偽證行為追訴難問題研究

徐浩然

（四川大學法學院 四川 成都 610200）

1 “偽證必罰”：一個理想的司法圖景

隨著以審判為中心的刑事訴訟制度改革和庭審實質化改革持續穩步地向前推進，司法機關對證據的收集、固定、審查和運用面臨更高要求。而證人證言作為一種常見的證據類型，其法庭調查受到更加嚴格的程序規制。2017年12月，最高人民法院發布《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》（下文簡稱《法庭調查規程》），對于控辯雙方申請證人出庭作證的理由、程序和方式，證人身份的核實、人身安全保障、經濟費用支出補償，控辯雙方對證人發問的順序、規則、禁止性原則，以及證人二次出庭的條件和方式作出了較為全面、細致的規定①參見：《法庭調查規程》第13條至25條。，較之刑事訴訟法的原則性規定有所細化。在此基礎上，2021年2月，最高人民法院發布《關于適用<中華人民共和國刑訴法>的解釋》（下文簡稱《刑訴法解釋》）對證人證言的審查認定規則作出具體的規定②參見：《刑訴法解釋》第87條至92條。。上述規程、解釋從證人調查程序和證人證言審查規則兩方面進行規制，其核心價值在于保障證人證言的真實性，促進審判公正。

在實體法上，證人的偽證行為也面臨刑事制裁，這構成證人如實作證的刑法保障③刑法第305條規定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！?。對偽證行為的刑事制裁理應具有排除性價值與預防性價值，以保障刑事訴訟的順利進行。所謂排除性價值，即偽證行為一經訴訟證明和裁判確認，其所涉的證人證言當然被排除證據效力，不能作為定案依據；所謂預防性價值，即通過刑罰的宣告與實施，達到特殊預防與一般預防的效果，減少未來刑事訴訟中的偽證情形，提升刑事訴訟的整體質量。關于偽證罪的刑法理論存在危險犯與結果犯之爭，但偽證行為對司法秩序的法益侵害則是共識[1][2]。在庭審實質化改革背景下，及時發現、追訴并制裁證人的偽證行為，即“偽證必罰”，對于實現直接言詞原則，促進裁判質量的實質提升具有特殊價值。相較于民事訴訟，證人在刑事訴訟中發揮的作用更大，法官對證人證言的依賴程度也更高[3]，偽證行為的存在極大地影響司法機關對上游犯罪的實體真實情況之正確探知的可能，甚至存有釀就冤假錯案的概率，故“偽證必罰”是庭審實質化不可或缺的刑罰保障。

然而，審判實踐中，偽證行為極少受到刑罰處罰，“偽證必罰”似乎只停留于理想圖景。中國裁判文書網上，偽證罪的一審判決書有1049篇，僅占全部刑事判決書的0.02%，占妨害司法罪的刑事判決書的0.95%。由于刑事案件的裁判文書只有部分上網，且各類案件上網的標準并不完全統一，故不能簡單地認為上述比例就代表了偽證行為受到追究的真實比例。但由于各類案件上網具有一定的隨機性，故上述比例至少表明實踐中偽證行為受到追訴的情形很可能極少，針對偽證罪的追訴機制發揮的作用不盡如人意，這與證人證言在刑事證據體系中的重要地位嚴重不符，不利于個案公正，更不利于庭審實質化目標的實現。

迄今為止，理論界關于偽證罪的討論主要在刑法層面展開，包括圍繞主體范圍[4][5]、犯罪類型[6][7]、偽證行為的形成階段[8]、犯罪目的[9]、偽證罪以及相關罪名體系的立法完善[10]、偽證罪的刑事責任修訂[11]、偽證制度比較研究[12]等，而在訴訟法層面對偽證罪“發現難”“追訴難”“處罰難”問題的關注基本闕如。有學者通過對生效裁判文書樣本的研究，描述了實踐中司法機關對偽證罪的規制特征，并分析了司法實踐中偽證罪呈現規制樣態的根本成因和弊端，進而提出應當遵循以審判為中心要求重構我國偽證罪規制路徑[13]。但是，該研究僅關注了偽證案件訴訟“終端”規制樣態，對于其訴訟“前端”追訴少、入罪難的現實表象以及暗藏于該表象背后的深層次法理邏輯勾連的關注明顯不足。

有鑒于此，以促進庭審實質化改革為目標，筆者擬對偽證行為①需要特別說明，本文研究的偽證行為，即刑法第305條規定的偽證行為，涉及的偽證主體既包括普通證人、鑒定人、記錄人、翻譯人員，也包括被害人。為行文方便，本文統一稱上述主體的偽證行為為證人偽證。入罪難現象及影響因素展開實證研究②鑒于偵查保密要求，警察的日常偵查行為不易被外部觀察，故本項研究難以通過田野調查的方式進行，退而求其次，采用問卷調查和實地訪談為主要手段，通過對調查問卷數據的定量描述以及對訪談記錄的定性分析以揭示偽證行為追訴難問題及原因。?？紤]到審判實踐中證人極少出庭，證人作證主要發生在偵查階段[14]，偵查中偽證行為的影響會自然延續到審判階段，故筆者選擇偵查中的偽證行為作為考察對象，主要運用問卷調查、個別訪談的方法進行調研。2020年12月至2021年2月，課題組在S省四個城市進行了調研③之所以選擇這四個地區進行調研，除了調研資源相對較好這一優勢之外，還因這四個地區具有相當的代表性。就社會經濟發展而言，C市為S省省會，2020年GDP占全省36%，在中國西部城市居于領先水平；M市、L市和Z市為地級市，分別位于S省西南部、中部和南部，GDP處于S省中等偏下至中等水平。就刑事辦案而言，2020年C市、M市、L市和X市兩級法院審理的刑事案件數量分別為9456件、1396件、1344件和1064件，大體上也反映出相應的地區差異。，向435名有辦理刑事案件經驗的警察發放了有效調查問卷，并對其中12名警察進行了深入訪談④課題組從問卷對象中選擇了12位警察進行訪談，之所以選擇訪談作為補充調研手段，是考慮到問卷涉及的問題數量較少、問題內容彈性不足、受訪者理解偏差、調查結果深入性欠缺等局限，無法深度揭示現象背后的復雜原因。囿于訪談主體數量較少且訪談資料和結論難以用數據的形式呈現，對訪談結果缺乏定量分析的必要和可能，故筆者將以定性分析的形式將訪談資料運用貫穿在全文之中。，以問卷統計、訪談信息、司法數據為基礎初步揭示“偵查中偽證行為追訴難”的問題，進而分析追訴障礙形成的復雜因素，再以此為據，嘗試為全面有效的司法治理提供理論思考，希冀拋磚引玉。

2 偽證行為追訴難與警察的認知態度

警察對偽證行為的認知與態度構成了公安機關對偽證行為是否正常啟動刑事追訴的基本邏輯通路。問卷和訪談發現，受警察的認知和態度影響，偵查實踐中證人偽證不易受到追訴。

2.1 警察認知中“偽證事實”的多元性

“偽證事實”即偽證罪的犯罪對象，刑法第305條規定的“偽證事實”指證人因作虛假陳述應受到刑事追究的案件事實。在刑法理論和司法適用兩方面，主流的觀點認為偽證罪中的“偽證事實”是指與案件有重要關系的事實，即對定罪或量刑有重要影響的案件事實[15]。問卷發現，受訪警察對偽證事實的認知差異較大，并未形成基本一致的見解，與主流理論觀點未能高度契合。

對于“證人偽證事實”的問題，271名警察選擇“證人偽證事實是對定罪、量刑有重要關系的事實”，占62.30%；103名警察選擇“證人偽證的事實是對定罪、量刑有任何關系的事實”，占23.68%；另有49人（11.26%）和12人（2.76%）分別選擇證人偽證的事實“僅僅是對定罪有重要關系的事實”和“僅僅是對量刑有重要關系的事實”。

認知上述問卷調查結果顯示，只有近三分之二的受訪警察（62.30%）與主流觀點一致，這意味著偵查主體對于“偽證事實”并沒有形成完全統一的判斷標準。通過訪談也發現，在四個調研地區，無論是公安機關的領導、法制部門還是檢察機關的偵查監督部門，并沒有就辦理偽證案件的執法尺度提出專門要求，更未進行過專門培訓，加之偽證案件辦案數量極少（參見下文），這就不難解釋，為什么受訪警察對“偽證事實”的理解差異較大。

2.2 偽證行為對偵查辦案的不利影響

主流刑法理論認為，我國刑法中偽證罪保護的法益是證明過程的真實性[16]。換言之，如果證人偽證的案件事實不重要、偽證程度較輕，不足以影響證明過程真實性的，不構成偽證罪。由于證人證言主要形成在偵查階段，“對證明過程真實性的影響”應主要指對偵查辦案方向和結果的影響。從警察角度，對偽證行為影響的判斷直接關系到是否啟動相應的追訴程序。問卷結果顯示，受訪警察傾向于認為偽證行為對偵查辦案有相當程度的消極影響。

對于“偽證對偵查辦案影響”這一問題，在435份問卷中，選擇“影響較大”和“影響極大”的比例最高，分別為50.80%（221人）和28.05%（122人），兩項合計78.85%（343人）。值得關注的是，沒有一名受訪者選擇“無影響”，選擇“影響甚微”的也僅有2.99%（13人）。這意味著，偵查主體傾向于認為證人證言在案件事實認定中的重要作用，而證人偽證會造成事實認定的困難。

2.3 偽證行為的低追訴率

證人偽證頻率首先反映了偵查取證障礙的大小。一般而言，偽證頻率越高，偵查難度越大，反之則偵查越順利。同時，證人偽證頻率也構成潛在的追訴基數，即“應當追訴的偽證數量”，有利于對比判斷實際追訴的偽證是否達到“追訴少”“追訴難”的程度。問卷發現，大多數受訪警察遭遇過證人偽證，但傾向于認為偽證行為并不普遍，而大數據顯示，偽證行為的追訴極少發生。

對于證人偽證是否常見的問題，在435份問卷中，有剛好三分之二（66.67%）選擇遭遇過證人偽證，包括選擇“很普遍”“較常見”和“偶爾發生”三種情形。整體的選項情況則呈現“仿棰形”分布，其中，選擇“偶爾發生”和“基本沒有”的最高，分別占54.94%（239人）和25.29%（110人），合計80.23%；選擇“很普遍”和“完全沒有”的比例極低，分別只有2.07%（9人）和8.05%（35人）。

這表明，受訪警察傾向于認為，偵查實踐中存在證人偽證現象，但發生的頻率不高。訪談情況所得的結論與問卷情況一致。課題組讓受訪的12名警察大致估計其辦案過程中遇到的證人偽證情況出現的比例，他們的回答全部集中在1%、5%和10%三個區間內。具體而言，C市W姓警官表示其遇到的證人偽證情況不超過10%，C市H姓警官表示比例大概集中在5%到10%之間，Z市W姓警官表示不超過1%，其余給出了具體比例估計的受訪警官均表示不超過5%。由此估計調查問卷中所呈現的“偶爾發生”的證人偽證發生頻率，對應的發生概率大約在5%左右。

盡管多數受訪警察都曾經歷過證人偽證，但大數據統計顯示，在四個調研地區，證人因偽證行為受到追訴的案件極其罕見。筆者收集了2016年到2020年四個調研地區法院的一審刑事案件數據，如表1所示。根據表中數據計算，2016年至2020年間，四個調研地區法院平均每年上網的裁判文書數量占平均每年實際審結的刑事案件數量的比例分別為76.8%、88.3%、76.0%以及80.1%，平均數量比為80.3%，而根據裁判文書網數據顯示，這四個地區法院審結上網的偽證罪的裁判文書數量分別為2件、3件、0件和1件，總共6件，按上文推算的上網比例計算，這四個地區法院總共審理辦結的偽證罪案件數量為7.5件。即便上述數據推演存在一定誤差，但筆者估計實際出現的偽證罪辦案數量也很可能不超過10件。與此同時，按照訪談中受訪警察提供的偽證發生頻率的中位數即5%與同一時期四個地區法院生效裁判的刑事案件總數計算，存在偽證行為的案件數量大約有5731件。對比實際受到刑事追訴的偽證行為與可能存在偽證犯罪行為的案件數量，前者僅為后者的0.17%。這是一個相當驚人的比例，這意味著，絕大多數偽證行為根本未受到刑事追究。

表1 2016-2020樣本城市案件數據對比表（單位：件）

2.4 警察對偽證行為的消極追訴態度

刑事訴訟中，警察首先接觸并發現證人偽證行為，是積極追訴還是消極對待，往往系于一念之間。上文推算出得如此之低的偽證行為追訴率意味著，警察必定出于各種原因對偽證行為“睜一只眼閉一只眼”。問卷調查發現，受訪警察傾向于根據行為的嚴重性區別對待不同的偽證行為，但深入訪談則發現，警察們實際上傾向于對任何偽證行為“從輕發落”，這與低追訴率的邏輯判斷相一致。也就是說，問卷數據傾向于應然性認識，而訪談結果則為單純的實然性判斷，兩者存在較大差異。

問卷方面，對于“您對于辦理刑事案件過程中遇到的證人偽證行為，一般是如何對待的？”在四個選項中，選擇“如果偽證情節嚴重的予以立案偵查，偽證情節較輕的進行批評教育”的最高，達62.9%（274人）；其次是“偽證情節嚴重的采取警告、教育，偽證情節較輕的沒有采取行動”和“偽證情節嚴重的采取警告、教育，偽證情節較輕的沒有采取行動”，分別占16.09%（70人）和14.02%（61人）；選擇“無論偽證情節是否嚴重，均沒有采取任何行動”的最少，只有6.90%（30人）。

問卷調查結果與實際追訴率極低的現象存在矛盾，因此，很可能只是反映了一種理性的認知，存在將“應然”當“實然”的選擇性偏差，并未真正揭示警察群體的實際態度，深入訪談印證了這一推斷。訪談中，受訪警察均表示多數情況下不會對說謊的證人啟動刑事追訴，如C市C姓警官表示：“現在刑大辦案警察的辦案壓力非常之大，基本連軸轉，辦的都是社會影響較大或上頭批示過的關系著社會主要矛盾的熱點案件，根本沒有精力再來應對證人偽證行為，多數情況下就口頭警告或批評教育，連行政處罰都不會?！?C市另一名警官H也表示：“對于證人偽證的，一般口頭說兩句就算了，辦案壓力實在太大，不像給自己再添麻煩、找事做。他要說話什么是他的自由，也不會造成多大危害?！庇纱丝梢?，受訪警察在對待偽證行為的態度上相當消極，盡量采取口頭教育的方式進行處理，從而替代了刑事追訴。

3 偽證行為的追訴障礙

上文的考察揭示出偽證行為追訴率低的司法現象，初步的分析發現警察的消極態度與低追訴率之間存在高度相關性。而進一步分析則發現，警察的消極態度只是復雜因果鏈條的一個中間介質。對警察態度的影響因素相當復雜，但整體上主要包括四類因素。

3.1 選擇性取證機制影響偽證追訴

偵查實踐較多存在“選擇性”證據形成機制，即偵查人員實現破案后，根據初步的證據認定主要犯罪事實（可稱之為“偵查事實”），據此確定偵查取證方向，圍繞這一證明對象構建證據體系；有利于證實“偵查事實”的證據才納入取證范圍，反之，即使某個證據具有相當的客觀性，但由于證明內容與“偵查事實”相反，則通常不會固定下來；某個證據證明內容既有有利于證實“偵查事實”的，也有不利于證實“偵查事實”的，則僅僅提取其中有利于指控的證據內容?！斑x擇性的證據形成機制”之所以存在，根源于書面化的刑事審判機制[17]。

在這種模式化的證據形成機制下，偵查人員即使能夠及時發現證人偽證，通常也不會記載其虛假陳述，這就導致偽證證言不會被提取、固定。長遠來看，即使證人偽證，由于缺少證據支持，也無法追究其偽證責任。這一判斷通過訪談得到證實。綜合對C市的C姓警官、H姓警官、W姓警官、L姓警官和M市W姓警官的訪談，他們較為一致地認為，在辦案過程中，愿意主動提供證言的證人大多數與案件存在利害關系，如被害人或當事人的親朋好友，偵查人員在對證人進行詢問前就已經對該證人的可靠性持有合理懷疑，一般不會對該證人的證言輕易相信，多數情況下會結合該案的物證、書證、電子數據對于證人證言的真實性進行綜合判斷，如果確認證人的陳述內容與已有的證據相矛盾，即認為證人在說謊，該陳述就不會被記載，也就不會形成“證人證言”；在這種情況下，證人的虛假陳述未保留在訴訟過程中，不會被檢察官、法官所關注，不會對案件事實的認定造成不利影響，偵查人員通常也不會考慮對此類行為采取刑事打擊。

3.2 證人的偽證故意難以證實

問卷顯示，對于證人偽證行為未被追訴的原因，受訪警察選擇最多的是“偽證罪取證難、認定難”。在所有選項中，認為“偽證罪取證難、認定難”的比例高達63.4%（276次），超過居于其次的“偽證事實雖重要，但對案件處理影響不大”（44.8%，195次）約20個百分點，更是遠遠超過“不計入案打比考核”和“擔心承擔輿論壓力”，后兩項均為12.9%（56次）。

按照刑法第305條之規定，偽證罪的取證和認定主要涉及兩方面的事實。第一，客觀方面證人陳述內容虛假不實，即證人對于案件有重要關系的情節，所作的陳述與客觀事實不符；第二，主觀方面具備偽證故意，即所作虛假陳述系故意為之，同時還需要具備“意圖陷害他人或隱匿罪證”的犯罪目的。深入的訪談發現，對于客觀的偽證事實，偵查取證很容易實現，僅需要將證人證言與其他證據，尤其是客觀性證據對比分析即可判斷，困難之處是證人是否說謊，以及是否有意陷害他人或隱匿罪證，很難收集這方面的證據加以證實。

主要原因在于，證人陳述的虛假性是認知規律導致還是受說謊動機影響，客觀上不易界分。證人向偵查機關提供證言是基于證人在頭腦中對于其所感知的案件事實的記憶，再用語言的形式表達出來，但是，記憶不僅因為遺忘而消失，還隨著時間流逝而改變原貌，使得連表達者自己都難以置信[18]，其向公安機關提供證言與其目睹或知悉案件事實之間存在一定的時間間隔，在此時間間隔內，由于證人個人身體狀況、所處環境、自身經歷的不同，其對案件事實的記憶可能無法達至百分之百的準確。當偵查機關缺乏其他證據判斷證人是否具有偽證動機時，僅僅根據證人陳述與案件事實不一致的情況，是無法判斷這種不實陳述是由于感知、記憶偏差導致，還是證人故意說謊的影響。特別是證人主體身份與該案件事實存在親屬關系或利害關系的情況下，證言的生成需要經歷從證人大腦神經中的記憶網絡運輸至語言系統，并通過語言的組織向公安機關傳達，該證言信息在傳遞過程中會不可避免地產生異化，因為人都有自利性認知偏差，在向他人傳達信息，特別是與自身重大權利義務相關的信息時會更傾向于遺忘對自己不利的信息而表達對自己有利的信息[19]。訪談中，多名警察證實存在這種現象，并且認為，由于工作壓力巨大，耗費大量警力來對證人偽證的主觀故意進行調查取證意義不大。如C市D姓警官以強奸罪為例予以說明。他認為，多數情況下強奸行為系“一對一”，缺少第三者在場，被害人陳述是關鍵的證據材料，實踐中，存在被害人與嫌疑人是出于自愿或金錢交易等因素而發生性行為，但事后由于某些原因女性反悔了，以強奸罪對男性實施控告的情形，此時辦案人員不會輕易相信被害人陳述，而是根據被害人衣物受損程度、是否存在傷痕、傷情嚴重程度等其他客觀證據對其先前的陳述和控告的真實性進行綜合判斷，即使確定了被害人所述不實，也很難以偽證罪來對被害人立案偵查，因為很難確定被害人在主觀層面是否誣告陷害，故而最終辦案人員多組織雙方調解或對雙方進行批評教育的方式來化解這一糾紛。

3.3 證人證言的地位作用明顯下降

中國社會正在進入“日常監控型”社會，證據的客觀化生成機制逐漸成熟[20]。在刑事訴訟中，隨著現代科學技術在刑事偵查領域的普遍運用，偵查機關收集證據的方式相比于從前也發生了巨大轉變，物證、書證、視頻監控、電子數據等客觀性證據的普遍運用，而證人證言、口供的地位作用明顯下降。由于不再過度依賴證人證言，證人偽證對偵查結果、公正審判的影響明顯減輕，受到追訴的必要性也隨之趨弱。

問卷調查數據也印證了上述判斷。在針對“偽證罪未被追訴的原因”調查中，有44.8%的受訪人員選擇“偽證事實雖重要，但對案件處理影響不大”，這蘊含著“證人證言作用有限”的判斷。更進一步，對于“證據種類作用順序”的問題，受訪警察傾向于認為“證人證言”的作用不及“物證”、“書證”等實物類證據。如表2所示，對于證人證方的作用排序，最多的排在證據種類證據的第六位（29.2%），僅略強于口供（第七位，39.1%）。與之形成鮮明對比的是，對于“物證”和“書證”這兩個實物類證據，分別排在第一順位和第二順位，各占64.8%和44.5%。

表2 不同證據種類作用問卷調查情況①表格括號外數字代表調查問卷中該證據類型在該順位被選擇的次數，表格內數字代表該順位下不同證據種類被選擇次數占總數的百分比。 單位：人（%）

進一步的訪談顯示，受訪警察對證人證言的運用謹慎，一定程度上是認為證人證言的證明力弱于客觀性證據，以及訴訟經濟的考慮。以天網監控視頻證據為例，受訪警察無一不認可城市里無處不在的“天網”攝像頭對證明街面犯罪所起的關鍵性作用。如C市H姓警官認為，公安辦案人員只要遇到刑事案件或行政案件，首先想到的必定是調看事發現場的監控錄像，根據監控視頻來確定犯罪嫌疑人的犯罪事實。H姓警官的說法極具代表性。根據訪談情況，課題組發現辦案警察之所以遵循客觀性證據優先原則，相當程度上是同時考慮了監控證據的證明力不僅優于證人證言等其他證據種類，而且取證過程還極為簡單、效率較高。相形而言，證人的確定、查找有一定難度，到案接受詢問時是否愿意如實陳述又是一個問題，即使愿意如何作證，感知、記憶是否準確也不能完全保證，同時，詢問耗時很可能也遠遠超過調取監控視頻的時間。

鑒于以上原因，客觀性證據在證據體系中逐漸占據主導地位，證人證言的作用明顯下降，在此背景下，證人偽證難以對偵查結果帶來重大影響，偵查辦案人員不傾向于追訴偽證的證人也就不難理解。

3.4 偵查人員對偽證罪追訴標準理解混亂

刑事訴訟中，偵查人員是證人偽證行為的最早發現者和最初受害者，在一定程度上享有對偽證行為立案偵查的裁量權。調查發現，警察們對偽證罪追訴標準的理解不一，直接妨礙了偽證行為的追訴。

現行法中，偽證罪不是實害犯。根據刑法第305條之規定，“情節嚴重”并不是偽證行為的入罪門檻，而僅僅是加重情節。而在刑法理論上，偽證罪還存在行為犯與危險犯的爭議[21][22]。最高人民檢察院、公安部采納了危險犯理論，具體規定了偽證罪立案標準的六種情形③參見：《人民檢察院直接受理的侵犯公民民主權利、人身權利和瀆職案件立案標準的規定》第9條。。據此規定，只要偽證行為足以導致司法機關對案件事實作出錯誤認定，影響案件定罪或量刑的，即構成偽證罪；至于偽證行為已造成嚴重后果，影響司法公正的，構成犯罪自不待言。應該說，偽證罪的追訴標準是較為明確的。然而，無論問卷調查還是個別訪談，均發現警察群體整體上對偽證罪追訴標準并不熟悉，理解上存在較大差異。

調查問卷顯示，辦案人員對偽證罪適用法律不熟悉是導致不少偽證行為免受追訴的重要原因之一。在435份有效問卷中，有29.4 %（128人）的受訪警察選擇“對偽證罪法律適用不熟悉”，在所有原因選項中排第3位。而“偽證事實”即屬“偽證罪法律適用”的重要內容之一，認知分歧顯著。

訪談則發現，由于偵查人員對刑法第305條的理解尺度不一，在實際辦案過程中，即使遭遇了證人偽證行為，也難以準確地界定證人的虛假陳述行為是否已經達到了需要啟動刑事追訴的程度，所以實踐中大多對偽證的證人進行口頭的批評教育或警告。如L市C姓警官和C市W姓警官認為，現在公安辦案很重視實物證據，因為非常害怕辦錯案，對某些難以把握入罪門檻的案件寧愿放過也不能錯辦，特別是證人偽證的情況，刑法第305條并沒有具體規定什么情況下證人虛假陳述后應當被刑事打擊，也不存在相關司法解釋對證人偽證行為所形成的危險后果是否達到入刑門檻進行具體規范，倘若一旦證人說謊便啟動刑事追訴，不僅存在釀成冤假錯案之可能性，也會損害刑法謙抑性原則。

4 治理證人偽證行為的理論出路

從對策學角度，針對問題找準根源，探究影響性因素的控制、調適、改變，是解決問題的一個理論通路。然而，本文的研究主題即偽證追訴難問題，實際上是在傳統刑事訴訟制度與實踐的大背景下形成的，而傳統的刑事訴訟制度正面臨著從偵查為中心到審判為中心的重大轉型，采用對策學的理論思路并不能夠真正適應訴訟轉型。具體而言，與傳統的書面審判模式相適應，證人的作證實際發生在偵查階段而非審判階段，證人偽證也就是指面對偵查人員詢問時所作的虛假陳述，而偽證追訴少、追訴難及各種影響性因素也與偵查體制、機制和警察的認知、態度有著緊密關系。著眼于現行偵查體制、機制的完善，培養警察的法律素養也許能夠解決“偵查中的證人偽證問題”，但不足以應對以審判為中心訴訟制度改革背景下出庭證人的偽證問題。因此，解決證人偽證入罪難問題應超越以偵查為中心的傳統訴訟模式，在“以審判為中心的訴訟制度改革”和“庭審實質化改革”的大背景下加以思考。

4.1 將證人偽證行為發生的時間節點限制為刑事庭審程序中

根據刑法第305條之規定，受到制裁的偽證行為發生在“刑事訴訟中”。即證人在偵查、起訴、審判三個階段中任一階段偽證，均可以成為刑罰制裁的對象。立法的最初考量是我國刑事訴訟適用三機關分工負責、互相配合、互相制約原則，刑事訴訟的不同階段均對案件的處理具有重要作用；其中，偵查階段承擔著絕大多數的取證工作，將偵查階段納入偽證罪的時效階段，有利于打擊偵查中的偽證行為，保證刑事訴訟順利進行。然而，這種制度設計在一定程度上強化了偵查的中心地位，弱化了庭審的作用。徹底的審判中心主義要求證人出庭遵循“應出盡出”原則，使法庭能夠直面證人，當庭聽取其證人證言；故而判斷證人是否如實作證，應當以庭的陳述為準，而不是偵查中的證言內容。據此，我們主張修改刑法第305條之規定，將偽證階段限制在“刑事庭審程序”。這不僅是庭審實質化的內在要求，也有利于根治偵查機關對證人證言的選擇性取證問題。

實踐中，基于印證規則的要求，一方面，偵查辦案人員將證人證言與其他證據能否印證作為判斷證人是否說謊的標準；另一方面，在詢問證人時傾向于記錄印證性的證人證言，在證據組卷時傾向于過濾掉矛盾性的證人證言。該選擇性偵查取證機制基于效率導向原則，在指控層面有利于快速構建案件證據體系，以順利達成報捕、移送審查起訴和定罪量刑的目的。經過選擇、剪輯的證人證言在表面上維持了證據體系的內在協調性，但由于書面式的證據審查機制切斷了法官與證人之間的直接接觸，使其難以發現證言的內在矛盾或瑕疵，從而降低了證據審查及法庭調查的難度，隱蔽了錯案裁判的風險。即使證人能夠出庭作證，但現行刑法規定的證人偽證行為發生時間也足以構成對證人當庭如實作證的心理威懾。一旦證人在庭審中的陳述與詢問筆錄內容不一致，公訴機關往往認為證人當庭陳述虛假，傾向于以偽證罪追究其刑事責任[23]。在偵查中證人未如實作證的前提下，即使證人順利出庭作證，也會由于擔心承擔偽證罪刑事責任而不敢在法庭上如實陳述。

將證人偽證行為發生的時間限制在“刑事庭審程序”，能有效根治上述難題。一方面，有利于消除證人的心理顧慮，鼓勵其在法庭上全面作證、如實作證，不必過度考慮必須與詢問筆錄的內容完全一致；另一方面，也有利于法庭更有效地審查判斷證人證言的真實性。如此一來，偵查機關在偵查階段對于證人證言的取舍、剪輯、濃縮、修正不僅難以達到構建協調印證的證據體系以順利實現對上游犯罪偵查終結、移送審查起訴以及定罪量刑的預期目標，反而容易暴露偵查中的違法詢問、違法記錄問題，加大了偵查機關承擔行政責任的風險。這就容易形成一種威懾效應，從而倒逼偵查人員放棄選擇性取證機制，不再對不符合“偵查事實”的證人證言進行任意的刪減和修正，轉而全面、客觀地記載證人自愿陳述的案件事實，容忍證人證言與其他證據材料之間存在矛盾，并通過進一步的偵查取證，合理解釋來消除證據之間的矛盾。由此，在“線性結構”[24]為主導的刑事司法模式下強化偵查階段面向審判和服務審判的目的導向[25]，促進刑事訴訟制度從以偵查為中心向以審判為中心轉變。

4.2 增設證人違反具結保證義務為偽證罪的犯罪構成要件

雖然程序法上規定了證人如實作證的義務①刑事訴訟法第125條規定：“詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任?！?，實踐中亦通過簽署《證人權利義務告知書》或《證人保證書》的形式督促其如實作證，但在刑法規范中，違反保證承諾并不是偽證罪成立的構成要件。這就導致，證人保證程序對證人如實作證的心理約束作用極為有限。

從域外主要法治國家或地區的立法經驗看來，基本在程序法上構建了法庭審判中的證人宣誓具結保證程序，與此同時，在實體法層面也將證人違反證人宣誓具結義務作為偽證罪的構成要件。譬如，英國設立的《宣誓法》（Oath act of 1978），從主體、形式、程序和內容等方面對司法宣誓制度進行了構建[26]，并且，英國早在《1911偽證罪法》中就規定，在訴訟過程中根據法律要求宣誓陳述而作出了虛假陳述的，也應按照偽證罪定罪處罰[27]。德國刑事訴訟法第57條就明確訊問之前應告訴證人陳述真實之義務，并就宣誓之意義、宗教性與非宗教性宣誓選擇之選擇可能性，以及虛偽陳述之刑法后果均應詳以告知[28]，同時，德國刑法典第9章第153條也規定：“任何人作為證人或專家在宣誓作證的情況下對法庭或其他有權審查證據的部門作假證將承擔被監禁三個月到五年的刑事處罰”。日本刑事訴訟規則第116條、第120條、第121條規定，對證人進行詢問之前應該說明宣誓的意義、對偽證進行警告、并告知拒絕作證權[29]，同時，日本刑法典第169條也規定：“經依法宣誓的證人作虛偽陳述時,處3個月以上10年以下有期徒刑”[30]。我國臺灣地區雖不實行宣誓制度，但也實行作證前的具結制度，其規定：“證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰，亦命證人以交文書擔保其所陳述者屬實，并告知違反具結義務的法律效果?！睂W者解釋為“無論為證人或鑒定人抑通譯，均必須經具結程序，方能成為本罪之適格行為主體。否則，若未經具結，或無具結能力，雖經具結，亦不生具結效力者，即非本罪之適格行為主體”[31]。同時，我國臺灣地區相關刑事法規也規定：“……證人、鑒定人、通譯人員于案情有重要關系之事項，供前或供后具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑?！盵32]

行文至此，不難發現，無論是植根于規范主義立場的依法司法實踐要求，還是域外相對成熟的立法司法經驗，均映射出在我國增設違反證人具結保證義務作出虛假陳述作為偽證構成要件的現實性實踐需求和制度性價值根據。但是，一切制度的設計和產生必然以胚胎形式和實證經驗為前提條件，其會有一個與其所處的現實社會土壤環境相磨合和適應的一個萌芽生長時期，由于我國民眾普遍缺乏宗教信仰[33]，機械地照搬域外證人宣誓具結制度可能最終導致制度運行態勢陷入“南橘北枳”的不利境地，應首先將域外的宣誓保證義務修改為具結保證義務，再以前文所歸納的偽證行為追訴障礙在實踐中的具體表象為介質，遵循從“現實個別到理性一般”的理論通路，深挖暗藏在表象深處偽證追訴難的底層邏輯與刑法理論間的相關性勾連，從而全方位論證增加上述規范構成要件的合理性與可行性。

按照刑法的三階層理論，在有責性范疇，主觀上需要行為人具有故意或過失的心理狀態，在責任方面需要其具有相應的違法認知可能性[34]，前文考察的偽證行為追訴的四大障礙中，難以證明行為人之主觀故意以及辦案警察對刑法第305條理解較為混亂是偽證行為入罪難的兩大緣由，將上述兩項現實障礙涵攝到刑法的犯罪構成理論上，可以歸納為辦案人員在行為人有責性范疇難以認定其在主觀方面具有偽證行為的故意，以及在責任阻卻事由上難以準確認定偽證行為人具有偽證的違法認知可能性。就第一項障礙而言，行為人之主觀故意證明難問題在刑法理論中涵攝為主觀方面認定難，自不恃言。第二項障礙似乎較為抽象，有必要在此進行解釋。如前文所述，第一，從問卷調查情況來看，警察對于何為“偽證事實”的認知分歧較為顯著。第二，從訪談結果看來，多數受訪警察都表示其難以把握偽證罪的入罪門檻，表明辦案警察在面對證人說謊時，難以準確根據刑法305條的文義解釋邏輯來判斷行為人是否具有違法認知可能性。因為警察啟動刑事打擊必須依托于行為人的具體行為，而行為人的說謊行為本身黏附了多種的主觀考慮因素，包括證人感知、記憶消退后其對丟失的那部分記憶進行猜測性描述等①心理學家艾賓浩斯通過定量研究，總結出一種曲線式遺忘規律(艾賓浩斯曲線)。目擊證人在事件發生后20分鐘內，能夠描述出來的事件細節的準確性只有58.2% ；此后1小時、9小時和24小時內，記憶量迅速降至44.2% 、35.8% 和 33.7% ,而在案發后兩天,記憶量只有27.8%；不過，記憶的衰減此后趨緩，案發后 6 天直至數月之后，記憶量維持在20% ~25% 之間的穩定狀態。參見：黃希庭.心理學導論[M].北京:人民教育出版社,2007:365-367。，以及證人基于特殊身份或利害關系在“差序格局”[35]利益支配下而“親親相隱”或“落井下石”，上述主觀考量因素無時無刻不影響著行為人主觀維度的違法認知可能性，質言之，從證人內心深處而言其可能根本不認為其簡簡單單的一句話能夠構成犯罪，與此同時，辦案警察也難以僅僅通過經驗法則或邏輯法則在客觀上判斷證人說謊時其是否具有足以構罪的違法認知可能性，上述主觀要素共同凝練表現為證人在違法認知可能性上的“模棱兩可”，在證人說謊這一行為“圖卷”上附隨了多層次多角度的“感性色彩渲染”，從而遮蔽了辦案警察相對嚴肅和規范的“理性之眼”。將證人違背具結保證而作出虛假陳述增設為偽證罪構成要件后，能幫助辦案警察有效克服上述障礙，倘若證人經過具結保證后再進行虛假陳述，辦案警察便可直接固定其主觀故意和違法認知可能性，不需要辦案警察再謹慎、忐忑地運用經驗法則或邏輯法則進行判斷。一方面在實體法層面通過刑罰的威懾價值提升了證言的真實性，另一方面在程序法層面落實證人具結保證制度，在有效約束證人提供真實證言的情況下提升了法庭審理的莊嚴性和儀式感，這也是“以審判為中心改革”和“庭審實質化改革”的內在應有之義。

5 結語

本文考察發現，證人偽證行為追訴少、追訴難是一個經驗性事實，通過向公安職能部門發放調查問卷、對公安辦案人員進行實地訪談發現偽證追訴少、追訴難表象背后的深層次原因，但各種緣由的形成路徑又絕非僅僅源于偵查體制運作內或運作外的不協調因素，更是源于偵查中心主義訴訟模式的運行規律。在偵查中心主義模式下，偵查程序不僅承擔著犯罪事實調查、證據收集的重要任務，也承擔對偵查證據進行甄別、判斷、過濾、組合的當然職責，由此對證人偽證的追訴幾乎享有不受限制的裁量權。寄望于“頭痛醫頭、腳痛醫腳”的治理對策，也許能夠部分解決偵查程序中的證人偽證問題，但由此帶來的后果卻是強化偵查中心主義模式，與推進以審判為中心的訴訟制度改革的終極目標背道而馳。

立足于實踐中偽證罪追訴亂象，在庭審實質化改革背景下思考治理路徑，一方面，有利于保障庭審程序中證人如實作證，提高庭審質量，促進“案件事實查明在法庭”；另一方面，還有利于對潛在的偽證證人形成特殊預防，逆向推動證人在偵查程序中如實作證，減少訴訟障礙。宏觀上，解決證人偽證追訴少、追訴難問題是庭審實質化改革的內在要求，但“牽一發動全身”，證人偽證問題的解決有賴于庭審實質化改革的各項措施的同步推進與彼此協調。