行政機關公開負面信息與權利保護*

［日］高田倫子 著 張榮紅 譯*

引言

本文旨在闡明在德國是如何討論制裁性公開的。

長期以來，德國的主流觀點認為，即便針對違法者，作為制裁公開其姓名等信息的行為，侵害其基本權利，甚至是人的尊嚴，是不被憲法所允許的。但是，近年來，以經濟行政法領域為中心，被認為具有制裁性質的公開（經常在英語中被表述為 naming and shaming），尤其通過歐盟法被引入德國法，對其采取何種應對成為一個課題。

在與日本法的比較中值得關注的是，有觀點將這種公開視為行政制裁的一種，認為應當對其（至少也要在進行一定弱化的方式上）適用關于刑罰的嚴格憲法標準。該觀點過去以片斷、零散的方式被提出來①Z.B.F.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.275ff.；M.M?stl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.1 ff.，最近被作為專題著作的主題得到綜合性的研究②P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019.簡單的書評有R.Wallau.Naming and Shaming ― Zwei neue Monographien zum Thema，ZLR 2020，S.251f.，正逐漸形成一個有影響力的立場。該立場一方面并不從根本上否定制裁性公開，另一方面認為從權利保護的角度，把制裁性公開只作為不利行政處分予以對待是不充分的。

在下文中，首先對德國圍繞行政機關公開負面信息的問題狀況發生的變化進行概觀。之后，作為制裁性公開的立法例，選取《證券交易法》（Wertpapierhandelsgesetz，WpHG）的有關規定作一分析。其后，對認為應當對制裁性公開適用與刑罰相同的特別憲法標準的學說作一介紹。該學說根據把行政制裁定性為“類似刑罰的措施（straf?hnliche Ma?nahme）”的聯邦憲法法院判例展開，基本上得到了廣泛支持。不過，關于具體何種公開包含在內，仍存在爭議。最后，對日德關于制裁性公開觀念的不同作一考察。

另外，“制裁”這一概念在多種含義下被使用，在本文中指以對過去的違反法規行為予以譴責為目的科以不利影響的國家措施，在后文中會作詳細討論。

一、德國問題狀況的變化

（一） 作為行為控制的公開

在德國，一直以來只在“向公眾提供信息（Publikumsinformation）”的框架下來討論行政機關公開負面信息③關于討論狀況的概觀，C.Bumke.Publikumsinformation，DV 2004，S.6ff.布姆克（C.Bumke）把“向公眾提供信息的活動”定義為：“國家為了執行國家任務，以公開告知關于事實關系、意圖、評價的信息為目的，在具體的行政程序之外面向公眾進行的、歸責于國家的一切信息提供活動”。。在20 世紀80 年代之后，隨著對國家的認識和市民觀念的變遷，這種國家活動在學界引起了極大的關注。國家應從傳統的介入國家轉換為以社會的自我規制和市民的自我責任為中心的保障國家（Gew?hrleistungsstaat）④關于保障行政，參見板垣勝彥：《保障行政の法理論》，弘文堂2013年版，第43頁以下。的觀念得到了滲透，也認識到了民事主體能夠利用充分信息的重要性⑤Vgl.C.Bumke.Publikumsinformation，DV 2004，S.8.。其時，國家提供信息的行為，被視為一種在通過創造知識提高市民行為能力的同時，也為處理公共任務對市民行為進行間接控制的手段（“作為控制手段的信息提供（Information als Steuerungsinstrument）”①I.Spiecker genannt D?hmann.§23 Informationsverwaltung，in： Kahl/Ludwigs （Hrsg.）.Handbuch des Verwaltungsrechts，Bd.I，2021，Rn.63.）。

但是，根據信息接收者之公眾的反應，國家提供信息的行為可能會對自身信息被公開一方造成重大損害。國家對危險行為或存在問題的產品發出的警告（Warnung），就是其典型例子②關于警告，C.Cusy.§23 Die Informationsbeziehungen zwischen Staat und Bürger，in： Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann/Vo?kuhle （Hrsg.）.Grundlagen des Verwaltungsrechts，Bd.Ⅱ，2.Aufl.，Rn.100ff.。它存在在導致社會評價降低的同時，也對企業造成經濟損失的可能性。因此，學界認為，國家提供信息的行為雖然其本身只不過是事實行為，但在一定情形下，應當與行政行為一樣，對其進行法律控制。在這里尤其成為問題的是，是否需要法律的授權依據；在基本權利保護的框架下，雖然提供信息的行為對私人產生的影響只是間接且事實性的，但是否應當將其視為對基本權利保護領域的介入（Eingriff）③對該問題進行研究的有代表性的學者的論文有：F.Schoch.Die Schwierigkeiten des BVerfG mit der Bew?ltigung staatlichen Informationshandelns，NVwZ 2011，S.193ff.。聯邦行政法院和聯邦憲法法院在許多案件中對這些問題作出了判斷④Vgl.BVerfGE 105，252；105，279；113，63；BVerwGE 131，171；151，228.日文的介紹有：丸山敦裕：《情報提供活動の合憲性判斷とその論証構造——グリコール決定を手がかりに》，《阪大法學》第55卷5號（2006年），第121頁以下；松戸浩：《行政指導の法的根拠（2）》，《広島法學》第30卷2號（2006年），第27頁以下。，可以說現在在一定程度上已經確立了基本觀點⑤具有很強前瞻性的總結，A.Vo?kuhle/A.-B.Kaiser.Grundwissen ― ?ffentliches Recht： Informationshandeln des Staates，JuS 2018，S.344f.。

（二） 新問題：作為制裁的公開

與此相反，作為間接強制或制裁的公開，極少被納入討論范圍中⑥山本隆司《行政上の主観法と法関係》（有斐閣2000年版，第420頁）早就指出了日德問題狀況的不同，即“德國的警告等行為多數是實現行政目的的‘直接’手段，而日本實定法上的‘公開’多數具有‘間接’強制或‘制裁’的性質”。。主流觀點認為，特別是作為制裁的公開，會侵害基本權利，甚至是人的尊嚴，至少對于自然人基本上應當禁止⑦Vgl.K.Waechter.Pr?vention durch Pranger ― die Rückkehr der Stigmata，VerwArch 92，2001，S.370；關于名譽刑（Ehrenstrafe）：M.Kubiciel.Shame Sanctions ― Ehrenstrafen im Lichte der Straftheorie，ZStW 118，2006，S.44ff.；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.244ff.。制裁性公開屢屢被比喻為“恥辱柱（Pranger）上的刑罰”⑧Vgl.F.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.275f.；M.M?stl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.1.。把制裁性公開與已在1849 年被保羅教堂憲法第139 條明文廢除的中世紀刑罰進行比較，除了加深對制裁性公開這一手段問題性的印象外并不存在其他意義，但是一直以來對其持有很強的警惕態度這一點是毋須置疑的⑨與之相對照的是美國的狀況。關于Shame Sanction的代表文獻有：D.M.Kahan.What Do Alternative Sanction Mean?.University of Chicago Law Review，Vol.63（1996），pp.631-653；J.Q.Whitman.What is Wrong with Inflicting Shame Sanctions?.The Yale Law Journal，Vol.107（1998），pp.1055-1092.在該論文中，惠特曼（J.Q.Whitman）也討論了納粹時期德國對該手段的使用（pp.1083-1085）。。

但是，近幾年來問題狀況發生了變化。例如，公法學者弗朗茨·賴默爾（Franz Reimer）在2010 年的論文中探討了制裁性公開的問題。在文章開頭，他寫道：“向公眾提供信息的行為，作為高權性的形成手段被公眾熟知，享有作為行為形式的地位。不僅如此，國家利用信息并不限于關于初始的行為控制的第1 層面和關于行政法上義務履行的第2 層面。受歐洲共同體的影響，國家也在第3 層面上使用這一行為形式，即關于對已經發生的違法行為施加制裁的層面?！雹貴.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.275.同為公法學者的克里斯蒂安·瓦爾德霍夫（Christian Waldhoff）也于2013 年在關于根據《食品飼料法》（Lebensmittel-und Futtermittelgesetzbuch，LFGB）作出的違法信息公開案的判決解說中，最后補充道：“在德國，在罰款（Bu?geld）或古典的行政執行之外，幾乎不存在任何行政制裁。與此相反，在外國諸國的法秩序和刑法中，“Naming” 和“Shaming” 作為具有驚人效果的制裁手段，得到了更加開放性的討論。在本文所介紹的決定②VGH Mannheim，Beschluss v.28.1.2013-9 S 2423/12，NVwZ 2013，S.1022；VGH München，Beschluss v.18.3.2013-9 CE 12.2755，GewArch 2013，S.361.中，兩行政法院都提到了通過公開意圖達到的恥辱柱效果（Prangerwirkung）。也讓我們產生一種印象，正如多數情形一樣，超過歐洲層面，對我們而言也頗有意思的制裁的調色板可能會擴大（Erweiterung der Sanktionspalette）③C.Waldhoff.Allgemeines Verwaltungsrecht，Lebensmittelrecht： Naming and Shaming，JuS 2013，S.860.瓦爾德霍夫（Christian Waldhoff）在同一年的另一篇論文（ders.，§46 Vollstreckung und Sanktionen，in： Hoffmann-Riem/Schmidt-A?mann /Vo?kuhle （Hrsg.）.Grundlagen des Verwaltungsrechts，Bd.3，2.Aufl.，2013，Rn.212）中也談到了通過歐盟法引起“行政制裁復興”的可能性。。

通過上述文獻可以確認，在德國，不僅要把之前作為行為控制的公開，更不得不把通過歐盟法展開的作為制裁的公開納入視野之中。

二、制裁性公開的（潛在的）立法例

在對關于如何應對制裁性公開的學說進行考察前，首先對其立法例作一觀察。在此，從近幾年公開手段被頻繁引進的金融市場法領域中④F.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.286列舉了在經濟行政法領域公開手段特別得到采納的原因：①行為者的非匿名性，換言之，并非公眾社會，而是一部分、專業性的公眾（Teil-und Fach?ffentlichkeit）成為公開的共鳴板；②對企業而言，聲譽（Reputation）有時是比金錢更為匱乏、更難處理的資源。P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.62ff.也持相同觀點。，選取《證券交易法》的相關規定⑤制裁性公開的其他立法例有《銀行法》（Gesetz über das Kreditwesen，KWG） 第60b條和第 60d 條、《食品飼料法》第40條第1a款、《溫室氣體排放權交易法》（Gesetz über den Handel mit Berechtigungen zur Emission von Treibhausgasen，TEHG） 第30條第4款等。近年來，在聯邦憲法法院中，《食品飼料法》第40條第1a款的合憲性受到爭議。雖然法院認為該規定原則上合憲（BVerfG，Beschluss v.21.3.2018-1 BvF 1 /13，BVerfGE 148，40），但學說仍認為其存在違憲的嫌疑。。

（一）《證券交易法》舊第40b條（現第123條）

《證券交易法》中最早的公開規定是2004 年設置在第12 章“刑罰和罰款規定”中的舊第40b 條（現第123 條）①由于《證券交易法》通過2018年的《第二次金融市場修正法》（Zweites Finanzmarktnovellierungsgesetz，2.FiMaNoG）進行了重編，重新排列了條文序號，因此在下文中根據需要一并列舉新舊序號。②關于同一時期設置的德國會計監管所（DPR）實施程序的《證券交易法》舊第37q條（現第109條）也對公開作了規定，不過由于是特殊規定，因此在本文中不作討論。關于該條，參見：F.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.278；P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.85ff.。該條是對《市場濫用指令》（Market Abuse Directive 2003/6/EC）第14 條第4 款進行國內法轉化的條文，其規定如下：聯邦金融監管局（Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht，BaFin）“只有在適合（geeignet）且有必要（erforderlich）消除或防止第4 條第1 款第2 句規定的不良狀況（Missst?nde）時，可以（kann）在自己的網站上公開以違反本法規定的禁止或命令為理由作出的不可訴（unanfechtbar）措施。但是，公開可能對金融市場造成顯著危險，或對相關人造成不合比例的損害的，不在此限”。

本條的目的在于，為了消除或防止《證券交易法》舊第4 條第1 款第2 句（現第6 條第1 款第2 句）規定的不良狀況③《證券交易法》舊第4條第1款第2句規定的“不良狀況（Missst?nde）”，指不可忍受的行為形態或其狀態。根據該規定，聯邦金融監管局負責處理可能會擾亂符合正常秩序的交易的實施、對金融市場造成不利影響的不良狀況。Vgl.D.D?hmel.§4，in：Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.15ff.另外，K.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.11認為每個違反（jeder Versto?）都可構成“不良狀況”，而K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.6則認為，違反進一步擴大，對市場造成許多不利影響是其成立要件。，通過公開對違法行為采取的措施來對市場參與者造成威懾④K.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.1；M.P.Wa?mer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.3；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.4.。值得注意的是，首先，公開的對象限定為在抗告訴訟中不可訴的，即具有形式存續力（formelle Bestandskraft）的決定⑤關于Bestandskraft的概念，H.Maurer/C.Waldhoff.Allgemeines Verwaltungsrechts，20.Aufl.，2020，§ 10 Rn.12ff.。其次，公開必須與消除或防止不良狀況的目的之間存在比例關系⑥K.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.11ff.；M.P.Wa?mer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.6 f；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider（Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.6 f.。在相當性（Angemessenheit）審查中，應當對舊第4 條第1 款第2 句的不良狀況可能造成的損害，與公開對金融市場造成的顯著危險或對相關人（即被下達“不可訴措施”的主體）造成的損害之間進行衡量⑦K.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.14；M.P.Wa?mer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.6 f.；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.7.Vgl.auch BT-Drucks.15/3174，S.41.。最后，雖然符合法律規定的要件，但是根據所謂的“可以規定（Kann-Vorschrift）”，聯邦金融監管局被賦予了裁量（Ermessen）①K.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.15；M.P.Wa?mer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.7；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.8.。但從結果來看，德國在很長時間內并沒有使用這個新手段②關于聯邦金融監管局公開的實務，P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.97ff.。

（二）《證券交易法》舊第40c條（現第124條）、舊第40d條（現第125條）以及第126條

但是，以2008 年的金融危機為分界線，歐盟的政策發生了改變，關于公開的觀念也出現了變化，即要求在歐盟內加強對金融市場的制裁，特別是加盟國間關于制裁規定的內容和適用的差異成了批判的對象③參見：成為歐洲金融監管體系改革根據的德拉羅西埃報告（The High Lebel Group on Financial Supervision in the EU，Report，2009，p.23）。。對此，歐洲委員會在2010 年發布了《加強金融服務領域制裁規定》的通知，提出了關于加盟國間制裁規定在最低限度內近似（Approximation）的具體方案。其中指出，制裁性公開可以使制裁制度發揮作用，有助于違法的一般預防，因此“應當規定監管機構負有……原則上公開制裁的義務”④COM 2010，716 final，p.12.。

之后，德國《證券交易法》通過歐盟法引入了很多公開規定，其內容也較以前嚴格。首先，在2010 年以后，對舊第40b 條依次增加了從第2 款到第4 款的規定。其中第3 款和第4 款重新規定了公開的對象，采用了與前面提到的第40b 條第1 款相同的基本構造。不過，在這里規定“必須”公開，否定了聯邦金融監管局的裁量。兩規定都是根據EU（EC）規則作出的修改，這些規則已經規定公開是必須采取的手段⑤《證券交易法》舊第40b條第3款的根據是EC規則No 1060/2009第36條第2句的規定，舊第40b條第4款的根據是EU規則No 648/2012第12條第2款以及第88條第2款的規定。。

其次，作為將歐盟法標準向國內法的轉化，2015 年舊第40c 條（現第124 條）、2016 年舊第40d 條（現第125 條）、2018 年第126 條分別增加了關于公開的新規定⑥《證券交易法》舊第40c條的根據是透明度指令（Transparency Directive 2013/50/EU）第28b條第1款第a項和第29條的規定，舊第40d條的根據是EU規則No 596/2014第34條的規定，第126條的根據是EU指令2014/65/EU第71條的規定。。值得注意的是，這些規定只規定了“立即（unverzüglich）”公開，并未將公開對象限定為在抗告訴訟中不可訴的措施和制裁。根據反對解釋，可以訴諸法院的關于措施和制裁的決定也包含在公開對象之中⑦Vgl.C.Seibt/B.Wollenschl?ger.Revision des Europ?ischen Transparenzregimes： Regelungsinhalte der TRL 2013 und Umsetzungsbedarf，ZIP 2014，S.553；U.Nartowska/M.Knierbein.Ausgew?hlte Aspekte des “Naming and Shaming” nach §40c WpHG，NZG 2016，S.258.。其后的規定也可明確證明該解釋是正確的。舊第40c 條第2 款第2 句和舊第40d條第4 款規定，公開尚未發生存續力或確定力的決定時，應當注明；第126 條第4 款規定，當采取了法律救濟手段（Rechtsbehelf）時，應當在網絡上公開該信息。

通過上述分析，可以確認，在金融市場法領域，德國法通過歐盟法引入了公開的規定，而且其內容在金融危機之后逐步得到強化①P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.100把這個發展趨勢總結為“更多的公開、更早的公開、更少的行政機關決定余地”。。不過，對于這些規定是否具有制裁的性質，仍存在爭議，需要進行詳細的分析［后述三（三）］。

三、作為“廣義刑罰”的制裁性公開

鑒于在現實中德國法引入了許多被認為具有制裁性質的公開規定，學術界對制裁性公開的問題展開了更為深入的研究。其中有一個學說引發關注，該學說不像以前一樣對制裁性公開持完全拒絕的態度，而是試圖將其納入德國法制裁體系之中②Z.B.F.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.275ff.；M.M?stl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.1 ff；P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019.簡單的書評有R.Wallau.Naming and Shaming ― Zwei neue Monographien zum Thema，ZLR 2020，S.251f.。。

（一） 對制裁的特別憲法要求

1.分類為行政制裁及其意義

根據該學說，制裁性公開與對違反秩序的罰款并列，是行政制裁的一種。將公開定性為行政制裁具有重要的法律意義。這是因為，正如下文（二）中所詳述的那樣，在德國，一般認為行政制裁與刑罰相同，適用特別的憲法要求③日本的相同主張，參見：佐伯仁志：《制裁論》，有斐閣2009年版，第17頁以下。。

這個立場尤其與歐盟關于行政制裁的理解形成對照④制裁的立法權限傳統上屬于加盟國，但歐盟在以前就為了確保法律實施的實效性對違法行為創設了制裁規定。Vgl.J.Schwarze.Rechtsstaatliche Grenzen der gesetzlichen und richterlichen Qualifikation von Verwaltungssanktionen im europ?ischen Gemeinschaftsrecht，EuZW 2003，S.261.最遲在《里斯本條約》中對刑事處罰之外的制裁，隨后根據《歐盟運行條約》第83條第2款的規定對刑事處罰的調整進行規定的權力，被賦予給了歐盟。Vgl.P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.47f.。在歐盟，行政制裁作為法律執行（實施）手段的一種⑤法實施（Law Enforcement）的觀念源自美國法。把同樣的觀點作為“法執行體系”在日本法中展開研究的有：曽和俊文：《行政法執行システムの史的展開》，載曽和俊文：《行政法執行システムの法理論》，有斐閣2011年版，第1頁以下。也可參見對美國證券行政的法執行體系進行的分析：宇賀克也：《SECによる法執行》，載宇賀克也：《行政手続法の理論》，東京大學出版會1995年版，第239頁以下。，一直以來并未要求對其采取特別的法律對待⑥在德國法中也存在這種觀點。例如，C.Waldhoff.Allgemeines Verwaltungsrecht，Lebensmittelrecht： Naming and Shaming，JuS 2013，S.860.，Grundlagen des Verwaltungsrechts，Bd.Ⅲ，Rn.5，8 und 11指出，在重視行政的實施功能而非個人自由的“控制觀點（Steuerungsperspektive）”的立場下，不拘預防性強制手段和懲罰性強制手段的區別，“行政法義務的法律實現”成為認識的基準點。。對于這一點，在歐盟法研究領域知名的公法學者尤爾根·施瓦茲（Jürgen Schwarze）作了如下闡述：“學說基本上一致要求至少在懲罰性行政制裁法領域必須適用刑法的根本原則，而歐洲委員會和歐洲法院迄今為止并未明確承認刑法和刑事程序法基本原理的適用。這些機關一方面指出將制裁法分類為行政程序?！硪环矫嬗殖姓J沒有明文分類為刑法的，在一定情況下應當通過一般法律原則提供同等保護?！瓝Q言之，共同體法規定的制裁具有何種性質，據此特別是關于刑法原則的適用會引導出何種結論，仍然在一定程度上處于不確定狀態”①J.Schwarze.Rechtsstaatliche Grenzen der gesetzlichen und richterlichen Qualifikation von Verwaltungssanktionen im europ?ischen Gemeinschaftsrecht，EuZW 2003，S.261f.。

僅僅因為該制度源自歐盟法這一點，本文所列舉的關于制裁性公開的學說就更加強烈地認識到其與歐盟關于行政制裁理解之間的對抗關系。該學說強調，從法律執行的有效手段這一角度來分析制裁性公開具有一定的意義，但是不得因此而掩蓋其作為制裁的性質②P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.50f.。

2.相關憲法原則

與制裁性公開相關聯的憲法原則，除《基本法》第103 條第2 款的罪刑法定主義之外，雖然并不存在其他明文規定，但可以列舉根據《基本法》推導出的責任主義（Shuldprinzip）和無罪推定原則（Unschuldprinzip）。毋庸置疑，不具有制裁性質的公開也服從法律控制，而對于制裁這一特殊的介入，一般認為有必要通過上述諸項原則加以更高強度的權利保護。

首先，根據罪刑法定主義，不僅要求犯罪和刑罰的法定，也要求刑罰法規的明確性。如果該要求也適用于制裁性公開③聯邦憲法法院認為，刑罰法規明確性的要求適用于違反秩序法。Vgl.BVerfGE 38，348 （371）.有的學說認為，對于其他“類似刑罰的措施”也適用該原則。Vgl.E.Schmidt-A?mann.Art.103 Abs.2，in： Maunz/Dürig （Hrsg.）。GG，1992，Rn.195.佐伯仁志：《制裁論》（有斐閣2009年版，第18頁以下）也指出，“關于行政制裁，一般認為根據侵害保留原則應當存在法律依據，而根據罪刑法定主義原則，制裁的要件和效果必須明確規定在法規中”。，則只存在法律的授權依據是不充分的，也要求明確規定其要件和效果。另外，對于同樣通過罪刑法定主義推導出的禁止溯及處罰，也適用同樣的結論。如果該要求也適用于制裁性公開，則會適用與一般的禁止溯及效相比更為嚴格的，即不允許衡量、禁止例外的絕對禁止④Vgl.BVerfGE 30，367 （385） ；95，96 （131）.概觀性分析，Vgl.H.Schulze-Fielitz.Art.103 Ⅱ，in： Dreier （Hrsg.）.GG.3.Aufl.，Bd.Ⅲ，2018，Rn.50f.關于這一點對單個法律進行分析的：U.Nartowska/M.Knierbein.Ausgew?hlte Aspekte des “Naming and Shaming” nach § 40c WpHG，NZG 2016，S.259f.（《證券交易法》舊第40c條）；D.Uwer/M.Rademacher.Das verfassungsrechtliche Rüchwirkungsverbot bei der Bekanntmachung bankaufsichtlicher Ma?nahmen nach §60b KWG，BKR 2015，S.145ff.（《銀行法》第60b條）。。

其次，責任主義以《基本法》第20 條第3 款的法治國原理為根據⑤Vgl.BVerfGE 20，323 （331）.。根據該原理，要求構成要件和法律效果合乎事實（sachgerecht），處于互相協調的關系。因此，刑罰必須與違法行為的嚴重程度和行為人的責任之間存在恰當的關系①Vgl.Schulze-Fielitz.Art.20 Ⅲ，in： Dreier （Hrsg.）.GG，3.Aufl.，Bd.Ⅲ，2018，Rn.194ff.。該要求被認為是“禁止過剩限制（überma?verbot）”在刑法上的特殊表達，聯邦憲法法院認為相當于比例原則審查的第三階段（相當性，狹義的比例原則）②Z.B.BVerfGE 34，261 （266） ；50，125 （133）.Vgl.auch I.Appel.Verfassung und Strafe.Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens，1998，S.192ff.。如下文所述，聯邦憲法法院認為“類似刑罰的措施”也適用責任主義，如果制裁性公開包含在內，則需要滿足責任主義的要求。那時，公開造成的后果幾乎不可預測，隱藏著出現出乎意料的可能這一特性，會成為一個問題點③Vgl.P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.273f.M.B?cker.Konsumrelevante Ver?ffentlichungen durch Beh?rden.Typen und Regelungsprobleme am Beispiel der Lebensmittelüberwachung，JZ 2016，S.599認為，公開“這種缺乏精確性的制裁手段，基本上無法滿足根據責任進行制裁（schuldangemessene Sanktion）的要求”。在日本，也對公開造成的后果有可能過大這一問題表示了擔憂。例如，磯部哲《行政保有情報の開示·公表と情報的行政手法》（載磯部力等編：《行政法の新構想2》，有斐閣2008年版，第364頁）指出，“從比例原則的角度，原則上有必要把信息手段作為補充性手段”。。

同樣根據法治國原理推導出來的無罪推定原則④Vgl.BVerfGE 35，311 （320）.Vgl.auch K.-P.Sommermann.Art.20 Abs.3，in： v.Mangoldt/Klein/Starck （Hrsg.）.GG，Bd.2，7.Aufl.，2018，Rn.324.，對制裁性公開也具有重要的意義。該原則關系到應當在何時公開這個問題。根據該原則，如在上文觀察的那樣，在行政機關的決定尚未發生存續力或確定力的階段進行公開的做法，會引發質疑⑤對《食品飼料法》第40條第1a款規定的公開中這一問題的討論有：M.M?stl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.4f.；R.Hamm.Im Zweifel für den virtuellen Pranger？ Das BVerfG，der Verbraucherschutz und die Unschuldsvermutung，NJW 2018，S.2099.。公開導致的信息擴散是不可逆的，對錯誤信息進行事后訂正是困難的，正因如此，該原則的適用更加重要⑥P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.43.。

（二） 關于“廣義刑罰”的聯邦憲法法院判例

盡管如此，把制裁性公開與刑罰予以同樣對待的觀點是不常見的。但是，這在德國并非全然特殊的觀點。聯邦憲法法院一直以來就認為，對“廣義刑罰”或“類似刑罰的制裁”應當適用罪刑法定主義和責任主義。

聯邦憲法法院在下述3 個含義下使用“刑罰（Strafe）”這一概念⑦關于該區分，I.Appel.Verfassung und Strafe.Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens，1998，S.236ff.：①權限法上的刑罰概念；②廣義刑罰（類似刑罰的措施）概念；③狹義刑罰概念。除在聯邦與州之間進行權限分配時使用①這一特殊概念外⑧詳細討論，I.Appel.Verfassung und Strafe.Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen staatlichen Strafens，1998，S.237f.，在這里可能成為問題的是②和③。兩者中更廣為熟知的應當是③狹義刑罰概念。聯邦憲法法院認為，只有當對違法行為的譴責具有“社會倫理上的無價值判斷（Unwerturteil）”或者“社會倫理上的否認（Missbilligung）”的含義時，才屬于狹義刑罰，即刑事處罰 （Kriminalstrafe）①Vgl.BVerfGE 9，167 （172）.聯邦憲法法院也在2015年的判決（BVerfGE 140，317 （345f.） ）中，作了如下闡述：“在德國法范圍內，刑罰遠遠超出了負擔性法律介入或對行為人施加危害的含義。在這里，作為刑事處罰的特征，除了這種介入或危害之外，還存在通過刑事處罰進行斥責或譴責，即社會倫理上的譴責或特別的道德上的否認。因此，基本法意義上的刑罰，不僅指對某些違法的譴責，也包含對更加深遠的，即以社會倫理為根據的一部分法律上的侵害的譴責?！?。狹義刑罰概念除了確定刑法上的法官保留范圍之外，尤其也被用來劃定對違反秩序的罰款和刑事處罰之間的界限②關于第二次世界大戰后德國的除罪化（Entkriminalisierung）傾向，田中良弘：《20世紀における行政罰の変遷》，載田中良弘：《行政上の処罰概念と法治國家》，弘文堂2017年版，第125頁以下。。

而在另一方面，聯邦憲法法院也在更為廣泛的含義上使用了刑罰概念，對刑事處罰之外的措施也適用了刑法原則。早在1959 年的決定中，就對罰款適用了責任主義③BVerfGE 9，167.日文的介紹有：山本隆司：《行政制裁の基礎的考察》，載長谷部恭男等編：《高橋和之先生古稀記念 現代立憲主義の諸相》，有斐閣2013年版，第275頁以下。。對罰款之外的措施，以具有類似刑罰的性質為限度，也采取了同樣的對待。例如，在《民事訴訟法》第890 條第1 款規定的秩序金（Ordnungsgeld）的法律性質成為爭議的案例中，聯邦憲法法院作了如下闡述：“所有的刑罰，即對符合犯罪的違法的刑罰以及對其他違法的類似刑罰的制裁（straf?hnliche Sanktion），都把責任作為必要條件這一原則，是憲法層面的原則。該原則以法治國原理為根據?！雹蹷VerfGE 20，323 （331）.法院接下來明確闡述了與刑罰具有類似性是什么意思，即區分“類似刑罰的制裁”與其范圍之外措施的標準是什么?！靶塘P，包括秩序罰（Ordnungsstrafe）在內，與純粹的預防措施（reine Pr?ventionsma?nahme）不同，具有以對法律禁止行為進行懲罰（Repression）和報應（Vergeltung）——即使不局限于此，畢竟也以此——為目的的特征?！雹軧VerfGE 20，323 （331）.基于此，《民事訴訟法》第890 條第1 款的秩序金，由于“不僅是執行根據債權人的申請作出的臨時處分的結果，也是債務人應當對違法行為承擔責任的結果”，因此認為對其應當適用責任主義⑥BVerfGE 20，323 （332）.。

之后，聯邦憲法法院也一直維持著“廣義刑罰”這一范疇。例如，在《刑法》第73d 條的擴大沒收（erweiterter Verfall）⑦關于擴大沒收，參見公文孝佳：《利益収奪の拡大と限界について——ドイツ刑法改正を素材として》，《北大法學論集》第47卷6號（1997年），第1933頁以下。的法律性質成為爭議的2004年的決定中，法院作了如下闡述：“與刑罰具有同樣效果的制裁，也服從責任主義。不過，并不是說某一措施與對自由或財產的損害有關聯，事實上發揮著危害的效果，僅據此該措施就與刑罰相類似，而是說在判斷法律后果是否具有刑罰的性質時，還必須考量其他的評價標準，尤其是命令的法律根據以及立法者通過該手段所要追求的目的（Zweck）?！雹郆VerfGE 110，1 （13f.）根據其語詞、體系以及立法經過，《刑法》第73d 條沒收所得的目的，并不在于對行為進行譴責或報應而施加危害，而在于預防，即消除誘發行為人采取更多犯罪行為的利益，因此，它不是類似刑罰的措施①BVerfGE 110，1 （14ff.）。

如上所述，與“狹義刑罰”并列，聯邦憲法法院對“廣義刑罰”概念作了發展。確實，學說一直以來只把關注點放在刑事處罰和罰款的區別上，并未對后者的刑罰概念展開深入的討論②P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.158認為，懲罰和預防之間的界限劃定“在（刑法）學說中被不合理地忽視”，“除聯邦憲法法院外，并不存在可稱之為牢固的主流學說的觀點”。Vgl.auch P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.70f.。但是，該概念在歐洲人權法院的判例中也已經得到承認③參見高山佳奈子：《行政制裁法の課題》，《法律時報》第85卷12號（2013年），第4頁。關于首要案例的恩格爾案（Engel and others v.The Netherlands，ECtHR Judgement of 8.6.1976，Application no.5100/71；5101/71；5102/71；5354/72；5370/72），《自律的解釈：軍人に対する“懲罰”と條約上の概念としての“刑事上の罪”》，載戸波江二等編：《ヨーロッパ人権裁判所の判例Ⅰ》，信山社2019年版，第139頁以下（坂元茂樹執筆）。，可以說在德國法中該概念的重要性也日趨增大④山本隆司《行政制裁に対する権利保護の基礎的考察》（載磯野彌生等編：《宮崎良夫先生古稀記念 現代行政訴訟の到達點と展望》，日本評論社2019年版，第237頁）也指出，“法國憲法法院和德國聯邦憲法法院都從正面承認了行政制裁的存在，并呈現出了對行政制裁適用與刑事制裁相同憲法原理的趨向?！罱?，這種趨向通過適用《歐洲人權條約》的歐洲人權法院的判例得到強化”。。

（三） 包含在“廣義刑罰”之內的公開的范圍

根據聯邦憲法法院的判例，把以制裁為目的的公開分類為“廣義刑罰”，這一觀點作為基本觀點應當得到首肯。不過，關于具體何種公開包含在內，仍存在爭議。下面，主要以前面提到的《證券交易法》為素材，指出2 個問題。

1.公開的目的：預防和懲罰的關系

第1 個問題是如何確定公開的目的⑤從一般的比例原則，即為實現一定的行政目的公開的內容、期間等是否必要且相當的角度，確定公開的目的也是重要的。關于這一點，參見林晃大：《制裁的公表に関する一考察 行政過程における位置づけに基づく分析》，載曽和俊文等編：《芝池義一先生古稀記念——行政法理論の探求》，有斐閣2016年版，第266頁以下；仲野武志：《続·行政上の公表論》，《法學論叢》第186卷5、6號（2020年），第38頁以下。。根據聯邦憲法法院的判例，只有懲罰性制裁屬于“廣義刑罰”，預防性行政措施不包含在內，但是劃定兩者的界限并非易事。

《證券交易法》舊第40b 條（現第123 條），雖然被放置在“刑罰和罰款規定”的章節中，但對于其是否具有制裁的性質，學說上的觀點也并不一致。一方面，認為其目的在于預防（Pr?vention）的觀點，作為權威觀點早就存在。作為有代表性學者的刑法學者卡斯滕·阿爾滕海因（Karsten Altenhain）作了如下闡述：“（根據《證券交易法》第40b 條的規定），通過公開來消除或防止不良狀況（第4 條第1 款第2 句）。因此，公開的目的是對市場參與者進行威懾（Abschreckung）?！雹轐.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.1.Vgl.auch M.P.Wa?mer.§40b，in：Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.3；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.4.“確實，該威懾作用讓人想起刑法，但是其中存在重大不同。在刑法中，制裁是施加危害，其程度首先是對人格譴責可能性的程度，并非對當下存在的預防必要性。與之相對，在第40b 條中，公開的命令僅依賴于預防必要性，加之，服從于作為目的所追求的威懾不得通過對相關人造成不合比例的損害來獲取這一條件?！边@樣一來，第40b條的公開應當屬于危險防御（Gefahrenabw?hr）措施①K.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.5.Vgl.auch M.P.Wa?mer.§40b，in： Fuchs （Hrsg.）.WpHG Kommentar，2009，Rn.4 ；K.Vogel.§40b，in： Assmann/Schneider （Hrsg.）.WpHG Kommentar，6.neu bearbeitete und erweiterte Aufl.，2012，Rn.4.沃格爾（K.Vogel）指出，認為本規定的公開只是作為“shaming”或恥辱柱（Pranger），甚至是受到國家支持的“私刑（Lynchjustiz）”發揮作用，或者特別是作為這些發揮作用的觀點，是“歪曲（Verzeichnung）”，如果基于這樣的理由進行公開，該公開是違法的（Rn.4）。。

賴默爾（Franz Reimer）也支持該立場。不過，他認為，《證券交易法》舊第40b 條的公開，除了預防外還具有懲罰的功能。如上所述，他強調應當區分初始的行為控制、行政法上的義務履行、制裁這3 個層面，而包含《證券交易法》在內的資本市場法領域，是顯示“在多數案例中劃定預防、實施［執行、“實施（Enforcement）”］、制裁之間界限是如何困難”的例子②F.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.278.M.M?stl.Verbraucherinformation und Anprangerung als gezielte Lenkungsmittel，GewArch 2015，S.4ff.也指出，在《食品飼料法》第40條第1a款的公開目的中，預防和懲罰“混雜（Gemengelage）”在一起。。他認為，最終該條規定的公開以預防為“重點”③F.Reimer.Adverse Publizit?t.Der Pranger im Verwaltungsrecht，J?R 58，2010，S.279.BVerwGE 47，255 （264f.） 也通過重點放在何處來對這一問題進行判斷。。

另外，也出現了重視《證券交易法》中公開的懲罰性質的學者④H.Fleischer.Erweiterte Au?enhaftung der Organmitglieder im Europ?ischen Gesellschafts-und Kapitalmarktrecht，ZGR 2004，S.476f.；E.Gurli.Handlungsformen der Finanzmarktaufsicht，ZHR 2013，S.890f.；P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.181.。例如，在博士論文中對該問題進行研究的菲利普·科赫（Philipp Koch），對懲罰和預防這一目的的關系作了如下整理：某一行政措施以“通過懲罰的預防”為目的，即“作為較遠目標的預防確實通過作為較近目標的懲罰來達成”時，該措施應當分類為懲罰性制裁⑤關于這一點，科赫（Philipp Koch）依據了關于刑事處罰的刑法目的論，特別是現在占據主流地位的合并說（Vereinigungstheorie）（P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.64ff.）。P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.159ff.也在制裁目的的分析中援引了刑罰目的論。。由于舊第40b 條的公開把因其自身的違法而對違法者科以危害作為對市場參與者的“威懾”來發揮作用，因此其屬于懲罰性措施⑥P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.181.在關于《民事訴訟法》第890條第1款的秩序金的判例中，聯邦憲法法院也把“以對法律禁止行為進行懲罰和報應——即使不局限于此，畢竟也以此（auch）——為目的”，作為“廣義刑罰”的要件（BVerfGE 20，323 （331））。。與此相對，認為不通過懲罰來追求預防目的的措施，是純粹的預防性行政措施。這種措施在結果上有時也對違法者造成巨大的負擔，但這種危害對措施的目的實現并不重要，原則上不期望這種危害的發生，在這一點上，它與懲罰性制裁區別開來①P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.72f.。當某一措施追求預防和懲罰兩方面的目的時，該觀點將其分類為制裁，以期擴大特別憲法要求的適用范圍②P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.75.。

2.公開的對象：措施和制裁的區別

第2 個問題是公開的對象，具體指，是否不僅制裁的公開，而且措施的公開也包含在“廣義刑罰”之內。這是因為后者與刑罰要件之行為人責任（Schuld）之間至少存在間接關聯，而前者并不存在這種關聯。

這一點在《證券交易法》舊第40b 條中也引起了爭議。該條規定公開的對象為“以違反本法規定的禁止或命令為理由作出的不可訴措施”，其中不僅包括罰款的決定，也包括行政監管法上的措施。針對這一點，阿爾滕海因（Karsten Altenhain）作了如下闡述：“正因為（公開）也與行政法上的命令相關聯，所以公開不可能是違反秩序法中的制裁。它既不以本人的行為（Handeln）也不以責任（Schuld）為前提。第40b 條沒有要求被公開措施的相對人在因自身的作為或不作為違反《證券交易法》的禁止或命令上存在有責性?！雹跭.Altenhain.§40b，in： Hirte/M?llers （Hrsg.）.K?lner Kommentar zum WpHG，1.Aufl.，2007，Rn.4.

最近，以《銀行法》（Gesetz über das Kreditwesen，KWG）為素材執筆了關于制裁性公開的博士論文的菲利普·弗洛里安·伊姆舍爾（Philipp Florian Irmscher），也基本上持相同立場。他認為，公開只有當其以與行為人的譴責可能性（Vorwerfbarkeit）相關聯的制裁為對象時，才包含在“類似刑罰的措施”之內④P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.200ff.。因此，《銀行法》第60b 條雖然規定除罰款外也廣泛公開針對違法行為的措施，但是其中只有與譴責可能性相關聯的罰款的公開屬于“類似刑罰的措施”⑤阿爾滕海因（Karsten Altenhain）認為概括性地規定了規范的制裁性質，而伊姆舍爾（Philipp Florian Irmscher）對根據同一規范的措施的公開和制裁的公開進行了區分，在這一點上，兩者之間存在不同。。與之相對，由于預防性措施與譴責可能性不存在關聯，即“譴責可能性至少在關于危險防御的第1 個層面上無關緊要”，因此此類措施的公開原則上不包含在“類似刑罰的措施”之內⑥P.F.Irmscher.?ffentlichkeit als Sanktion.Bankaufsicht zwischen Repression und Pr?vention ― Eine Einordnung des “naming and shaming” in das Sanktionssystem des KWG，2019，S.200ff.。

與此相反，科赫（Philipp Koch）不對措施的公開和制裁的公開進行區分，認為所有的公開都包含在“廣義刑罰”之內?？坪照J為，“譴責可能性明確地內含在違反（Versto?）之內”，僅根據這一點就可以認定公開具有制裁性質?！啊Y本市場法上的naming and shaming的核心是違反，……不是措施和制裁。因此，不得以這類措施或制裁為出發點，構建會引導出涉及極為廣泛范圍結論的理論”①P.Koch.Naming and shaming im Kapitalmarktrecht.Die Ver?ffentlichung von Verst??en als repressive Sanktion，2019，S.192.。

結語

上文概觀了德國關于制裁性公開的學說，該學說認為制裁性公開與刑罰一樣，應當適用嚴格的憲法標準。該學說與一概否定制裁性公開的傳統學說不同，將制裁性公開納入制裁體系中，以期對其采取適當的控制。該學說的根據中有關于“廣義刑罰”的聯邦憲法法院判例，其基本觀點也顯然得到了一定的支持。不過，具體何種公開包含在“廣義刑罰”之內，觀點并不一致。本文對主要的爭論點進行了分析，但沒有能夠進行深入考察。根據該學說，在適用嚴格的憲法標準時，對制裁性公開應作如何評價，本文也只提出了大概結論。這些問題在實務中非常重要，要明晰該學說的全貌，更為深入的考察是不可或缺的。

不過，僅通過本文的考察，也可以清楚地認識到，關于制裁性公開，日德的討論中存在以下不同。在德國，制裁性公開要么被全面拒絕，要么如本文所考察的那樣被作為“廣義刑罰”來對待，而日本將其與不利行政處分作同樣的對待②例如，認為以制裁為目的的公開需要存在根據規范的觀點有：塩野宏：《行政法Ⅰ（第6版）》，有斐閣2015年版，第266頁以下；宇賀克也：《行政法概説Ⅰ（第7版）》，有斐閣2020年版，第293頁；大橋洋一：《行政法Ⅰ 現代行政過程論（第4版）》，有斐閣2019年版，第30頁以下；中原茂樹：《基本行政法（第3版）》，日本評論社2018年版，第46頁以下。最近關于這一問題的詳細分析有：仲野武志：《続·行政上の公表論》，《法學論叢》第186卷5、6號（2020年），第27頁以下。。當然，對于不利行政處分也會進行法律控制，但其與刑罰所要求的程度不同。因此，在德國，對采用作為制裁的公開這一手段設置了相當高的門檻。而在日本，之所以經常采用制裁性公開的背景中，可以舉出包含社會、文化因素在內的多種理由③作為行政法內在的理由有：傳統制裁手段陷入了功能障礙；公開是簡單、迅速、廉價的手段等。參見：畠山武道：《サンクションの現代的形態》，載《巖波講座 基本法學8——紛爭》，巖波書店1983年版，第369頁以下，第374頁以下；阿部泰?。骸缎姓畏ē伐攻匹啵ㄏ拢残掳妗场?，有斐閣1997年版，第442頁以下；宮崎良夫：《行政法の実効性の確?！姓ㄟ`反とその是正をめぐる問題》，載成田頼明等編：《雄川一郎先生獻呈論集 行政法の諸問題（上）》，有斐閣1990年版，第221頁以下；北村喜宣：《自治體環境行政法（第9版）》，第一法規2021年版，第194頁。除此之外，也有觀點指出作為社會、文化因素，在日本通過公開進行社會制裁，具有很高的實效性。例如，佐伯仁志：《制裁論》，有斐閣2009年版，第8頁；Seigo Hirowatari.Die Rolle von Sanktionen in Recht und Gesellschaft，Z Japan R Bd.4 Nr.7，1999，S.12ff.，而關于行政制裁的觀念也發揮了不小的影響吧④傳統上對行政制裁適用刑法原則一直持否定態度。參見美濃部達吉：《日本行政法上巻》，有斐閣1936年版，第317頁以下。。