前科消滅制度的思辨與構建
——從“醉駕入刑”刑罰效應的過度溢出切入

馬宗奎 李文任

2020 年，危險駕駛罪（其中發案率最高的犯罪類型是“醉駕”）成為第一大罪。近年來，每年近30 萬人被打上“犯罪人”的烙印。①本文所稱“犯罪人”意指因犯罪而被判處刑罰的人。近年來，每年近30 萬人因犯危險駕駛罪而被判處刑罰。參見周光權：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，載《政治與法律》2022 年第1 期。行為人在承擔刑事責任的同時，還需對一系列附隨后果負責，如前科制度帶來的影響。前科制度存在明顯的刑罰效應過度外溢，導致前科者及其子女遭遇“亞生存危機”。②參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當性反思與重構》，載《比較法研究》2020年第6 期。因此，構建前科消滅制度成為理論和實踐亟待解決的問題。盡管已有學者主張建立內容完備的前科消滅制度，但是論述對象多針對未成年人，且并未就該制度的具體內容作出安排。①參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，載《中外法學》2018 年第5 期；梅傳強：《論“后勞教時代”我國輕罪制度的構建》，載《現代法學》2014 年第2 期；梁云寶：《我國應建立與高發型微罪懲處相配套的前科消滅制度》，載《政法論壇》2021 年第4 期?；诖?，從“醉駕入刑”切入，基于邊際效應模型對前科制度進行理性審視，在分析現實障礙和可行依據的基礎上，探索構建符合我國國情的前科消滅制度，能夠在平衡維護社會安全穩定與保障犯罪人權益的基礎上助力犯罪人家庭獲得新生。

一、前科制度的檢視

中國社會已進入輕罪時代，前科制度的內在詬病逐漸顯現。②參見徐立、成功：《輕罪時代前科制度的內在詬病及其應對》，載《河北法學》2023 年第5 期。一方面，《刑法》第100 條第1 款規定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”，即要求前科者“自曝其丑”；另一方面，“醉駕入刑”十年有余，全國約有300 多萬人獲罪。故而，學者在肯定“醉駕入刑”達到減少交通事故發生、進一步規范社會管理秩序預期效果的同時，也明確指出如果繼續將醉駕行為大量入罪，會在一定程度上擴大前科制度的負面效應，甚至可能或者已經加劇了社會治理的風險。③參見敦寧：《醉駕治理的司法困境及其破解之策》，載《法商研究》2021 年第4 期。因此，當下對前科制度的評價繞不開“醉駕入刑”這一司法實踐。故基于構建前科消滅制度的實踐需要，本文認為有必要將前科制度置于醉駕這一第一大刑事犯罪類型下考量。

（一）前科制度的邊際效應及其失范

盡管立法者基于正義的目的將前科制度納入了刑法，但“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”④［美］E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004 年版，第261 頁。。和刑罰效應超過合理范圍過度溢出一樣，“醉駕刑”下前科制度同樣存在一些不可忽視的衍生弊害，這與邊際效應理論具有較強的契合性。通過對其邊際效應模型的分析，可以發現其存在諸多弊害。

1.前科制度的邊際效應

“邊際效用遞減”是經濟學的一個基本原理，這一概念起源于19 世紀經濟學家對價格機制的研究。以飲食為例，當一個饑餓的人開始食用食物時，最初攝入的食物帶來的滿足感最強烈，這表明初始的邊際效用很高。但隨著食物繼續攝入，每一份額外的食物產生的滿足感會逐漸減少，直到一點即飽和點，之后額外的食物不僅不能增加滿足感，有時甚至會引起不適，這就是邊際效用開始遞減甚至變負的情形。簡而言之，任何需求都會經歷增加的滿足，但隨著需求的持續滿足，額外的消費帶來的邊際滿足感會降低，直至到達飽和點。在這個飽和點之后，再繼續消費會使得邊際效用遞減，甚至可能轉為負值。這個臨界點也就是在需求曲線上表現為邊際效用最高點的位置，類比于拋物線的頂點。法律規制的效果也可以類比為滿足感的產生過程。一個適中的規制水平能夠帶來積極的效果，比如增強社會秩序和減少犯罪。但當規制超越了某一個臨界點，進一步加強反而可能導致效果遞減，因為社會成員可能會感到壓迫過重，甚至引發反感和抵制，從而使得規制的實際效益降低。在這種情形下，過度的法律規制和邊際效用遞減的情境相似，都表明過猶不及。

借用函數模型來圖解上述理論，分別以食物的供應量和法律規制手段即“‘醉駕刑’+前科評價”為自變量，則相應的食物的滿足度和法律規制效果即綜合交通治理效果為因變量，“臨界點”則代表攝入足量食物的滿足感和最佳法律規制效果。①參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當性反思與重構》，載《比較法研究》2020年第6 期。由此建構出“醉駕刑”的邊際效應模型（見圖1、圖2）。

圖1 進食邊際效應模型

圖2 “醉駕刑”及前科評價的邊際效應模型

如圖2 所示，起初即在臨界點左側，隨著規制手段即“‘醉駕刑’+前科評價”的逐漸增強，對應的規制效果即“綜合交通治理效果”也是不斷向好，兩者的態勢為正相關，特別是當作為自變量的規制手段達到臨界點時，作為因變量的規制效果也到達峰值，此時即意味著法律規范的實施力度恰到好處，所帶來的規制效果最佳。但臨界點亦是拐點，如果規制手段即前科評價持續存在，過猶不及現象隨即出現，如圖所示在臨界點的右側其與因變量即規制效果兩者的態勢就轉化為負相關。簡言之，隨著前科評價日漸加碼，一旦越過拐點，治理效果將急速下行，甚至趨向于零效果或負效果，不僅會銷蝕交通治理的部分良性效果，還會對國家治理體系和治理效果構成不小的損害。以此類推，前科制度的“邊際效應”不僅在“醉駕刑”下如此，在其他類型犯罪下也是如此。正是這些超過臨界點之后所產生的損害及負面效應，導致前科者的家庭深陷窘境，打破了其獲得新生的希望。

2.“社會罰”阻礙犯罪人的再社會化

本文所提“社會罰”并無明確概念界定，意指犯罪人所受到的除刑罰之外、由刑罰溢出的各種事實上的制裁行為，多表現為各種限制或禁止措施，范圍涵蓋政治、經濟和教育等多個領域。以醉駕為例，一旦醉駕行為人被貼上犯罪人標簽，各種“社會罰”就會隨之而來，堵塞醉駕行為人復歸社會的路徑（見表1）。

表1 前科制度所致限制或剝奪措施傳統分類表

以上種種，皆因醉駕行為人受制于我國《刑法》第100 條第1 款規定的前科報告制度，這無疑在制度層面為他們復歸社會制造了障礙。特別是隨著前科評價出現泛化跡象，用人單位的“前科潔癖”癥狀愈發明顯，部分用人單位一刀切地將有犯罪經歷的求職者拒之門外。殊不知“醉駕入刑”十年以來，我國早已累積了龐大的醉酒型危險駕駛罪犯罪人群體，近年來更是每年給30 萬余人打上罪犯的烙印，如此泛化的前科評價勢必使大量家庭陷入窘境。隨著其他類型輕罪案件發案率的不斷攀升，越來越多的公民可能會因一次偶發的犯罪行為而被社會邊緣化，其中可能不乏各行各業的精英，他們復歸社會失敗對于整個社會發展來講也是一種損失。此外，對醉駕這種偶發性犯罪行為人的歧視和排斥亦有可能導致其產生“破罐子破摔”的心態，激發醉駕行為人的再犯可能，使得刑罰特殊預防的目的落空，也不利于社會肌體的長遠發展，最終造成司法和個人的“兩敗俱傷”。

立法設置前科制度并非為犯罪人刻意設限，更無意剝奪憲法賦予全體公民的平等權，其出發點應是警示民眾不去效仿犯罪人。自古就講“浪子回頭金不換”，現代刑法更應注重給予犯罪人、特別是偶發型醉駕行為人改過自新的機會。正如有學者指出，對于絕大多數犯罪而言，雖然其會因實施犯罪行為而受到刑罰制裁，但其并未因此喪失公民資格而為社會拋棄，促進犯罪人再社會化便是現代刑事政策的基本目標。①參見馮衛國：《刑事執行與罪犯處遇新探索》，法律出版社2019 年版，第2-3 頁。顯然，前科制度所帶來的“一朝為賊，終生是賊”消極影響與上述刑事政策不相契合，久而久之，前科者與社會的鴻溝將越來越深。

3.“連帶罰”違背罪責自負的法治精神

一旦因醉駕受到刑事處罰，行為人及其子女就喪失了國家信任?！吧鐣P”是否合法合理暫且不論，畢竟對于前科者本人來講尚屬責任自負的范疇，但是將這種責任過度溢出、聯結到其近親屬身上，確實頗具“連帶”之意。這種連帶性的不利后果，極易引發刑法在安全治理和權利保障之間的緊張關系。①參見劉艷紅：《刑法理論因應時代發展需處理好五種關系》，載《東方法學》2020 年第2 期。特別是隨著“連帶性”日益增強，限制或剝奪措施的種類也隨之增多，最為匪夷所思的是有的地方竟然將父母犯罪記錄作為扣減子女入學積分的重要情形。②參見王瑞君：《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》，載《法學》2021 年第4 期。這就導致實踐中一些醉駕行為人在知道要接受法律制裁后，首先擔心的并不是自己會如何，而是害怕連累子女，因而淚灑醉駕查處現場。在筆者參與處理的民事糾紛中部分被告甚至也存在同樣的憂慮，前科制度的巨大威懾力可見一斑。但是如果真的因“父之過”而剝奪了其子女的平等受教育權等基本權利，這樣的限制是否符合憲法規定？答案顯然是否定的。

拋開帶有江湖義氣的“一人做事一人當”不論，罪責自負亦是最基本的法理。刑事責任是一種嚴格的個人責任，只能由犯罪人負擔，具有人身專屬性，不可轉移，不能替代。③參見高銘暄：《刑法學原理》（第一卷），中國人民大學出版社1993 年版，第418 頁。然而，上述針對前科者近親屬的限制規定有違罪責自負的法治精神，我們很難說出其與犯罪人自身的犯罪行為存在何種關聯意義。僅僅因為和犯罪人存在客觀上的血緣、身份關系，就對他們進行“罪責延伸”，明目張膽地將其受教育權和平等就業權等基本權利予以剝奪，這似乎真的類似于古代野蠻的“連坐罰”。如果放任此類背離現代法治精神的規定繼續施行，莫說實現良法善治的美好愿景，恐怕連最基本的法律的正義都難以保證。

（二）前科制度的意義

雖然痛陳“醉駕入刑”下前科制度的諸多弊害，但也不能否認其存在的積極意義?！白眈{入刑”十年，在機動車、駕駛人數量保持年均1800 萬輛、2600 萬人的高速增長情況下，全國交通安全形勢總體上仍呈現出較高的穩定狀態。正是因為這種高壓態勢，全國因酒駕醉駕導致的傷亡事故比上一個十年減少了2 萬余起。④參見程林杰：《“醉駕入刑”十年間減少兩萬余起事故》，載《人民公安報》2021 年4 月29 日，第2 版。因此，在批判前科制度的同時，也要看到其積極的一面。

我國刑罰理論認為，刑罰的目的在于實現一般預防和特殊預防，前科存在的積極意義就在于實現二者的統一。針對特殊預防，一方面，如果犯罪人在有前科的情況下仍然再犯，此時引入前科評價加重其已然之罪的刑罰，其目的是更好地改造罪犯，使其不再犯罪；①參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社2002 年版，第710-711 頁。另一方面，對于犯罪人來講，前科所帶給他們的影響是長久顯著的，如對其求職、升學等權利的限制，這在一定意義上來說也是對其再次犯罪能力的剝奪。正如貝卡利亞所說：“最能影響或制裁人類心靈的，是刑罰的延續性而非強烈性。強烈性是暫時的，而延續性是持久的，刑罰的延續性正是通過一些反復的印象不斷觸動我們的感覺?！雹冢垡猓葚惪ɡ麃啠骸墩摲缸锱c刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第16 頁。前科的存在，就會讓民眾對犯罪人產生這種反復的印象，犯罪人因而不敢再次觸碰法律底線，也就達到了特殊預防的目的。

一般預防則更易理解，“殺雞儆猴”堪稱經典解釋。簡單講就是通過對犯罪人適用刑罰和前科評價來震懾試圖挑戰法律權威的潛在危險人群，使得民眾清楚地意識到犯罪后果不僅僅是承擔“蹲大獄”等刑事責任，還會衍生出一系列“連鎖反應”，從源頭上打消其犯罪的意圖，實現一般預防的目的。另外，從刑罰效應溢出的角度來看，前科所衍生的一系列連鎖反應正屬于此。不過，刑罰產生合法合理的溢出是必要的，其不僅能夠預防再犯，更有助于維護特定職業的榮譽感和捍衛特定組織的純潔性，③參見解志勇、雷雨薇：《基于“醉駕刑”的“行政罰”之正當性反思與重構》，載《比較法研究》2020年第6 期。這也體現了前科保留的價值。

強調前科制度價值的同時，其所附隨的刑罰效應過度外溢也不容忽視，特別是對于犯罪人家庭的影響。任何公民只要因醉駕或者其他犯罪行為而背上犯罪人的“惡名”，無一例外均會受到除去公職、丟失工作、吊銷相關資格和剝奪相關榮譽等附隨后果，甚至其子女也會在未來的求學、就業等多個方面受到諸多限制，導致一系列社會治理問題。此外，基于家庭關愛的角度，前科者在復歸社會的過程中所遭受的歧視不單單來自外界，更可能來自家人，部分家屬會認為“家里出了這樣的人，是恥辱”，因而刻意疏遠排斥前科者。如此不僅會導致行為人喪失重新開始的信心和動力，而且極易造成行為人與家庭之間的緊張關系，不利于家庭和諧。愈演愈烈的緊張關系更無益于整個家庭走出犯罪陰影，也將會給社會和諧穩定埋下隱患?？梢?，前科制度不僅從經濟上切斷了犯罪人家庭重生的途徑，也從情感上抑制了犯罪人渴望其家庭走向新生活的動力。因此，基于以上司法實踐和刑事立法新趨勢，前科消滅制度的構建成為立法者以及學界亟待解決的問題。

二、構建前科消滅制度的現實障礙與可行依據

為規避前科制度造成的有違基本法治精神的刑罰外溢現象，前科消滅制度理應盡早建立起來。學界已經呼吁多年，但遲遲未得到立法者的回應，個中障礙值得深思。

（一）構建前科消滅制度的現實障礙

構建前科消滅制度，最隱秘也是最難以突破的就是固化在民眾心中的“重刑主義”思想的束縛，最明顯的限制即是現有相關規范之間的沖突與前科消滅的要求難以協調。此外，構建前科消滅制度還需要其他相關制度的配合，否則孤立存在的制度必將流于形式，缺乏執行力。

1.傳統“重刑主義”觀念的束縛

長期以來，“重刑優于輕刑”作為一種觀念固化在我國民眾心中，刑法也在相當長的時間內過分重視如何發揮刑罰對犯罪人的剝奪、處罰功能，重刑主義根深蒂固。早在春秋戰國時期，商鞅、管子和韓非等人就為重刑搖旗吶喊，比如商鞅在《商君書·裳刑》中提出的“禁奸之過，莫過重刑”。當然，重刑主義觀念能夠在漫長的封建時期經久不衰自然有其原因?！爸怨糯鐣男塘P政策殘酷、嚴苛，是由于古代社會的專制性政體，因為少數統治者對整個社會的多數人享有特殊權力，統治階級捍衛其統治的利益不得不采用重刑鎮壓的方法?！雹訇惻d良：《當代中國的刑法理念》，載《國家檢察官學院學報》2008 年第3 期。在這樣的社會背景下，普通民眾對于犯罪人的認知往往就是十惡不赦、罪有應得，無暇也沒有必要考慮犯罪人的權利保障問題。當然，“重典治亂世”有其特定的合理性，特別是在社會更替的一些關鍵時段。20 世紀80 年代到21世紀初，隨著經濟的快速發展，經濟類犯罪和破壞社會管理秩序類犯罪高發，重刑觀念下的政策確實在短時間內取得了較好的效果，這也就進一步充實了重刑觀念在民眾心中的合理性，集體無意識迷信重刑主義的氛圍越來越濃。21 世紀初至今，隨著近年來國家法律的完善，特別是刑法打擊范圍的擴大，民眾心中嚴懲犯罪的“正義感”飆升，前科處罰正是如此“合乎時宜”地扮演著擴大報應效果的角色，淪為純粹情緒化的報復。此時如果想突破這一認知，轉而提出與主流認知背道而馳、旨在保障犯罪人合法權益的前科消滅制度，難度可想而知。

2.現有相關規范的阻礙

現有相關規范之間的沖突是阻礙前科消滅制度建立的最主要因素，主要包括刑事規范和非刑事規范兩個方面。刑事規范方面包含刑事實體法和程序法兩個層面。首先是在刑事實體法層面，一是《刑法》第100 條第1 款規定與前科消滅制度針鋒相對。前科報告制度的弊端無需贅述，不僅嚴重阻礙前科者復歸社會，更逐漸導致社會防衛利益與前科者合法權益不斷失衡。二是我國《刑法》中的特別累犯、毒品特別再犯條款與前科消滅制度不相契合。根據上述兩個條款，相關犯罪人一旦戴上前科枷鎖便終生不能掙脫，因此其與前科消滅制度的沖突顯而易見。其次是在刑事程序法層面，主要體現為與司法公開制度的沖突。公開審判制度和裁判文書公開制度的合理性與必要性無需贅述，特別是近年來隨著互聯網的迅速傳播效應，司法公開程度大大提高。然而，這對于前科者而言，增加了其復歸社會的難度，價值失衡再次顯現。非刑事規范方面，如《公務員法》《法官法》《征兵工作條例》《國家統一法律職業資格考試實施辦法》等，均對前科者的有關資格和權利進行限制或剝奪，這些過度溢出的“社會罰”幾乎涵蓋公民基本生活的方方面面，嚴重阻礙犯罪人家庭走出窘境。如此數量龐大的前科規范所作出的種種限制性規定是否與前罪具有內在關聯性？從當下前科者的境遇來看，似乎很難找到較為充分的事實和理由來說明所犯之罪與特定資格的實際關聯性。因此，設置前科消滅制度必然需要與以上限制性規范進行銜接協調，以消除規范層面的阻礙。

3.實施前科消滅的相關制度不配套

前科消滅制度的實施是一個系統工程，需要其他相關制度予以配合。首先，戶籍、人事檔案等制度不配套。戶籍制度誕生于我國的計劃經濟時代，時代的特殊性導致其承載的更多是計劃管理功能而非其原始的記載功能。濃重的管理色彩勢必與前科消滅制度形成抵觸，戶籍制度中的前科記載事項也就使得前科者難以摘掉犯罪人的標簽。關于人事檔案，其中所包含的前科者的犯罪記錄會隨著檔案的轉接跟隨前科者終生，在當前用人單位嚴查個人檔案的情況下，嚴重影響了前科者就業等復歸社會活動。其次，社會幫教和社區矯正制度銜接不暢。在恢復性司法理念的主導下，前述制度均旨在幫助犯罪人改造、促使其早日復歸社會，這與構建前科消滅制度的初衷不謀而合。從實踐來看，上述兩制度自實施以來收效良好，但制度的界限及銜接目前不甚明了。因此設立前科消滅制度，需要在借鑒二者實施經驗的基礎上將二者銜接起來，在制度層面暢通前科者復歸社會的道路。最后，《刑事訴訟法》中規定的未成年人犯罪記錄封存制度不完善，存在適用范圍不普遍和效力不徹底等缺陷，難以為前科消滅制度的構建提供成熟的經驗借鑒。

（二）構建前科消滅制度的可行性依據

盡管前科消滅制度的構建存在諸多困難，但除了實踐中“醉駕入刑”等導致犯罪人數量激增，加速了對前科消滅的需求外，從理論層面來看，構建前科消滅制度也符合否定之否定的哲理根據、多元免責理論和我國寬嚴相濟的刑事政策。

1.符合唯物辯證法否定之否定的哲理根據

事物的發展是通過否定實現的，辯證否定不是一次完成的，而是經過從肯定到否定，再到否定之否定的自我發展、自我完善的一個有規律的過程。①參見劉同舫編著：《簡明哲學原理》，華南理工大學出版社2004 年版，第103 頁。行為人在實施犯罪之后，法律就會對其進行否定性評價并科以刑責，這正是對其犯罪行為的否定。當行為人承擔完應受刑責后，將上述刑責進行前科消滅，同時將其作為公民的資格和權利恢復至正常狀態，即是對前述犯罪行為的否定之否定。當然，這一否定之否定是辯證的否定，不能作單純片面的理解。第一次否定給行為人打上了犯罪人的印記，并使其承受一系列因觸犯法律而應遭受的不利后果，影響其正常生活。通過前科消滅進行的第二次否定，又是對第一次否定之否定，即通過對符合條件的行為人進行前科消滅，消除其因犯罪所產生的附隨影響，進一步解除前科者心理上而非身體上的負擔，使之恢復與守法公民同等的生活狀態，幫助犯罪人及其家庭獲得新生。如果前科永久存續，在刑事立法中沒有前科消滅制度的設置，那么實際上所完成的只是一次否定，缺乏第二次否定，即是違反唯物辯證法否定之否定的基本哲理。

2.具備多元免責的理論基礎

現代個人破產免責制度融合了債務寬恕理念、人道主義理論和社會效用理論。①參見徐陽光：《個人破產免責的理論基礎與規范構建》，載《中國法學》2021 年第4 期。本文認為，與探索確立個人破產免責制度一樣，構建前科消滅制度同樣具備融合人道主義和社會效用的多元免責理論。人道主義理論認為法定刑罰懲罰完畢是前科消滅的正當理由，把誤入歧途之后改過自新的前科者從前科評價的“后遺癥”中解脫出來是人道主義的必然要求。并且無論是個人破產免責中的債務寬恕理論，還是人道主義理論，二者均承認并促進個人的內在自我價值，所以前科消滅在一定程度上可以視為立法者對人的尊嚴的內在價值的承認，出發點是讓前科者“重拾自尊”，給予其復歸社會的機會。關于社會效用理論，本文認為對于前科消滅的認識應置于社會整體利益之中，將前科消滅問題當作一個經濟社會問題看待。通過前科消滅，把前科者從社會負面評價中解脫出來，鼓勵其復歸社會，繼續為社會提供生產力。反之，若長期將前科者置于社會的對立面，極有可能產生負外部性，使前科者難以融入社會，不利于社會的安全穩定，也無法實現前科者正當權益保護和社會整體利益的最大化。因此，構建前科消滅制度符合人道主義和社會效用理論融合下的多元免責理論。如此，前科消滅的理論基礎得以證成。

3.符合寬嚴相濟的刑事政策

新時代背景下，貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，不僅是當前深化司法體制改革的重要內容，更是人民法院踐行習近平法治思想的重大舉措。然而，現有前科制度的衍生弊害，難免與寬嚴相濟的刑事政策不相適應。盡管司法機關依法在刑罰上給予犯罪人從寬處理，但刑罰執行完畢后附隨的前科效應卻讓犯罪人攜帶終生，甚至“株連”其直系親屬，“寬而不寬”的矛盾凸顯。前科消滅制度則可以有效化解這一矛盾。在犯罪人已經接受了與其所犯罪行相當的刑罰，并且順利完成改造、真實悔悟后，國家通過設置法定條件對其進行審查通過后注銷其前科記錄，幫助其復歸社會，以此彰顯國家和社會對于改過自新的前科者的寬容。此外，構建前科消滅制度的核心要義在于實現前科者合法權益和社會公共利益的價值平衡，與貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的實施要求不謀而合。因此，構建前科消滅制度不僅是在法律層面上符合寬嚴相濟的刑事政策，更是在深層次意義上對習近平法治思想中蘊含的人民立場的正確貫徹。

三、前科消滅制度的構建路徑

前科消滅制度的構建，是一項系統而又復雜的工程，不僅涉及人們思想觀念的轉變，而且涉及對現有法律規范及前科規定的調整。當然，若要保證制度的正常運轉，還需要設計具體的運轉程序，使得制度能夠在規范層面和實踐層面真正建立。

（一）逐步淡化報應觀念并倡導人道和包容理念

如前所述，重刑主義觀念的固化和刑罰懲罰論的流行導致報應觀念成為一種無法忽視的客觀存在，但報應觀念是感性的產物，與之相匹配的是整個社會的文明程度處于較低水平。如果我們僅從個人要求伸張其認為的“正義”和表達義憤情緒的角度考慮，前科消滅制度似乎不合時宜。然而，法治社會是不斷向前發展的，人類理性也在逐漸覺醒，因而這種忽視公民基本權利的報應觀念應當予以摒棄。如果報應觀念不被摒棄，似乎難以理解社區矯正和社會幫教制度的存在意義。

時至今日，倡導人道主義、保障人權已經成為社會普遍共識。刑罰執行完畢之后，有必要倡導人道主義原則，幫助而非阻礙犯罪人的家庭重獲新生。前科消滅的實質，無非就是借助德化感知的柔力滌蕩犯罪人的心靈，實現對犯罪人的有效改造，同時彰顯良法善治的法律德性。因此，構建前科消滅制度，第一步就是要突破社會大眾思想上的藩籬，淡化報應觀念并進一步倡導人道和包容理念。

（二）調適欠缺合理性的相關前科規范

構建前科消滅制度，必須疏通制度層面的相關堵點。在刑事規范方面，首先需修訂《刑法》第100 條第1 款的規定。有學者主張將該條規定直接刪除。①參見劉方權、張森鋒：《〈刑法〉第100 條之我見》，載《河北法學》2001 年第4 期。本文認為，該規定存在一些缺陷和不足，但其積極意義亦不能輕易抹殺，對該規定的調適是修正而非廢除，即前科者在未被確定前科消滅之前，仍應按規定如實報告犯罪記錄。當然，可以對規定的表述方式和具體內容稍作修改，即明確規定接受報告的主體、報告的內容和方式以及受報告單位的保密義務等。只有待犯罪人被確定得以消滅前科，主動報告義務才能自動免除。如此修正以實現公共利益與前科者合法權益的平衡，體現寬嚴相濟、利益平衡的精神。其次，仍然是基于人道主義和踐行恢復性司法理念的考慮，對我國刑法中的特別累犯、毒品特別再犯條款也進行相應調整，取消前科者在犯前罪時的從重量刑效應。最后，審判公開和裁判文書上網制度要兼顧保護犯罪人的隱私，在施行過程中可以考慮對刑事裁判文書的犯罪人信息進行隱名化處理。另外，在非刑事規范方面，清理整合散見于民事和行政領域限制或者剝奪前科者有關資格和權利的規定，同步改革戶籍、人事檔案等制度。當然，如果前科與犯罪性質具有關聯性，則前科有其正當性，如《公司法》第146 條之規定。①《公司法》第146 條規定：“因貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序，被判處刑罰，執行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾五年，不得擔任公司的董事、監事、高級管理人員?！?/p>

“正義的原初內涵，體現于得其應得?！雹跅顕鴺s：《重思正義——正義的內涵及其擴展》，載《中國社會科學》2021 年第5 期。如果不考慮這一原則要求而將前科評價與犯罪性質不當聯接，則規范存在的正義基礎即已喪失，如有些規范規定的因受過刑事處罰不得享受最低生活保障政策和不得從事婚姻介紹業務等。③參見崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，載《現代法學》2021 年第6 期。與此同時，對于終生制的前科規定應當謹慎設置，杜絕在未區分具體犯罪類型、情節及其社會危害性的情形下對犯罪人簡單片面地一刀切處理，使其無法看到新生的希望。尤其是對于一些偶發的輕罪（如醉駕）以及無特定被害人的法定犯，顯然沒有通過長期甚至永遠貼上犯罪標簽以保護社會安全的必要。此外，應當堅決剔除具有“株連”之意的前科規定，嚴禁有違基本法治精神的“代人受過”，抑制刑罰效應的過度溢出，防止一人犯罪而將其整個家庭拽入泥潭。

（三）前科消滅制度的具體適用規范

構建前科消滅制度，既要致力于幫助犯罪人及其家庭重獲新生，又要兼顧維護社會安全穩定。故而前科消滅制度的設立應當存在嚴格的適用標準，包括適用條件和實現方式等方面，以體現設置該制度的價值衡量。

1.前科消滅的適用條件

關于前科消滅適用的罪質條件，學界通常認為累犯、慣犯和危害國家安全等情形應當保留前科。④參見高勇：《中國輕罪法律制度的建構》，法律出版社2019 年版，第181 頁；房清俠：《前科消滅制度研究》，載《法學研究》2001 年第4 期。本文對此持不同觀點，主張前科消滅的犯罪性質可不作限制，故意或者過失犯罪均在所不問，即不宜將某些特殊犯罪的前科消滅可能予以全盤否定。一般而言，人是可以改造的，這也是監獄和社區矯正制度存在的重要意義?；谧镓熜滔噙m應的原則要求，犯重罪的犯罪人已經通過被判處重刑罰付出了相應代價，如果無視犯罪人的改過自新，僅因其侵害法益的嚴重程度排除其前科消滅的可能性，無異于將其復歸社會之路切斷。這不僅與我國當前的刑事政策和刑罰目的背道而馳，更是對犯罪人人權的漠視。當然，對此類犯罪前科消滅的審核應當更加審慎，給予其附條件消滅的空間。

另外，前科消滅務必設置必要的時間間隔。關于前科消滅的考驗期間，學界大多根據原判刑罰的輕重確定不同的考驗檔次。對此，可以仿照追溯時效的規定設置前科消滅的時間條件。①參見馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999 年版，第714 頁；崔志偉：《積極刑法立法背景下前科消滅制度之構建》，載《現代法學》2021 年第6 期。刑罰執行完畢后，按照被判處刑期的不同進行設置（見表2）。

表2 前科消滅的時間間隔表

至于考驗期間的起算點，應當從刑罰執行完畢之日起計算，且此處的刑罰應包括裁判文書中的所有判項，涵蓋主刑、附加刑和其他裁決。當然，前述考驗期間也并非一成不變，一是可以參照減刑、假釋等規定，如果前科者在考驗期間內有重大立功表現等，則有權機關可對考驗期間進行適當調整，即特殊情形下設置特別優待的前科消滅待遇。當然，在要進行特別優待的情況下，應嚴格控制個案化的消滅前科程序，并且應由立法對縮短考驗期間的相關事由作出明確、具體的規定以便于操作，最大程度上限縮審核者的自由裁量權。二是當前科者為未成年人時，考驗期間可以適當縮減，但需注意與未成年人犯罪記錄封存制度相銜接。此外，就前科消滅是否需要設置次數限制，本文認為應當以一人一次為限。前科消滅的前提在于認為前科者沒有再犯的危險，對于無視以往的刑罰體驗而再次故意犯罪，②參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社2016 年版，第557 頁。特別是在前科消滅之后再次故意犯罪，顯然前科制度的特殊預防功能未在其身上起作用，因此有必要建立黑名單制度，永遠不得消滅其前科。

2.前科消滅的實現方式

橫向比較其他國家立法，前科消滅的實現方式主要包括法定消滅和申請消滅兩種。關于前科消滅的啟動模式，出于確保司法工作嚴謹、保持司法被動性及中立性、照顧守法公民情緒等要求，本文認為應確立依申請人申請啟動為主、人民法院依職權啟動為輔的雙軌并行模式。對于人民法院依職權啟動的前科消滅，因不需要特別申請，程序相對簡單，可將其限制在過失犯罪和不滿十八周歲的未成年人的犯罪記錄。在過失犯、未成年犯刑罰執行完畢或者赦免以后，在前述對應的考驗期內未再實施犯罪的，作出生效判決的人民法院可以對其采取前科消滅措施。除上述兩類犯罪之外，對于其他類型的犯罪，則采取依申請人申請的方式啟動。

第一步，申請。關于申請主體，有的國家規定申請主體只能是前科者本人，如瑞士；有的國家則規定既可由本人申請，也可以由檢察官申請，如韓國；有的國家則規定當前科者為未成年人時，可由其監護人或法定代理人申請，如德國。本文認為出于最大限度維護前科者合法權益的角度，我國申請前科消滅的主體范圍宜從寬把握，即在考驗期滿一年內，由前科者本人或者其近親屬、法定代理人或者所在單位、基層組織等向終審法院提出申請，申請時應一并提交申請前科消滅的事實和理由，提供申請人服刑至今的思想認識和實際表現材料。

第二步，審查。本文認為可以成立專項審查小組，由法院牽頭，公安機關、檢察機關和司法行政部門指派專人參與，以求做到信息對稱。終審法院在收到申請后應當核查申請材料的真實性，向公安機關核實申請人在考驗期內是否確無故意犯罪行為，如果申請人接受了社區矯正，還應聽取社區矯正機關和所在基層單位的意見。不同于其他單位，檢察院參與審查的方式可以前置，其在提起公訴時就可以根據犯罪人的人身危險性和再犯可能性向法院提出是否存在前科消滅的可能，可以隨量刑建議書一并送達。應當注意，審查要在固定期限內結束，且期限設置不宜過長，否則前科者的利益難以得到充分保障。

第三步，裁決。符合條件者宣告前科消滅，審查不通過者允許其復審一次。若經復審仍被駁回，除非申請人存在永久性不得消滅前科的情形，否則可以為其設置一定的“留觀期”，例如以兩年為限，兩年之后允許其再次提出申請。此外，裁決結果應當送檢察機關備案，主動接受檢察機關法律監督。若檢察機關對裁決結果存在異議，可以在指定期間向法院提出復核建議，法院應當在固定期限內將復核結果通知檢察院。當然，出于節約司法資源的考慮，在前科者提出申請之后，檢察機關即可派專員組成前述專項審查小組，這樣既對裁決結果有了預判，也能夠發揮其法律監督職能，避免法院自由裁量權的濫用。

最后一步，執行。前科消滅的效力是前科消滅作用實現的關鍵，而執行則是確保前科消滅的效力得到充分發揮的關鍵。一旦前科得到消滅，犯罪記錄一并注銷，因前科引起的刑法上的不利因素歸于消滅，前科者將得到與其他公民同等的社會生活保障和不受歧視的法律評價及社會評價。因此，前科消滅的裁決生效后應當立即通告相關司法機關，與前科有關的檔案材料由相關機關采取適當處置措施。實踐中，無犯罪記錄的提供方往往是公安機關，因此經申請人申請，公安機關應當依照規定開具相關證明。因全國范圍內的犯罪信息庫還未建立，前科消滅后需妥善處理各司法機關之間信息共享事宜，統籌銜接前科信息的消滅。

3.前科消滅的保障措施

前科消滅要從靜態的法律規范走向動態的現實生活，在司法實踐中發揮最大的政策功效，必定離不開有力的保障措施。具體而言，前科消滅的保障措施，主要包括以下幾個方面：

一是要將已消滅的前科信息納入隱私權保護范圍。如果他人未經本人許可，惡意獲取、使用、披露或者散布已經法定程序消滅的前科信息，造成行為人隱私泄露、名譽受損的，應當允許權利人向有管轄權的法院提起隱私權侵權之訴，并有權獲得損害賠償。

二是暢通已消滅前科的人員在遭受歧視時的救濟渠道。一旦前科得到消滅，就應當給予其在遭受歧視時為保障自己的公平就業、受教育、享受社會福利等權利而提供可行的救濟辦法，包括提起訴訟。另外應當強調的是，基于前科評價引發的連帶效應，當前科人員的近親屬由于身份或血緣關系受到前科評價負面影響時，如在就業、入伍、升學的資格審查時受到限制，也有必要賦予已消滅前科的人員及其近親屬相應的救濟權。

三是將已消滅的前科信息劃定為公民個人信息。在教義學視域下，已被注銷的前科信息可以解釋為公民個人信息，①參見彭新林：《立足現實構建犯罪記錄消滅制度》，載《檢察日報》2021 年11 月2 日，第3 版。以此賦予當事人尋求權利救濟的依據，保障前科消滅制度的有效施行。對于違規向他人出售、非法提供或者非法獲取已消滅的前科信息，情節嚴重的，依據《刑法》第253 條之一規定的侵犯公民個人信息罪依法追究刑事責任，最大程度上保障前科消滅的效力得到充分實現。

結 語

“醉駕入刑”等輕罪化量刑下前科評價所帶來的刑罰效應過度溢出導致犯罪人及其家庭被動承擔邊際效應遞減理論下的負效應。因此前科消滅對于幫助前科者及其家庭重獲新生具有不可替代的意義，也符合人道主義和社會效用理論融合下的多元免責理論，更是完善我國刑罰體系的題中應有之義。構建前科消滅制度，應在思想層面要求民眾淡化報應觀念，進而通過清理欠缺正義性和具有牽連色彩的前科規定以抑制刑罰效應的過度外溢，從適用條件上不區分罪質和前科消滅次數以一次為限、實現方式上確立依申請啟動和法院依職權啟動的雙軌制等兩個方面作出具體安排。當然，構建前科消滅制度必然是一項復雜的治理工程，這種治理“并非一套規章條例，也非一種活動，而是一個過程”②馬玉麗：《地方政府向社會組織購買公共服務研究》，人民出版社2022 年版，第58 頁。，需要立法、司法、行政和社會各方面久久為功，才能實現犯罪人利益和社會整體利益之間的價值平衡。