客體視角下土地經營權出租政策與法規范關系的協調

崔夢溪, 樓建波

(北京大學 法學院, 北京 100871)

一、政策入法導致土地經營權出租客體界定之困

土地經營權出租是農地流轉的主要法律形式。(1)《中華人民共和國農村土地承包法》(以下簡稱《承包法》)規定,家庭承包經營權的出租行為包括土地承包經營權人的出租行為與土地經營權人再流轉中的土地經營權出租。鑒于兩者租賃客體的同一性,本文選擇以土地承包經營權人的出租行為為研究對象。土地承包經營權“三權分置”改革政策提出,農村土地承包制度改革應“始終堅持農村土地集體所有權的根本地位;嚴格保護農戶承包權;加快放活土地經營權;逐步完善三權關系”(2)參見2016年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(以下簡稱《分置辦法》)。。2018年修正的《承包法》和《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)直接以“土地經營權”的規范表述實現了政策入法,以充分落實“三權分置”中的土地經營權流轉。作為傳統民法體系之外的新型權利,土地經營權制度體系與《民法典》既有權利體系并不相容,突出表現為對“土地經營權出租”客體的解釋存在爭議?！冻邪ā返?6條規定,土地承包經營權人有權以出租方式向他人流轉土地經營權,此處,土地經營權的出租客體直接指向了土地經營權;第37條則規定土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地自主開展農業生產經營,出租客體此時轉向了農地。(3)《民法典》第339條、340條延續了《承包法》第36和37條規定的內容?！冻邪ā房腕w的模糊使土地經營權出租在民法教義學的視角下產生了截然不同的解釋路徑。一方面,按照大陸法系的傳統理論,租賃分為不動產租賃和動產租賃,農地租賃屬于不動產租賃的調整范圍,而權利租賃則屬于特殊動產租賃。(4)學理通常認為,物權之外的其他財產權利為不記名權利時,視為動產。參見梁彗星《民法總論》,法律出版社,2021年,第63頁。土地經營權租賃客體的識別將導致不同的法律適用選擇,即出租農地的有體物租賃與出租“土地經營權”的權利租賃的差異化法律調整路徑。另一方面,農地租賃適用《民法典》合同編租賃合同的有體物租賃規則以及《承包法》關于土地經營權流轉的規定。如果土地經營權租賃創設了權利租賃的新類型,那么在《民法典》合同編尚無專門規范的情況下,將會在立法論層面產生規范續造的制度需求。

在《承包法》修正和《民法典》編纂過程中,學界關于土地經營權出租客體問題的研究存在“經營權說”與“土地說”兩種觀點。研究特征包括兩個方面。一是租賃客體的研究多伴隨土地經營權物權和債權屬性的紛爭展開。有學者認為,土地經營權是由土地承包經營權派生的次級物權,其支配的客體是承包經營權。［1］與之相反的觀點認為,土地經營權是債權式的農地利用權,其支配的客體應為農地。［2］二是將土地經營權出租解釋為“權利租賃”的特殊租賃類型。土地經營權租賃合同與《民法典》租賃合同的最大區別在于二者的客體不同,即“租賃合同以租賃物為客體,土地經營權租賃合同則以權利為客體,屬于權利租賃”［3］;土地經營權的出租具有權利行使方式上的意義,土地經營權出租應屬于權利出租［4］(P.26)。土地經營權出租客體的界定,在外觀上是法律概念的表達問題,卻直接影響著流轉權利邊界的明晰度和受讓方請求權的確定性,本質上關乎土地經營權出租如何融于民法典相關制度,實現合同制度、土地承包制度在法秩序內的體系化和諧。本文認為,土地經營權出租客體界定不明的深層原因是“三權分置”政策與法規范尚未實現法體系內部的融洽統合。因此,本文擬通過分析土地經營權出租規范的生成邏輯,厘清租賃客體的屬性,旨在以客體定位為依托,實現土地經營權租賃政策內涵與法規范的有機融合。

二、土地經營權出租客體制度政策目的與法律工具的疏離

法政策學認為,政策與法律構成目標和工具的關系模式。［5］政策目標以法律規范體現其目的價值,通過法律工具完成規則的轉換,最終實現政策入法的形式理性。［6］(P.3)從政策向法規范過渡需要尊重法的內在規律,達到法律的充分標準,實現公共政策與法學的有機整合。［7］進而,依據政策轉化為法律規范的程度不同,政策目標和法律工具之間呈現融合與疏離兩種狀態。前者指法律規范完成了政策目標的技術性轉化,后者則是兩者處于分層的狀態,政策實施尚需要法律規范的本體構造。其表現為兩方面的內容,一是政策內容仍以非正式制度的形式呈現;二是政策的初始表達直接植入法律?！叭龣喾种谩闭卟捎昧酥苯又踩敕傻穆窂?土地經營權作為政策術語沒有完成向法律概念和規范內容的內嵌,土地經營權出租客體的立法表述呈現出政策與法規范兩層疏離而非融合的狀態。

(一)土地經營權租賃客體立法的政策邏輯

1.從政治中心到效率主導的土地經營權出租客體制度的演進 新中國成立以來,我國的農地制度經歷了從主要服務于實現政治理想到關注提高農業生產效率、從注重農地產權的社會屬性到重視其經濟屬性的演進。［8］圍繞著農地所有與農業經營體制及其相互關系的制度樞紐,土地政策形成了國家意志和土地個體權利的配置體系。在權利結構上,土地利用分為所有權人行使使用權能的自主利用和所有權人分離使用權能的他主利用。在使用重于所有的現代社會,用益物權和租賃權共存于土地市場［9］,且由于債權式分離形成的租賃合同不受物權法定的剛性約束而成為更為自在和普遍的土地權利配置形式。在農村集體土地公有制的背景下,我國立法沒有設置以土地租賃為基礎法律關系的農地使用權,而是以土地承包經營權為權源基礎,通過“三權分置”政策將農地的債權式利用演化為土地經營權租賃。在農地利用場域,以社會保障為取向的公共政策始終是制度發展的主線。整體上,農地的經營性使用經歷了從禁止土地使用權流轉到允許土地承包經營權出租,再到土地經營權出租的制度演變過程。

“弱產權”“強管制”是計劃經濟體制下農地產權制度的基本邏輯。自1962年《農村人民公社工作條例》(修正草案)第21條明確禁止集體土地出租起(5)《農村人民公社工作條例》(修正草案)第21條規定:“生產隊范圍內的土地,都歸生產隊所有,生產隊所有的土地包括社員的自留地、自留山、宅基地等,一律不準出租和買賣?！?至80年代農村家庭聯產承包責任制改革以前,包括農地出租在內的農地使用權的流轉一直被政策所禁止(6)例如,1982年中共中央辦公廳發布的《全國農村工作會議紀要》明確規定:“生產責任制應合理合規化;承包土地不準買賣、出租、轉讓、荒廢;嚴格控制機關、企業、團體、部隊、學校、社隊占用耕地?！?982年《中華人民共和國憲法》第10條、1986年《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第2條和1986年《中華人民共和國民法通則》第80條均規定,任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。。1998年修訂的《土地管理法》在允許集體成員承包集體土地和其他自然資源的同時,明確規定了“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”,取代了1986年《土地管理法》禁止土地租賃的條款。農村家庭聯產承包責任制的改革雖打破了農地流轉的禁區,但制度層面就農地的市場化利用采取了家庭承包經營而非農地租賃的法律路徑。

1998年,《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》要求堅持以市場為取向的改革,保障農戶對承包地組織生產和流轉承包地使用權的自主性。至此,農地使用權市場化逐漸開啟了租賃交易的大門,家庭土地承包經營權的租賃行為受到了法律保護和政策鼓勵。2003年,《承包法》將土地承包經營權出租列為法定的流轉方式。

2014年,中央一號文件提出了家庭承包地的“三權分置”政策,農村土地制度從保障生存權利的政治中心走向了效率主導的財產權中心［8］,農地權利結構形成了以激活經營權為核心、維護所有權、穩定承包權的三權并行格局。2018年修正的《承包法》正式確立了土地經營權出租制度,替代了原《承包法》“家庭土地承包經營權出租”的安排。(7)《承包法》第36條規定:“承包方可以自主決定依法采取出租(轉包)、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權,并向發包方備案?！辫b于《承包法》未就土地經營權的物權抑或債權性質作出規定,《民法典》將其置于用益物權部分的第341條,并賦予5年以上流轉期限的土地經營權登記能力,以期強化對長期租賃土地經營權的保護。

土地經營權出租制度是農村土地制度改革的伴生物。土地承包經營權通過出租分離出土地經營權,使之破除承包權身份的束縛,走向農地產權市場化配置。與對一般的不動產債權利用不同,土地經營權出租跳出了所有權人出租農地租賃的制度路徑,租賃行為被置于農地使用權的二級市場,以此使出租客體的法律構造同時存在關涉權利來源與框定權利限制的雙重向度,并兼顧土地租賃關系之上的公平與效率政策目標。

2.土地經營權出租表述的政策蘊意 集體土地所有權、土地承包經營權、土地經營權之間屬于權利的漸次派生關系,土地經營權出租以集體土地所有權和土地承包權關系為法律基礎,承擔著協調具體所有權者、土地承包經營人、土地經營主體三方利益關系的使命。

第一,維護集體土地所有權的穩定性。土地經營權出租的表述能夠彰顯其源于集體土地的“母權利”基礎。土地經營權出租法律關系雖不涉及土地所有權,但該租賃權是從土地承包權分離出的用益性權利,承租人享有的土地經營權受制于上游的承包經營權,并基于債的相對性與所有權隔離,防止集體土地所有權受到租賃權的侵蝕。

第二,彰顯保障農民生存權的制度優勢。首先,合同約定的租金對價使農民獲得相對穩定的收益。其次,保留了承包權人自主利用農地的空間。土地經營權出租后,農戶仍然保留其身份性的承包權?；诔鲎庹叩牡匚?承包權人可以確定出租的不同期限,以便配置農地的自主利用和農業經營者的他主利用;為滿足生存利益,承包權人在租賃期限屆滿后可自然終止合同、收回土地經營權。最后,承包經營權人享有優先于土地經營權人的法律地位?！睹穹ǖ洹访鞔_了土地承包經營權的用益物權屬性,規定出租5年以上的土地經營權經登記可獲得對抗第三人的效力。由此,出租合同對土地經營權的權利義務內容加以規范,土地經營權關系的存續、變更、撤銷或消滅取決于雙方的合同關系,土地經營權的登記規則并不意味著其具有對抗土地承包經營權的絕對效力。［10］在生存利益處于危困時,土地承包經營權人可以借助情勢變更原則收回土地經營權。

第三,活化土地經營權?！叭龣喾种谩钡恼叱踔允琴x予土地經營權財產屬性和流轉功能,促進現代農業的規模經營。一方面,長期流轉的土地經營權登記制度能夠保護土地經營權的投資利益。同時,《承包法》賦予出租5年以下的土地經營權以短期租賃的靈活性。另一方面,基于《民法典》規定的租賃合同中買賣不破除租賃、優先承租權等特殊規則,土地經營權人在承包經營權變動時享有對抗第三人的排他性保護。

(二)政策表述下土地經營權出租與法規范融合的困境

1.土地經營權并非傳統民法上的獨立權利類型 《承包法》就土地經營權出租的規定具有較強的政策性色彩?！敖洜I”并非法律上的權能或權利內容,土地經營權不是法學規范意義上的財產權。［11］最早提出“三權分置”概念的經濟學界將土地經營權解釋為“權利束”,即農地產權包括占有、使用、收益、處置等子權利;承包權與經營權的分離形成多個主體分享農地產權的權利束。［12］顯然,在法理語境下,“權利束”的權能與其母權利具有一體性,不能就特定權能從權利集合中任意提取相應的權利,獲得具有某項權能內容的權利必須通過權利設定的方式實現。［13］立法機關對土地經營權模糊化的問題被帶入了《民法典》。(8)2019年1月3日,十三屆全國人大常委會委員、農業與農村委員會副主任委員劉振偉就《承包法》修改接受采訪時表示:“土地經營權的性質目前有用益物權說、債權說、物權化的債權說以及短期為債權、長期為物權四種觀點。鑒于對土地經營權性質各方見仁見智,本次修改農村土地承包法,以解決實踐需要為出發點,只原則界定了土地經營權權利,淡化了土地經營權性質?！眳⒁姟鹅柟毯屯晟妻r村基本經營制度——劉振偉談農村土地承包法修改》,http://www.farmer.com.cn/xwpd/btxw/201901/t20190103_1426128.htm,2019年11月29日,2023年2月5日。學界關于其屬性的紛爭存在三種觀點,即按照流轉期限是否可以登記、出租的土地經營權區分為物權與債權的二元性權利、土地經營權是流轉合同設定的物權權利。［14］(P.242)《民法典》用益物權編的第341條規定土地經營權“自流轉合同生效后設立”,規則內容與物權編登記對抗主義下的物權變動近乎等同,但其在權利類型上并未實現土地經營權的物權化構造。原因在于,一方面,如將土地經營權(租賃權)設計為物權,承租人將可獲得超出所付對價的利益,進而阻礙出租人處分標的物,尤其是在承租人利用租賃權融資的情況下,則可能使出租人遭受重大損失［15］(P.435),最終不利于對土地承包經營權人的保護。另一方面,《民法典》流轉產生土地經營權的路徑除租賃外還包括入股、托管等方式。在解釋方面,土地經營權的類型不一意味著它是農地流轉合同約定的土地利用人各類權利的總稱。由于物權系支配權,債權系請求權,兩者的權利不同,因而權利客體無法統一,基于不同流轉方式產生的土地經營權屬性各不相同,無法一概地在民法的權利譜系中予以類型化歸入,進而妨礙了對其客體的識別。

2．客體判斷視角下土地經營權出租游離于法教義學體系之外 從民法客體理論考察,土地經營權出租的客體判斷以權利客體的多層次狀態為特征。按照權利客體層次理論,根據同一法律關系中權利的不同層次,權利客體可以作出相應區分,第一層次的原始取得權利(如所有權)是立法上定分止爭的權利配置結果。第一層次財產權的客體存在于物上,可以是有體物或無體物。第二層次的權利(如用益物權)是第一層次流動行為的結果,第二層次的權利客體原則上就是相應的第一層次的權利。例如,所有權的抵押關系中,抵押權的客體是標的物的所有權。第三層次權利的客體原則上是第二層次的權利,以此類推。［16］土地經營權出租關系中存在著三層權利結構。第一層是靜態的土地所有權,權利客體為土地。第二層權利是土地承包經營權,即集體經濟組織通過發包行為,為集體經濟組織成員設立的用益物權。第二層權利的客體應當是第一層次的權利,即集體土地所有權。第三層的土地經營權出租是通過土地承包經營權人與承租人訂立租賃法律關系來實現的,其權利客體應當是第二層權利,即土地承包經營權。依據權利層次理論解釋后的租賃客體是土地承包經營權,而不是分離出身份利益后的土地經營權,這一結論不符合土地經營權出租的現實。

權利客體層次理論不能解釋土地經營權出租的根源在于集體農地發包關系的初始權利配置融合了較多的社會性因素。這意味著土地經營權并非承租權的客體,土地經營權出租沒有形成不同于有體物租賃的新的權利租賃,仍是以政策表述為自身的存在方式。

三、以承包地作為土地經營權出租客體的解釋進路

(一)承包地為土地經營權租賃客體的理論根據

法律關系的客體是主體間發生權利和義務聯系的中介,是法律關系主體權利、義務所指向、影響及作用的對象。［17］(P.106)主體權利義務與對象的連接是權利外在的指向,即為客體所在。自羅馬法以來的法律思想認為,民事法律關系的客體即是權利客體,也被稱為權利標的,是受權利主體支配的各種權利的對象,通常來講,權利客體與法律關系客體在我國學術研究的話語體系中基本趨同。［18］(P.133)在教義學上,民事權利客體的范圍也等同于民事法律關系客體的范圍,原因在于權利實際上是一種法律關系。［19］從租賃合同權利義務的運行角度考察,我國土地經營權的租賃客體實際上指向了承包地。

1.土地經營權租賃合同成立以承包地上設定負擔為條件 土地經營權租賃是針對特定農地的利用達成的諾成合同,當事人就特定的承包地利用、期限、租金達成協議即設立了土地經營權租賃的債權債務關系。

2.交付承包地是土地經營權租賃合同履行的基本標志 承包地是當事人主合同義務履行的對象。在多個承租人就同一承包地訂立多個租賃合同時,以出租人交付農地的履行行為推斷出租人優先履行的意愿?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《租賃合同司法解釋》)第5條強調了占有對于租賃權設定的順序功能。

3.地力維持義務體現了有體物租賃客體不可消耗的特征 《土地管理法》農地用途管制規定是土地經營權租賃合同的強制性效力規范,構成當事人法定的合同義務。在農地承載的租賃關系中,農地用途的實現以地力維持為前提?！睹穹ǖ洹返?33條規定,承租人返還的租賃物應當符合按照約定或者根據租賃物的性質使用后的狀態。在土地經營權租賃合同中,承租人不僅要承擔一般的租賃物返還義務,還要承擔地力維持義務,保持農地可永續利用,并有權自主地實施農地質量保護、農地改良的農業經營行為。地力維持義務同時約束出租人,其有義務保持農地的適宜耕種和利用狀態,并維持、容忍承租人對農地及地上附屬設施的現實占有和利用。

(二)承包地租賃與自然資源使用權租賃的類比

“權利租賃”的表述并非是“土地經營權出租”所獨有的?，F行立法中,自然資源的債權式利用多被表述為“使用權出租”。2006年,原國家海洋局印發的《海域使用權管理規定》中的海域使用權出租、2019年修正的《中華人民共和國森林法》(以下簡稱《森林法》)中的林地經營權出租等均為例證。政策性文件對產權出租的描述更為常見。(9)例如,《中共中央 國務院關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》(2016年12月26日)中規定,建立符合農村實際需要的產權流轉交易市場,開展農村承包土地經營權、集體林權、“四荒”土地使用權、農業類知識產權、農村集體經營性資產出租等流轉交易。但此類權利租賃的客體多指向自然資源的實體。在海域使用權租賃中,《海域使用權管理規定》第41條規定了海域使用權出租需要明確承租人有權使用海的特定區域,即自然狀態的實體水域,而非單純的權利交付?！渡址ā返?6條第1款規定林業經營者依法取得的國有林地和林地上的森林、林木的使用權經批準可以出租。流轉的林地經營權客體也指向“林地及林地上的森林、林木”。

(三)比較法上農地用益物權租賃的鏡鑒

我國土地經營權出租在結構上呈現兩個特點,一是權利的租賃,二是在用益物權(土地承包經營權)之上設定租賃權負擔。比較法就類似情形大致形成了三種立法例。第一,僅確認權利的租賃?！秺W地利民法典》第1093條明確租賃標的物包括動產、不動產及其權利。中國臺灣地區“民法”第463-1條規定,“權利租賃”得為準用。此時權利租賃作為無名契約,是一般租賃類型外的特種租賃,以專利權租賃為代表。［20］(PP.292～298)第二,確認了用益權人有權出租標的物或權利,但未規定權利租賃類型?！斗▏穹ǖ洹返?95條第1款規定:“用益權人得自己享用其權利,或者將其租賃他人,甚至出賣或無償讓與其權利?！奔从靡鏅嗳擞袡嘤喠⒆赓U契約,用益權人可以根據收益權將標的物出租。［21］(P.361)第三,既確認權利的租賃,又規定用益權可以出租。德國、瑞士將租賃分為使用租賃和用益租賃。用益租賃的標的除包括物和其他財產權益外,還特別包括權利,如狩獵權一類的用益權的出租。［22］(P.214)

比較法上的有關權利租賃的規定并不能推演出權利作為土地經營權出租客體的結論。

第一,權利作為租賃客體以特許權為限。在德國,針對權利上的用益或使用,學者所指示例多限于專利權。［23］(P.476)關于礦業權、狩獵權租賃也是使用許可的特殊形式,而非權利的租賃。權利租賃的解釋被作出了嚴格的限制。如中國臺灣地區“礦業法”第10條第一款規定:“礦業權除繼承、讓與、抵押、信托和強制執行之外,不得為他項權利或者法律行為之客體?！痹摲ǖ?1條相應作出了相關契約無效的確認。［24］(PP.230～235)

第二,在用益權上可設定租賃權的立法例中,客體通常指向土地。例如,在一般的土地用益權人出租中,《日本民法典》規定“永佃權,因屬于物權,所以不待土地所有人的承諾,永佃權人即可以把永佃權出讓或將土地出租給他人”［25］(P.237)。在法國民法中,用益權人對用益物的租賃行為基于用益權的使用和收益權能,屬于針對實體物的綜合管理權:“為對物進行使用和收益,用益權人必須有管理的權利,即作為對物的本體的尊重,用益權人無處分物的權利,但可收取其孳息。根據收益權,用益權人有權將標的物予以出租并收取租金?！保?1］(P.361)

第三,在德國、瑞士的立法體例下,在用益權上設定租賃負擔更強調對“用益權”實物的收益,而并非對權利本身的租賃使用?！度鹗總鶆辗ā返?76a條規定:“關于農林企業或者農用土地的用益租賃契約,適用《關于農業租賃的聯邦法律》?！卑凑盏聡鴮W者的解釋,用益人的利息歸屬于用益權人所有,如土地在用益權設立前已經被出租,則用益人加入租賃關系,并取得租金的請求權。［23］(P.476)在租賃關系中,用益權本身并非承租人支配的對象,用益權發揮著對被轉移使用權的約束作用。

四、土地經營權租賃的政策目標與不動產租賃法規范的協調

從教義學角度看,土地經營權租賃的客體指向有體物的農地租賃,而《民法典》土地經營權出租的表述則宣示著土地經營權流轉的政策寓意。在法律適用過程中,應當回歸有體物租賃的本源,并將農地之上賦予的各類政策功能融入租賃合同的法律實踐。

(一)強化“三權分置”政策對土地經營權租賃的價值內化

法律是以追求公平與公正為目標的國家與社會的治理工具,其自身具有更為長久的目標,是政治與政策中最為穩定的因素。［26］《承包法》側重規定土地經營權多種流轉的共同性規范,除登記外,并未設置租賃的專門性流轉規則。處理土地經營權租賃的政策與法律關系問題,應借助土地經營權政策的法律解釋功能,填補規則的漏洞,實現土地經營權的政策目的與法規范的協調。

1.以農地效率目標解釋土地經營權的出租規則 “三權分置”政策詳細列舉了經營主體的農地利用權、收益權、合法的改良權、添附農業設置的補償權、優先承租承包土地、地上物征收補償權等內容,以此保障農業經營主體穩定的經營預期。在《民法典》租賃合同欠缺規定時,應優先適用農地流轉的政策性規范。

第一,土地經營權人享有獨立的改良權。土地改良行為是土地經營權活動的重要內容,也是促進農業現代化、實現鄉村振興的必要手段。［27］按照傳統使用權能闡釋的財產利用行為并不適用于現代農業產業的經營活動。依據《中華人民共和國農業法》,農業經營行為是指在農用地上進行的具有產業化意義的種植業經營活動。但`《民法典》物權編關于土地承包經營權的使用權能僅指權利人根據土地用途從事農業生產行為,而未包含產業化的意涵。［4］“農業產業化”以經營主體對農業的技術、設施的資本投入為特征,需要土地經營權人自主改良農業基礎條件、耕作設施。根據《承包法》《民法典》的規定,租賃物的添附以承包權人、出租人同意為條件,一定程度上阻礙了調動農地經營權人提升地力、改善耕作條件的積極性,當事人間的利益博弈也會牽制改良行為的實現。根據《分置辦法》的精神,土地經營權租賃的添附行為應適用國際上農業經營者自主改良權的規則［28］,對于促進土地增益、增值行為,土地經營權人應享有自主改良的權利。同理,租賃合同終止時,根據《民法典》綠色原則“有利于節約資源、保護生態環境”的蘊意,土地經營權人的返還義務不應絕對適用租賃合同恢復原狀的規定,應保留有益于農業利用的添附財產,租賃雙方協商支付合理的補償費用。農地改良更是具有專業農地經營能力的新型農業經營主體引入現代農育技術、實現機械化生產,推進中國式農業現代化的重要實施路徑。［29］

第二,調整許可土地經營權人轉租的條件?；谝幠＝洜I的政策目標,是否許可土地經營權人再轉租土地經營權應以農地利用效率為標準加以判斷。例如,空間分散的農地,土地經營權人可以通過互換租賃權、轉租形成連片經營?！冻邪ā返?6條規定了流轉受讓方可以再流轉土地經營權,采取了自由轉租的立法模式。但基于農地農用的目的性,應對該項自由施以必要的限制。例如,在中國臺灣地區,農育權人不得將農地出租,原因在于將土地出租“不但徒增土地使用關系之復雜化,而且與土地所有人設定之原意有違,故非法律所許。土地出租之禁止,乃在貫徹扶植自耕農之土地政策,廢除中間剝削佃農之惡習”［30］(P.426)。由此可見,土地經營權的轉租行為在違背農地規模經營的政策取向時,應對其加以限制。

第三,以效率原則來平衡土地經營權人優先承租權與成員權之間的沖突。優先承租權是《民法典》對租賃權對抗力的特殊安排,以“保護承租人利益”為制度目標。(10)代表性觀點認為,以“買賣不破租賃”為代表的對抗力規則是各國立法保護承租人利益普遍適用的法律規則。參見李延榮《房地產法原理與案例教程》,中國人民大學出版社,2014年,第171～174頁。以土地經營權為核心的“三權分置”的政策旨在平衡地對土地經營者和土地承包權人加以保護?！冻邪ā返?8條確定了土地經營權流轉時“在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權”的原則。有學者認為,承租人享有的優先承租權僅限于本集體經濟組織成員之間,非本集體經濟組織成員的承租人續租權應讓位于成員的優先權。［31］但在突破流轉的身份限制和放活農地市場的政策導向下,該觀點不利于土地經營權主體的投資預期?；诠膭钷r地投資的政策考量,首先,承租人的優先承租權不應以本集體經濟組織成員為限;其次,為防止利用租賃合同獲取農地征收補償利益等投機行為,行使優先承租權的前提是承租人處在按照合同約定利用農地的守約狀態。

2.集體經濟組織有權超越租賃關系行使物權的救濟權《分置辦法》提出,集體經濟組織有權對承包農戶和經營主體承包地使用行為進行監督,有權采取措施防止和糾正長期拋荒、毀損土地、非法改變土地用途等行為?！冻邪ā芬幎顺邪搅鬓D土地經營權須向發包方備案的制度,將《分置辦法》關于集體所有權人監督權的規定轉化為發包人對違法行為的禁止權、賠償請求權和合同解除權,便于集體經濟組織行使物權保護請求權。(11)《承包法》第63條第2款規定:“承包方給承包地造成永久性損害的,發包方有權制止,并有權要求賠償由此造成的損失?！钡?4條規定:“土地經營權人擅自改變土地的農業用途、棄耕拋荒連續兩年以上、給土地造成嚴重損害或者嚴重破壞土地生態環境,承包方在合理期限內不解除土地經營權流轉合同的,發包方有權要求終止土地經營權流轉合同。土地經營權人對土地和土地生態環境造成的損害應當予以賠償?！备鶕贤南鄬π?作為發包人的集體經濟組織不享有合同的介入權,但有權通過侵權之訴行使所有者對租賃合同履行的監督權。其原因在于,《承包法》第42條規定了土地承包經營權人對土地經營權人嚴重違約行為的流轉合同解除權,但由于合同的自利性和債權的自治性,土地承包經營權人行使解除權存在機會主義的風險,集體經濟組織應承擔農地保護的所有者職責。同時,《中華人民共和國基本農田保護條例》第18條規定,承包經營基本農田的單位或者個人連續2年棄耕拋荒的,原發包單位應當終止承包合同,收回發包的基本農田。土地承包經營權人出租基本農田的土地經營權后發生土地閑置的,集體經濟組織在收回承包地的同時,有權對土地承包權人和土地經營權人追究違約責任。

(二)尋求土地經營權租賃適用不動產租賃規則的妥當性

土地經營權租賃的規范本體是承包地租賃,其租賃合同可準用《民法典》關于房屋的租賃規范。原因在于土地經營權出租的實質是債權性的土地租賃,所謂承包權和經營權分離,只是承包地的租賃經營方式。［2］同時,基于農地利用的特殊規律,土地經營權租賃在適用租賃合同規則時應優先考慮農地的功能,協調《承包法》與《民法典》之間特別法與一般法的關系。

1.將租期5年以上的土地經營權納入不動產登記體系 《民法典》規定賦予流轉5年以上的土地經營權以登記能力。但《不動產登記暫行條例》僅對土地承包經營權登記作出了規定,不包含土地經營權的登記機制。2022年,自然資源部發布了《土地承包經營權和土地經營權登記操作規范(試行)》,但其作為技術規范仍不能滿足依據“法律、行政法規”確立登記機制的規格要求。按照統一不動產登記的原則,借助目前《中華人民共和國不動產登記法》制定的立法契機,應根據土地經營權出租的有體物客體定位,補充土地經營權登記與不動產登記的銜接機制。首先,《民法典》明確了登記對抗第三人的法律效力,這意味著現行制度采用了債權意思主義的土地經營權設立模式,土地經營權登記的效力在于強化其債權的排他效力。其次,土地經營權登記簿的編成體例應采取以物的編成主義為主、人的編成主義為輔的信息檢索路徑。土地承包權人可以在首次流轉時設定土地經營權,而土地經營權人有權再行流轉,將土地經營權授權其他主體,形成連續的土地經營權交易。由此,以承包地占有公示權利狀態往往發生信息失真,妨礙承租權檢索路徑下公示信息的準確性,而基于承包合同對空間位置和用途的具體描述,能提供精準、完整的交易信息。

2.同一承包地上并存兩類租賃權的效力排序此類現象應區分為兩種情形。第一,承包權人分別與土地經營權人簽訂了5年以上和5年以下兩個租賃合同時,已登記的土地經營權具有物權保護效力,優先于未登記的土地經營權。因此,協調兩種權利沖突的依據不適用《租賃合同司法解釋》第5條規定的占有、備案、合同訂立的順序規則。第二,在同一農地上并存兩個債權性租賃權時,確定土地經營權的租賃權順序不應絕對適用占有、備案、合同訂立的權利順序規則,應增加對土地經營權人農地投資的持續和農地經營能力判斷因素,彰顯農地投資的政策激勵導向。

3.承包經營權戶內權利變動與承租人優先購買權的協調 第一,《民法典》第726條第1款規定了租賃房屋轉讓時承租人的優先購買權?！冻邪ā返?4條規定:“經發包方同意,承包方可以將全部或者部分的土地承包經營權轉讓給本集體經濟組織的其他農戶?！蓖恋爻邪洜I權的轉讓與互換是對權利的整體處分,其受讓人應當具有本集體經濟組織成員的資格。因此,只有承租的土地經營者是本集體經濟組織成員時,才可以類推適用承租人優先購買權的規則。［32］

第二,《民法典》第726條第2款規定,房屋按份共有人行使優先購買權和出租人向近親屬出賣房屋時,承租人不得行使優先購買權。土地經營權出租類推適用房屋租賃規則時,應從農地承包經營的特征出發,具體判斷土地經營權人是否享有優先購買權。首先,土地經營權人優先購買權不適用于農戶內部承包經營權分割轉讓的情形。原因在于,以農戶為基礎的家庭承包權依托于家庭財產的共同共有關系,本質是家庭共有權,承包關系是因“戶”之紐帶凝結的成員共同體。農戶內成員的承包土地份額并不具有量化的分割意義,而是潛在抽象的價值歸屬。［33］(P.30)戶內家庭成員對土地承包經營權并不存在按份共有的權利持有形態和轉讓份額的可能。其次,土地承包經營權向“戶”之外的近親屬轉讓、互換時,同一集體經濟組織成員為承租人的優先購買權并非絕對被排除,是否享有優先購買權應結合承包經營權的如下因素加以判斷:其一為近親屬農地生存保障的需求;其二為保護承租人農地投資利益。按照生存基本權優先保護的原則,如近親屬未獲得承包地分配,其優先購買權應處于優先順位。原因在于,出租人基于近親屬的感情而設置的出售條件無法作為承租人行使優先購買權的條件。［34］(P.1365)反之,如近親屬已經分得承包經營權,承租人優先購買權應當突破親緣關系的封閉性,優先于近親屬行使,以助益農地的穩定利用。

土地經營權出租的表述蘊含了農地流轉內在的政策目標與承包地租賃本體的二元關系。在法律適用上,根據土地經營權租賃的政策功能,應強化承包租賃政策價值的內化,保護土地經營權人獨立的改良權;突破身份限制,承認非集體經濟組織成員的土地經營權人具有優先承租權?；诔邪刈赓U的定位,土地經營權租賃應類推適用《民法典》的房屋租賃規則,將土地經營權登記納入不動產登記體系;應尊重農地利用的特殊規律,調整租賃合同與之不適應的規則,諸如在同一承包地出現“一地二租”時,按照承包地保障的必要性和農地利用的效率性確定權利順序;靈活處理承包經營權戶內權利變動與優先權的關系。只有如此,才能最終實現《民法典》與《承包法》這種一般法與特別法之間的制度協同。