護、①參見戴昕:《“看破不說破”:一種基礎隱私規范》,載《學術月刊》2021 年第4 期,第104 頁;岳林:《論隱私的社會生成機制——以習俗和法律關系為視角》,載《學術月刊》2019 年第6 期,第104 頁。隱私權與其他權益的平衡②參見任穎:《數字時代隱私權保護的法理構造與規則重塑》,載《東方法學》2022 年第2 期,第188 頁;劉晗:《隱私權、言論自由與中國網民文化:人肉搜索的規制困境》,載《中外法學》2011 年第4 期,第870 頁。等問題展開了全面深入的討論,尤其重視數字時代信息技術對隱私的沖擊及其回應。隱私與個人信息已成為數字經濟與數字治理必不可少的原料,關乎個人在數字時代的自由限度。因此,如何對其進行合理的使用與保護,并借此重新劃分數字時代的公私領域,將是業界與學界長期關注的重要議題。

但當前隱私研究主要關注作為權利的隱私,而相對忽視作為義務的隱私。此處所謂作為義務的隱私,并非意指隱私權利的對立面,即為保護個人的隱私權利而需要他人承擔的隱私義務,例如,常見的為保護自己所知曉的他人秘密而承擔的法律或社會規范義務。此義務從屬于隱私權利,并無新奇。作為義務的隱私,意為個人必須將自己而非他人的某些東西隱藏起來,不得公開,否則就將面臨法律或社會規范的懲罰,例如,不得在公共場所故意裸露身體,不得傳播淫穢物品等。③See Lawrence M.Friedman & Joanna L.Grossman, The Walled Garden Law and Privacy in Modern Society, The Rowman & Littlefield Publishing Group, Inc., 2022,p.12-15.換句話說,對本文所討論的作為義務的隱私而言,隱私義務的主體與隱私空間或信息的主體具有一致性,即如果作為權利的隱私要求“非禮勿視、非禮勿聽”,那么作為義務的隱私要求的就是與之相對的“非禮勿言、非禮勿動”。

誠然,前述例證所涉身體禁忌或內容審查并非新鮮事物,早已存在相關法律或社會規范對其進行規定,為何要看似強行地攀附隱私概念? 因為從隱私角度理解相關禁忌與審查有利于平衡秩序與自由,且更有利于個人自由的保護。更具言之,作為義務的隱私區別于一般的守法義務,前者將某些行為劃入私域,僅僅禁止公開,而后者意味著相關行為被完全禁止,不論其處于公共還是私人領域,甚至越隱蔽越需要禁止。就此而言,與之相關的言論自由制度同樣存在一定程度的一刀切問題:并未充分說明在公共領域禁止表達的內容在私人領域可否表達,并未回答相關內容在私人領域的實際存在究竟是主要因為外部權力在事實上無法進入并干涉私人領域,亦即“不能”,還是主要因為外部權力在規范上認可其在私人領域的存在,亦即“不為”。

因此,作為義務的隱私與常見的作為權利的隱私一樣,皆為公私界限的體現。個人通過履行相關隱私義務,不在公共場所從事相關行為,保留了在私人空間從事這一行為的自由,其實也與隱私權利一樣,對私人自由進行了一定保護。而且后文亦將論證,作為權利的隱私與作為義務的隱私所涉對象存在重疊:某些空間、活動、部位、信息的私密性既是個人權利,亦為個人義務,二者具有一體兩面的關系。而數字時代信息的高速流通、文化的日益開放、公私邊界的模糊,對作為義務的隱私同樣提出挑戰,動搖其可行性、正當性與必要性,正如對隱私權利的挑戰一樣。所以用作為義務的隱私指稱相關禁忌與審查是恰如其分的,可以在援引隱私研究資源的同時,拓展隱私研究的邊界,豐富隱私研究的內涵。

本文將研究作為義務的隱私問題,具體討論其理論內涵與制度目的、數字時代下挑戰與應對,借此再議數字時代的公私邊界,并嘗試以法社會學進路擴充有關隱私的法學研究。這一法社會學進路也意味著,本文對作為義務的隱私之討論將綜合考察法律與社會規范,特別關注法律在社會中的實際效果及其與社會規范之間的相互作用。

二、解析作為義務的隱私

關于隱私權利的法學理論通常將隱私分為空間隱私與信息隱私兩類。前者指私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動、私密部位,而后者指不愿為他人知曉的私密信息。①參見[美]理查德·A.波斯納:《正義/司法的經濟學》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002 年版,第280-283 頁。誠然,二者界限并非涇渭分明,例如空間隱私與信息隱私在數字化的網絡空間中即具有一定同構性。但該區分對本文研究作為義務的隱私亦有啟發:隱私義務亦可分為空間性隱私義務與信息性隱私義務兩類,分別對應通常所謂身體禁忌與道德性內容審查。因此,本部分解析作為義務的隱私之理論內涵,亦以此區分為出發點,分而論之。

(一)空間性隱私義務:身體禁忌

空間性隱私義務意味著某些空間、活動與部位必須保持私密,不得為他人知曉,區別于隱私權利的不愿為他人知曉。這一空間上的強制私密性通常與身體禁忌相關,并由近及遠地從特定部位擴張至特定活動與空間。

身體禁忌首先意味著與性相關的部位不得公開展示,否則可能需要承擔《中華人民共和國民法典》(后文簡稱《民法典》)第1010 條關于性騷擾的侵權責任,或構成《中華人民共和國治安管理處罰法》(后文簡稱《治安管理處罰法》)第44 條前段所述“猥褻他人的,或者在公共場所故意裸露身體,情節惡劣的,處五日以上十日以下拘留?！鄙踔痢吨腥A人民共和國刑法》(后文簡稱《刑法》)第237條第1、2 款“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的,處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的,或者有其他惡劣情節的,處五年以上有期徒刑?！?/p>

相關部位與性的關系越直接,法律與社會規范上禁止展示的要求就越嚴格。只有在某些特定場景中,以與性無關的方式公開展示這些部位,才受到法律與社會規范允許。②SeeStuart P.Green, To See and Be Seen: Reconstructing the Law of Voyeurism and Exhibitionism, 55 American Criminal Law Review 203, 203-206 (2018); Martin S.Weinberg,Sexual Modesty,Social meanings and the Nudist Camp, 12(3) Social Problems 311, 311-318(1965).甚至,前述部位即使有貼身衣物遮蔽也不適合在大多數公共場所展示,仍被認為過分暴露,具有性意味,從而不符合特定場景的法律與規范要求。因此,性意味構成身體部位之空間性隱私義務的重要基礎。③SeeLawrence M.Friedman & Joanna L.Grossman, The Walled Garden Law and Privacy in Modern Society, The Rowman & Littlefield Publishing Group, Inc., 2022,p.52-53; Anita L.Allen, Unpopular Privacy: What Must We Hide? Oxford University Press, 2011, p.62.

誠然,某些身體部位的隱私義務不一定,甚至并不與性相關,而僅僅是文明社會的禮儀規范使然,例如,不得打赤膊,①《天津市文明行為促進條例》(2019)第55 條第1 項:“有下列行為之一不聽勸阻的,由接到報警的公安機關責令改正,拒不改正的處五十元以上二百元以下罰款:(一)在公共場所赤膊的?！薄赌喜形拿餍袨榇龠M條例》(2018)第12 條第8 項:“倡導下列文明行為:(八)在公共場所衣著得體,不袒胸赤膊,不大聲喧嘩,不說粗話臟話?！眳⒁娦烀阑?《高溫天濟南開設曝光臺整治“光膀子”》,載《新京報》2019 年7 月15 日,第A09 版。但某些被要求承擔空間性隱私義務的活動往往與性直接相關。前述對身體部位的猥褻展示即為此類活動之一。更直接的性行為當然必須遠離公共場所或公共人群,不能隨意向第三者展示。

承擔隱私義務的特定空間同樣與前述私密部位與私密活動緊密相關,如單人更衣室、廁所隔間、酒店房間、住宅等。然而特定空間的隱私通常與社會空間及社會觀念的發展緊密相關:過去乃至當下的某些更衣室、廁所并無單人隔間,使用時不可能要求個人履行空間性隱私義務,人們通常亦無此觀念。②參見[法]菲利普·阿利埃斯、喬治·杜比主編:《私人生活史V:現代社會中的身份之謎》,朱薇薇、劉琳譯,北方文藝出版社2008年版,第385-537 頁。但猥褻行為與性行為仍然受到禁止,當此類行為發生時,該空間不可公開。

綜上,某些空間、活動與部位的隱私義務與性緊密相關,且關系愈密切,要求愈高。是否違反空間性隱私義務,須考察具體的場景與行為方式。

(二)信息性隱私義務:道德性內容審查

信息性隱私義務意味著某些信息必須保持私密,亦不得為他人知曉。這一信息上的強制私密性通常與內容審查相關,但并非所有內容審查都屬于設定信息性隱私義務。某些內容不論處于公共還是私人領域,皆對國家利益與社會公共利益危害大,必須受到禁止,與區分公私領域而作不同要求的信息性隱私義務有所區別。

道德性內容審查方屬于設定信息性隱私義務,該審查往往亦以性的控制為核心,是前述空間性隱私義務的信息化延伸,但由于表現力與影響力相對較弱,因此要求相對較低。越與性直接相關的內容,越會受到嚴格的禁止,例如《刑法》第367 條規定:“本法所稱淫穢物品,是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關人體生理、醫學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品?！币x物品受到禁止,不得以牟利為目的而制作、販賣,或不論是否為牟利而進行傳播,否則有可能觸犯《治安管理處罰法》乃至《刑法》。③相關法條為《刑法》第363 條、第364 條,前者涉及以牟利為目的的制作、復制、出版、販賣、傳播,后者涉及無論任何目的的傳播?！吨伟补芾硖幜P法》第68、69 條規定亦與之類似。

但信息內容的形式多樣,并不限于圖片或視頻,還包括文字與音頻,對此進行的道德性內容審查亦為信息性隱私義務的重要組成部分,但要求更低一些,如不文明用語。④參見蔡雨坤:《關于臟話性別差異的再思考》,載《新聞界》2016 年第16 期,第16-20 頁。但由于某些不文明用語的使用極為普遍,甚至類似語氣詞,且規避對文字的內容審查較為容易,口頭或書面表達中的信息性隱私義務已較為放松。⑤參見戴昕:《重新發現社會規范:中國網絡法的經濟社會學視角》,載《學術月刊》2019 年第2 期,第117 頁。又因為文字與音頻相較于圖片與視頻的綜合性低、表現力弱、影響力小,更不如短視頻,甚至深度偽造視頻等愈發占據內容生產與消費主流的新型內容,所以信息性隱私義務對文字與音頻的要求相較于圖片與視頻亦更低一些。①SeeMatthew B.Kugler & Carly Pace, Deepfake Privacy: Attitudes and Regulation, 116 Northwestern University Law Review 611, 619-628(2021).

綜上,某些信息的隱私義務同樣與性相關,但由于表現力與影響力較弱,對信息性隱私義務的要求不如對空間性隱私義務高,對文字、音頻的要求又不如對圖片、視頻高。

(三)隱私義務與隱私權利的關系

如上可見,作為義務的隱私所涉對象與作為權利的隱私實際上存在重疊。性相關的部位、行為或空間、表現前述對象的信息內容,不僅承擔隱私義務,而且享有隱私權利。其權利性質意味著他人一方面不得侵犯,即不得拍攝、窺視私密部位,不得拍攝、窺視、竊聽、公開私密活動,不得進入、拍攝、窺視私密空間,不得處理私密信息等,②參見《民法典》第1033 條。另一方面意味著自己可以在不違反隱私義務的前提下,選擇向特定的他人公開展示前述部位、活動、空間與信息。由此體現出在前述空間與信息中隱私的權利義務一致性,也再次印證將相關身體禁忌與道德性內容審查稱為隱私義務的概念適當性。

但作為義務的隱私與作為權利的隱私終究有所不同,不僅在于義務與權利、強制與選擇的性質不同,還在于二者所涉對象并不完全重疊。一方面,某些空間或信息不能選擇向他人展示,只能強制保持私密,如與性直接相關的行為與信息。即使可以展示,承擔隱私義務也意味著選擇展示的范圍不能過廣,不能成為一般公共范圍,否則仍然違規。另一方面,某些空間或信息可以選擇向他人展示,不必強制保持私密,如與性無關的部位、活動、空間、信息等,仍可能處于私域,他人不得隨意侵犯。誠然,在現實中價值更高、易受侵犯且后果嚴重的對象往往是前段所述重疊部分,但規范上隱私權利的保護范圍仍然廣于此類。③SeeDanielle K.Citron, Sexual Privacy, 128(7) The Yale Law Journal, 1870, 1881-1898 (2019).

進一步分析二者關系,可援用Adam M.Samaha 與Lior Jacob Strahilevitz 提出的有關信息獲取與傳播的問與說框架:問涉及他人能否由外向內獲取信息,亦即作為權利的隱私,而說涉及自己能否由內向外傳播信息,亦即作為義務的隱私。④SeeAdam M.Samaha & Lior Jacob Strahilevitz, Don't Ask, Must Tell—and Other Combinations, 103(4) California Law Review 919,941 (2015).在兩個維度上都有不能、可以與必須三個選項,表示相關權利與義務的范圍,由此構成如下所示的九宮格:

表1 關于信息獲取與傳播的法律與社會規范框架

由此可見,與性相關的部位、活動、空間、信息,即作為義務的隱私與作為權利的隱私的重疊部分,是不能問也不能說的;①此處將空間性隱私義務與信息性隱私義務并論,因為二者可視為具有一定程度的同構性,空間可以被理解為與之相關的信息,例如裸露身體即是傳播與身體相關的信息。與性無關的部位、活動、空間、信息,即專屬于隱私權利的部分,是不能問但可以說的。這個信息流動框架更為深刻地揭示出作為義務的隱私與作為權利的隱私的同源性,以及以隱私義務指稱身體禁忌與道德性內容審查的適當性。

綜上,作為義務的隱私與作為權利的隱私的規定范圍有所重疊,但并不完全相同,二者共同劃分公私領域界限但仍然承擔不同的制度目的。那么這一制度目的究竟是什么? 為什么要規定隱私義務? 其制度目的是如何區別于一般守法義務與隱私權利? 這些問題即成為下一部分討論的重點。

三、隱私之為義務的目的

隱私制度的存在目的即是劃分公私領域,讓公共的歸公共,受到規制;而私人的歸私人,保護自由。對作為權利的隱私而言,該劃分是為了讓公共權力不得侵犯私人領域,他人權利不得干涉己方自由,由外向內的權力(利)作用受到抵制。②參見[美]Ari Ezra Waldman:《隱私即信任——大數據時代的信息隱私》,張璐譯,法律出版社2022 年版,第20-27 頁。對作為義務的隱私而言,劃分公私、區別對待亦可成立。然而作為義務的隱私一方面且首要的方面是為了讓私人領域不得影響公共領域,己方自由不得阻礙他人權利,由內向外的權利作用受到限制,借此保護社會秩序與特定群體,由此區別于隱私權利。另一方面,作為義務的隱私同樣可以讓私人領域的言行自由不受限制,外部權力(利)的作用范圍守其邊界,由此同樣區別于不分公私的一般守法義務。

(一)限制個人自由,維護社會秩序,保護特定群體

作為義務的隱私首先是對個人自由的限制,要求部分私密空間與私密信息不得展示于公共領域,其直接目的是避免他人受到冒犯,保護樸素的公眾情感。我們在公共空間中行動,并不期待見到他人的私密部位、活動、空間以及表現前述對象的信息內容。如果某人堅持分享這些內容,我們會覺得驚訝、困惑、惡心乃至恐懼,被這些負面情緒包圍,無法繼續本來想要在這一空間中從事的活動。這一樸素的公眾情感本身值得受到保護,而且公眾情感穩定的直接影響是日常生活與社會交往的正常穩定,同樣支持設定隱私義務。③參見郭忠:《發現生活本身的秩序——情理司法的法理闡釋》,載《法學》2021 年第12 期,第28-29 頁;Tom R.Tyler & John M.Darley, Building a Law-Abiding Society: Taking Public Views About Morality and the Legitimacy of Legal Authorities into Account When Formulating Substantive Law, 28Hofstra Law Review 707, 719-722 (2000).

但為什么他人會因此受到冒犯,社會心理反應背后的根本原因何在? 欲理解這些問題,則需要探究作為義務的隱私對社會秩序的深層維護功能:由于性既是社會群體延續所必須,又可能破壞社會秩序。因此,作為義務的隱私對其進行控制,將其限制在私人領域,使其有節制地釋放,從而達到維護社會秩序的根本目的。在傳統的熟人社會中,性欲望被認為具有秩序破壞性與社會危害性,所以傳統倫理主張對性進行控制,從而保持熟人社會的秩序穩定。④參見費孝通:《鄉土中國 生育制度》,北京大學出版社1998 年版,第100-105 頁。隨著社會不斷發展,隱私義務對性的控制呈現出先緊后松的變化趨勢:當社會變得更為扁平化,隱私義務的適用范圍便隨之擴張,執行水平隨之提高①See Lawrence M.Friedman, Guarding Life’s Dark Secrets: Legal and Social Contral Over Reputation, Propriety and Privacy, Stanford Unviersity Press,2007,p.175.。當社會變得更為自由開放,隱私義務的規范內容便不斷縮小,轉變為隱私權利,甚至其不再成為隱私,僅存留對社會秩序的最低限度維護。

更具體而言,作為義務的隱私對社會秩序的維護,還體現為對婦女兒童這一特定群體的保護。由于婦女兒童容易成為違反隱私義務而實施的性犯罪的受害者,因此,相關身體禁忌與審查對他們而言具有特別的保護作用,有利于避免他們受到傷害。特別是,盡管不同社會的隱私義務規定有所不同,但保護婦女兒童構成任何當代社會隱私義務的共同制度目的。

(二)守護個人自由,維持社會穩定,促進社會發展

作為義務的隱私在限制個人自由的同時,亦成為個人自由的一種守護,因為相關空間或信息不是被完全禁止,而僅僅被禁止公開,區別于不分公私皆要求不作為的一般守法義務,于是私人領域即成為個人可以自由活動的場所。因此,作為義務的隱私與作為權利的隱私一樣,為個人的言行自由保留了一定空間。

作為義務的隱私對個人自由的守護不僅有利于社會的深層穩定,也有利于社會的持續發展。就社會穩定而言,由于社會治理與個人自由之間的緊張關系,即使是有效率又合規范,滿足過程透明、結果公正的規范執行也與個人自由之間存在沖突,可能引發對抗,所以如果相關身體禁忌與道德性內容審查不為個人自由留下可以舒展的必要空間,而是不分公私地全面要求守法守規,那么個體的反應有可能變成針鋒相對的反彈。因此,以作為義務的隱私劃分公私、守護自由,有利于維護社會深層穩定。

就社會發展而言,隱私義務不僅在具體的意義上通過性欲望的合理釋放來延續群體壽命,也在抽象的意義上通過促進改革與創新而支持社會發展。性欲望不可能也不應當被消滅,否則人類群體無法延續,但無節制的性欲望亦可能破壞社會秩序,阻礙群體發展,因此作為義務的隱私具有合理控制性欲望以最大化群體延續、最小化破壞效果的社會功能。這一自由的保留,也意味著在私人領域的改革與創新不必抱有違法違規的后顧之憂,從而培育新的社會增長點,甚至破壞性創新。②See Clayton Christensen, Innovator’s Dilemma, Harvard Business Review Press, 1997, p.15.對信息內容而言,這一作用尤為明顯,因為其義務強制性較低,突破邊界的可能性較大,可能通過享有的創作自由來創造更大的社會價值。因此,以作為義務的隱私守護個人自由,能夠在具體與抽象的意義上皆促進社會發展。

綜上,維護社會秩序、保護特定群體、守護個人自由構成作為義務的隱私之制度目的,成為這一制度之必要性與正當性的辯護理由。但數字時代對隱私及其背后公私關系的改變同樣影響了作為義務的隱私,其正當性、必要性乃至可行性皆受到動搖。

四、數字時代對隱私義務之挑戰

隱私制度在數字時代受到重大挑戰,因為以互聯網為代表的數字技術極大降低了信息傳播成本,使隱私空間更易侵入、隱私信息更易獲取,相對于公共領域的私人領域邊界不斷退卻,這對于隱私權利與隱私義務而言皆是如此。然而維護社會秩序與保護特定群體的現實壓力仍在,因此隱私義務的最終發展結果或許是部分行為被完全禁止,隱私義務轉變為一般守法義務,個人自由受到犧牲。另一方面,數字技術導致的信息數據高速流通,在規范上的后果是社會文化日益開放,這對作為義務的隱私同樣造成沖擊:許多過去被強制要求保持私密的空間與信息持續要求公開,轉為隱私權利甚至徹底取消,因此與前一制度發展趨勢形成沖突。作為義務的隱私在過度管制與過度放任的兩極之間不斷搖擺,隱私及其所代表的個人自由在數字時代便處于不穩定狀態之中。

(一)信息數據高速流通,私人領域受到侵犯

數字技術所造成的信息數據高速流通使私人領域容易受到他人侵犯,導致隱私義務的可行性受到挑戰,因為即使在規范上要求強制保持私密,在事實上也可能被迫公開。對空間性隱私義務而言,由于紅外攝像、遠距離攝像、微型攝像頭等技術的廣泛應用,原來受到衣物、墻壁、圍欄或較遠距離等外在架構保護的私密部位、私密活動與私密空間可以被一覽無余,現實中的隱私侵權行為屢禁不絕。①See DanielleK.Citron, Sexual Privacy, 128(7) The Yale Law Journal, 1870, 1908-1924 (2019); Ric Simmons, Smart Surveillance:How to Interpret the Fourth Amendment in the Twenty-First Century, Cambridge University Press, 2019, p.14-35.對信息性隱私義務而言,不僅原有的架構保護同樣因掃描等技術發展而失效,通信技術的進步還改變了信息傳播的架構,由此增加了信息泄露的渠道與節點。②See Jon D.Michaels, Privatization’s Pretensions, 77(2) University of Chicago Law Review 717, 725-733 (2010).由此可見,數字技術對隱私的侵犯是隱私權利與隱私義務所共同面臨的問題,但對作為義務的隱私而言,該侵犯降低了履行該義務的期待可能性,或許會改變該義務本身,使本來強制保持私密的空間或信息不再受到這一義務的約束。

誠然,隱私在實然層面持續受到侵犯,并不意味著法律在應然層面只能隨波逐流。只要私人領域與個人自由仍然值得受到保護,那么應當受到限制的即是數字技術而非隱私制度。對作為權利的隱私而言,數字技術帶來的前述變化并不等價于隱私權利的消亡,而是要求通過法律規則的更新來限制前述技術的過度應用,從而在新的架構前提之下繼續保護個人隱私。類似地,對作為義務的隱私而言,在新的技術條件下同樣應當更新而非廢止規則:一方面以隱私權利的相關規則抵御外部權力(利)的過分侵犯,另一方面根據特定社會的制度需求來調整或適當降低隱私義務的要求水平,并且對由于外部因素而導致的義務違反保持一定程度的制度寬容。因此,作為義務的隱私仍應存在,只需要在數字技術條件下新的公私關系中予以調整即可。

更重要的是,維護社會秩序與保護特定群體的現實壓力并未消除,如果作為義務的隱私經過調整仍然無法在新的技術條件下實現這一制度目的,那么新的制度將會取而代之,最終結果或許是部分行為被不分公私地完全禁止,隱私義務轉變為一般守法義務,個人自由受到犧牲。對空間性隱私義務而言,或許很難設計更嚴格的身體禁忌或空間限制。但對信息性隱私義務而言,由于其要求相較空間性隱私義務低,因此在數字技術所帶來的隱私削弱、違法違規行為更易被發現的背景下,區分公私的道德性內容審查是可以向不分公私的方向發展,從而進一步限縮個人自由。

盡管這一想象顯得并不那么現實,當前數字技術的發展尚未達到如此地步,而且存在保護隱私的反作用力與之競爭,但這一發展趨勢是完全可能的。由于數字技術導致私域邊界不斷退卻,因此個人曾經享有的自由活動范圍不斷縮小,禁忌與審查的作用范圍不斷擴大,以至于個人不再能夠通過承擔隱私義務來享有在規范上較為廣泛的私域言行自由。①See David Murakami Wood, The “Surveillance Society”: Questions of History, Place and Culture, 6(2) European Journal of Criminology 179, 187-189 (2009).

由此可見,在信息數據高速流通的數字時代,作為義務的隱私所欲維持的秩序與自由之精致平衡無以為繼,維護秩序的目的優先于保護自由的目的,公共領域的邊界不斷向私人領域擴張,身體禁忌與內容審查在數字技術的支持下變得愈發普遍、不分公私,個人隱私及其代表的個人自由則愈發消退。

(二)社會文化日益開放,強制私密面臨質疑

雖然信息數據的高速流通最終在事實層面導致隱私義務的加強、個人自由的限縮,但這一技術發展同樣在社會文化的規范層面有其影響,并與前一趨勢截然相反:既然無法強制私密,何不全面走向公開? 在空間性隱私義務方面,某些與性聯系并不那么密切的身體部位、活動與空間正在要求公開。②See Karen M.Kedrowski & Michael E.Lipscomb, Breastfeeding Rights in the United States, Praeger Publishers, 2008,p.115-129.在信息性隱私義務方面,在保護兒童免于接觸與免受傷害的底線之上,展示空間性隱私的信息內容愈發受到允許,即使受到規制亦非基于道德考量。③See Lawrence M.Friedman, Guarding life’s Dark Secrets: Legal and Social Control Over Reputation, Propriety, and Privacy,Stanford University Press, 2007,p.136-138.因此,信息數據的高速流通、極大豐富及其導致的強制私密不再可行,不僅可能加強隱私義務,還有可能針鋒相對地促使社會文化更加自由開放。

于是,作為義務的隱私之正當性與必要性亦受到質疑。由于隱私制度的覆蓋范圍取決于特定場景中的社會規范,因此當社會文化變得更加自由開放,人們要求取消限制并公開展示私密部位、活動、空間與信息時,繼續強制要求保持私密即顯得缺乏正當性。④參見岳林:《論隱私的社會生成機制——以習俗和法律關系為視角》,載《學術月刊》2019 年第6 期,第105-106 頁。而正當性缺失、可行性亦不再的隱私義務,其制度必要性自然一并喪失。人們不再需要隱私義務來保護個人自由,因為個人自由已極大擴張;亦不再需要這一制度來維持社會秩序,因為社會已能承受隱私義務取消所帶來的沖擊,只有保護特定群體的制度需求仍在。因此,現代社會中的合理隱私期待、場景要求皆指向作為義務的隱私之衰落方向。

作為義務的隱私之發展前景,既可能是轉變為隱私權利,也可能是相關領域隱私制度的徹底取消。轉變為隱私權利意味著,個人可以選擇向更廣范圍的公共空間展示原來強制保持私密的對象,但政府或他人仍然不得侵犯這一對象。⑤See India Thusi, Reality Porn, 96(3) New York University Law Review 738, 768-786 (2021).相關領域隱私制度的徹底取消意味著,個人不必履行隱私義務,亦不享有隱私權利,政府與他人可以隨意進入相關空間或獲取相關信息。⑥See Lawrence M.Friedman & Joanna L.Grossman, The Walled Garden Law and Privacy in Modern Society, The Rowman & Littlefield Publishing Group, Inc., 2022, p.410.

盡管隱私消亡或許并不那么現實,但這一發展趨勢同樣是真實存在的。信息傳播成本的降低既使我們的自我展示與表達更為方便,也使我們的眼界更為開闊,更有能力在文化的交流與比較中追求更充分的自我實現。

由此可見,在社會文化日益開放的數字時代,作為義務的隱私之正當性與必要性不再,也可能走向更為自由放任的發展方向,或是轉為隱私權利,或是相關隱私徹底消亡。不同的社會可能有不同的發展速度與具體細節,但總體方向基本一致。

(三)秩序/自由持續緊張,隱私處于不穩定狀態

既然作為義務的隱私存在過度管制與過度放任兩個極端發展方向,那么這一制度究竟何去何從? 答案或許取決于特定社會在秩序與自由之光譜上的自我定位,更具體取決于維護社會秩序與保護特定群體的制度需求是否大于保護個人自由。如果前者大于后者,那么數字時代信息數據的高速流通則將導向加強隱私義務的發展方向,甚至隱私義務將被不分公私的守法義務取代。如果后者大于前者,那么零隱私的技術現實方能引出更為自由開放的社會文化環境。

然而這一定位在現實中并非穩定不變的,不同時期或許存在不同定位選擇,同一時期亦可能存在不同取向之間的相互競爭,于是隱私處于兩極之間搖擺的不穩定狀態。相對管制的社會固然會隨著持續不斷的發展而走向相對自由,相對自由的社會亦可能因為特定時期特定問題的難以控制而走向相對管制。①See Jon D.Michaels, All the President’s Spies: Private-Public Intelligence Partnerships in the War on Terror, 96(4) California Law Review 901, 908-919 (2008).當代社會的日益多元化也意味著不同價值與制度的共存、對立與競爭,隱私領域也不例外,甚至因為涉及公私界限而更加突出。因此,數字時代的秩序與自由之關系持續緊張,隱私處于不穩定狀態。

五、隱私義務在數字時代的維護

作為義務的隱私仍應當存在,借以平衡秩序與自由之關系,維護社會秩序、保護弱勢群體的同時亦守護個人自由。于是,有必要從過度管制與過度放任的兩方面入手,分別緩和其極端趨勢。就過度管制風險而言,應當限制公共權力,保護個人隱私,避免隱私義務轉變為不分公私的一般守法義務;就過度放任風險而言,應當守住法律底線,保護弱勢群體,避免隱私義務過分轉變為隱私權利,甚至消失。由于法律影響的必然有限,社會文化的多元發展,利用社會規范來協同法律治理、區分不同場景采取不同措施在維護隱私義務方面同樣適用,有利于隱私法律制度與隱私社會規范之間的持續對話交流。

(一)限制公共權力,保護個人隱私

為了防止隱私義務向過度管制方向發展,應當限制公共權力對私人領域的過度侵犯,并相應地加強個人隱私保護。為此,公共權力不論進入、拍攝、窺視、竊聽私密空間、活動與部位,還是處理私密信息,雖然屬于為履行法定職責或者法定義務所必需而不必取得同意,但仍應在實質上遵循比例原則,采取適當手段、控制侵害大小、保證手段—目的相稱,②參見陳新民:《德國公法學基礎理論》(下冊),山東人民出版社2001 年版,第372-373 頁。在形式上履行程序正義,備齊法律文書、進行必要告知、保證公平公正,③參見周佑勇:《行政法的正當程序原則》,載《中國社會科學》2004 年第4 期,第121-124 頁。并且特別注意限制平臺等新興私人權力對個人隱私的不當侵犯。

就遵循比例原則而言,首先,公共權力對隱私的侵犯應當屬于履行法定職責或法定義務的適當手段。例如,要求公民脫衣檢查應當以技術手段已發現可能危害國家安全或公共安全的可疑物品但仍無法完全確認為前提,不能僅僅為一般的秩序維持或安全檢查而要求如此侵犯私密部位的執法手段。其次,公共權力對隱私的侵犯應當選擇侵害最小化的方式,盡量降低對個人隱私的損害。例如,以技術手段發現可疑物品后,應當首先要求公民主動出示并重新進行技術檢查,不應當直接要求甚至強制公民脫衣。最后,公共權力對隱私的侵犯應當根據所涉問題的嚴重程度來決定其侵犯程度。例如,為阻止有切實證據證明的國家安全損害,可以采取對個人隱私侵犯最大的執法方式,但如果僅僅是公共安全受損,則不能比照國家安全問題來決定侵犯隱私的合適方式。因此,手段適當、侵害最小、手段—目的相稱要求可以保證公共權力對隱私的侵犯符合實質正義標準。

就履行程序正義而言,首先,公共權力應當根據侵犯隱私的嚴重程度備齊必要法律文書,并在此過程中接受其他權力的制約與平衡。例如,獲取賬戶儲存內容或通信交流內容,相比于獲取姓名、網齡、信用卡信息、電子郵箱及最近登錄/退出IP 地址等基本用戶記錄,顯然需要法律等級更高、審核程序更為嚴格的相應文書。其次,公共權力為執法而侵犯個人隱私雖然不必取得個人同意,但仍然應當進行必要告知,除非告知將阻礙執法目的的實現,例如,告知可能造成違法犯罪嫌疑人潛逃、緊急情況下為保護自然人的生命健康和財產安全無法及時向個人告知,或涉及國家安全等利益過于重大的問題不適宜告知等。最后,公共權力對隱私的侵犯應當保證公平公正,除為保護弱勢群體而有所傾斜以外,不能實施不合理的差別待遇。例如,侵犯隱私不能有性別歧視、不能以貌取人,等等,區別對待都必須基于正當理由。因此,備齊文書、必要告知、公平公正可以保證公共權力對隱私的侵犯符合形式正義標準。

值得注意的是,網絡平臺等新興私人權力同樣對個人隱私產生重要影響,應當更新法律教義,對其進行更為嚴格的公法約束。在公私合作治理的框架下,平臺是政府治理的承包者,補充乃至替代政府由于在信息、知識、手段、資源、地位等方面的局限性而無法獨占的社會治理,并且由于其行使準立法權、準行政權與準司法權,其私權力具有準公共性質,但存在濫用、侵犯個人權利的風險,而傳統私法對其規制有限,所以應在合理設定平臺責任的基礎上,通過前述實體正義、程序正義等公法規范對其進行主體性約束。①參見劉權:《網絡平臺的公共性及其實現——以電商平臺的法律規制為視角》,載《法學研究》2020 年第2 期,第42 頁。

(二)守住法律底線,保護弱勢群體

為了防止隱私義務向過度放任方向發展,應當守住法律對行為的要求底線,并保護婦女兒童等社會弱勢群體。就守住法律底線而言,應當維護必要的身體禁忌與道德性內容審查,對明確違反相關法律的行為予以阻卻或懲罰。就空間性隱私義務而言,與性越直接相關的部位、行為與空間,強制保持私密的要求仍應越高。就信息性隱私義務而言,直接與性相關的信息內容相較于展示其他身體部位的信息內容仍應當受到更為嚴格的審查,其形式導致表現力與影響力更強的信息內容更是如此,借此控制相關信息內容的負外部性、對國家利益與社會公共利益的損害。因此,與性關系越緊密的私密空間、活動、部位與信息所受法律約束越強,身體禁忌與道德性內容審查的底線便得以維護。

就保護弱勢群體而言,應當加重對損害婦女兒童利益的違禁行為之處罰,同時利用數字技術提高對此類行為的執法概率。在加重處罰方面,對女性與兒童實施性犯罪,相比于對男性與成年人,應當受到更為嚴重的處罰,①《刑法》第237 條規定猥褻兒童的,處五年以下有期徒刑,而猥褻他人,處五年以下有期徒刑或者拘役,已一定程度上體現出對兒童的特別保護,但仍有加強的空間。記入個人信用檔案,使之為此付出更為沉重的代價。②事實上,對性犯罪的登記管理在西方國家早已有之,參見Richard Tewsbury and Westley G.Jennings, Assessing the Impact of Sex Offender Registration and Community Notification on Sex-Offending Trajectories, 37 Criminal Justice and Behavior 570 (2010); Jill Levenson and Richard Tewksbury, Collateral Damage: Family Members of Registered Sex Offenders, 54 American Journal of Criminal Justice 54 (2009).在提高概率方面,數字技術對審查的加強、對相關行為與內容之識別能力的增強,以及對違法犯罪之阻卻與懲罰的自動化改造,極有利于提高損害婦女兒童利益的違禁行為被發現與被處理概率,機器學習的引入亦可有針對性地強化此類執法的效率與準度。③See Robert Gorwa et al.,Algorithmic Content Moderation, 7 Big Data & Society 1, 3-7 (2020).因此,對損害婦女兒童等弱勢群體利益的違禁行為,應當加重法律處罰,并利用數字技術提高執法概率。

(三)多元規范協同,區分場景治理

由于法律影響的必然有限,可以利用社會規范來協同法律治理,一方面增強隱私保護、平衡公共權力,另一方面柔性治理邊際性問題、維護社會秩序。在保護隱私方面,由于部分群體會希望某些輕微的違法行為、某些灰色地帶的行為、某些嘗試突破現行法律進行創新的行為不受公共權力干預,因此盡管法律將執法需求規定為隱私與個人信息保護的例外,也仍然存在要求在執法過程中保護個人隱私、降低個人自由之行使風險的社會輿論與社會規范,可以借助合理隱私期待與場景理論進入隱私法律制度,與實體正義、程序正義要求一道限制公共權力。④參見邱遙堃:《互聯網平臺報告違法信息的制度邏輯》,載《地方立法研究》2022 年第3 期,第93 頁。在維持秩序方面,對前述邊際性問題并非放任自流,而是利用社會規范進行柔性治理,并保持與對立面的溝通和相互諒解。例如,對通常被稱為“擦邊”的各類行為與內容,法律難以劃定非黑即白的行為邊界,但可通過充分展示用戶評論乃至評分,平臺與行業的正向引導與倡議等方式,利用社會規范對此類行為進行肯定或否定的評價,甚至細化法律未能明確規定的行為判斷規則,逐漸形成可上升為法律的普遍社會規范,促進守法與執法的有機統一。⑤參見戴昕、申欣旺:《規范如何“落地”——法律實施的未來與互聯網平臺治理的現實》,載《中國法律評論》2016 年第4 期,第95-97 頁。因此,社會規范在補充法律影響、調整隱私義務方面,能夠發揮不容小覷的作用。誠然,由于社會文化的多元發展,常常難以達成普遍性的社會共識,因此不應當對相關問題進行一刀切的允許或禁止,而應當區分不同場景,采取不同措施,在特定場景中維護公共與私人之間的平衡。

六、結語:隱私研究的法社會學拓展

關于隱私的法學研究具有天然的法社會學性質,因為界定隱私的法律教義是合理隱私期待理論,這一理論以社會規范承認的合理隱私范圍作為法律對隱私的保護范圍,而且當前最具影響力的隱私法學理論——場景理論——亦是對合理隱私期待的發展,關注特定場景下的合理隱私期待。①See Helen Nissenbaum, Privacy as Contextual Integrity, 79 Washington Law Review 119, 119-157 (2004); Helen Nissenbaum, Privacy in Context: Technology, Policy, and the Integrity of Social Life, Stanford University Press, 2010, p.121-144.然而隱私研究仍然以法教義學為主,最終落腳為特定問題上隱私保護范圍的法教義學界定,而非自覺從法社會學的角度切入隱私問題,也沒有回到法社會學關注的法律與社會之互動問題。

本文研究作為義務的隱私之理論內涵與制度目的、數字時代下的挑戰與應對,有助于開辟隱私研究領域的法社會學進路。這一進路不僅能夠全面審視隱私問題所包含的理論與實踐內涵,從公私關系界定的根本問題切入,開辟相對于隱私權利的隱私義務,并以此作為社會秩序與個人自由之平衡的又一杠桿,還能從隱私問題的討論回歸法社會學核心的法律與社會之關系問題,并在數字時代過度管制與過度放任的兩極趨勢之間窺視法律與社會的新型互動狀態。