司法裁判中的憲法援引:制度框架、實踐邏輯與機制完善*

余 軍 曹競雄

提要：探尋中國法院司法裁判中援引憲法活動的實踐邏輯,需要厘清最高人民法院相關司法政策的制度框架,并對法院援引憲法的裁判文書進行實證考察。以憲法作為“說理依據”和“裁判依據”分類考察1944份司法裁判文書,可以得出中國法院援引憲法規范的基本邏輯,并發現實踐邏輯與現行司法政策存在顯著張力。這一司法活動的機制完善,需要與正處于生成、發展過程中的中國憲法審查制度銜接、聯系起來,使憲法審查實踐中取得的最新成果及時地反映到司法裁判過程中來,并通過最高人民法院進一步完善司法政策,促進各級法院憲法理念的更新與裁判說理過程中司法技術的正確運用。

一、問題的提出與研究進路

自20世紀80年代末起,中國法院在司法裁判中援引憲法規范的案件大量出現,這一度成為國內憲法學研究的熱點問題之一。研究者大多以公開的裁判文書為對象在司法技術層面作實證觀察,尚未涉及對此現象背后中國法院的憲法觀念與司法邏輯的深入研究。(1)邢斌文:《法院如何援用憲法——以齊案批復廢止后的司法實踐為中心》,《中國法律評論》2015年第1期;林孝文:《我國司法判決書引用憲法規范的實證研究》,《法律科學》2015第4期;馮健鵬:《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實證研究》,《法學研究》2017第3期;余軍:《中國憲法司法適用之實證研究》,中國政法大學出版社,2017年。在中國并不具備司法化憲法審查制度的背景下,法院援引憲法的司法邏輯和憲法觀念究竟是什么?要解答這一問題,首先需要考察最高人民法院關于憲法援引的司法政策。這些司法政策以司法解釋、規范性文件與公報案例的形式體現出來,對各級法院援引憲法工作有著極強的指導與拘束效果,這為我們理解和分析具體案件中法院的實踐邏輯提供了制度框架。其次,本文以憲法規范在司法裁判中發揮的不同功能——作為說理依據或作為裁判依據——為基本分類,嘗試系統地對檢索所得的司法裁判文書進行考察,重點在于研究法官在各類情形下對憲法規范的理解與闡釋活動。

需要指出的是中國的各級人民法院并無憲法審查權。中國《憲法》第62條、第67條規定,憲法解釋權、憲法監督權均由全國人民代表大會及其常務委員會行使,這被理解為憲法審查意義上的憲法解釋權、合憲判斷權乃是最高權力機關的專屬權力?；诖?最高人民法院用“闡述”一詞指稱裁判說理中法官對憲法規定的理解活動,(2)參見《最高人民法院關于印發〈人民法院民事裁判文書制作規范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》,法〔2016〕221號?？桃鈪^別于憲法審查層面的憲法解釋。因此,本文所關注的憲法解釋,是指在不涉及違憲審查權的前提下,中國法官理解或闡釋憲法規范的活動。

在研究案例的選取上,本文以最高人民法院公布裁判文書的官方網站“中國裁判文書網”(http://wenshu.court.gov.cn)為資料來源,統計案件的起止日期為自網站上傳裁判文書之日至2022年12月31日。為盡可能使數據最大化,我們以裁判文書網的搜索引擎為工具,設定關鍵詞為“憲法”,試圖將網站所收錄的所有援引憲法條文的裁判文書納入檢索范圍,檢索結果為54932份;再逐個檢視進行分類。剔除其中不真正援引憲法規范的案件,其中包括三種情況:一是當事人姓名中包含有“憲法”字樣;二是裁判文書援引的普通法律法規條文中含有“憲法”字樣,如“依據憲法制定本法”;(3)例如,“曾茜、唐石峰著作權權屬、侵權糾紛案”,遼寧省高級人民法院民事判決書2021遼民終1209號。三是當事人依據憲法規定主張自身訴求,但法官并未運用憲法規范在裁判說理與裁判依據部分對案件進行論證或作出裁判的案件。最終遴選出案件1944個,其中在裁判說理部分援引憲法的案件共計1667個,憲法條文作為裁判依據的案件277個。裁判文書涉及民事、刑事、行政三大部門法,其中民事案件1127個,刑事案件144個,行政案件673個。

二、援引憲法司法政策的制度框架

目前具有規范效力的涉及法院援引憲法的司法解釋與規范性文件包括:2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》(以下簡稱《規定》)(4)參見《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》,法釋〔2009〕14號。、2016年最高人民法院頒布的《人民法院民事裁判文書制作規范》(以下簡稱《規范》)以及2018年《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)(5)《最高人民法院印發〈關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見〉的通知》,法發〔2018〕10號。。這三部文件中關于援引憲法的規定構成了這一司法活動的制度框架。

2009年《規定》雖未明確涉及司法裁判中援引憲法的問題,但該司法解釋對裁判書在格式上作出“裁判說理”與“裁判依據”的區別,這為后續司法政策允許憲法在司法裁判中的援引預留了制度空間。2016年最高人民法院頒布《規范》,標志著有關憲法適用司法政策的形成?！兑幏丁访鞔_指出:民事裁判不得引用憲法等規范性文件作為裁判依據,但其“體現的原則和精神可以在說理部分予以闡述”。結合2018年《指導意見》所強調的“裁判文書釋法說理的目的是通過闡明裁判結論的形成過程和正當性理由,提高裁判的可接受性”之規定,這一制度框架可歸納為以下三個方面:

第一,《規范》與2009年《規定》一致,將裁判書的內容區分為“裁判理由”與“裁判依據”,通常認為,裁判書中的“裁判依據”對待決法律關系具有直接效力,因此,《規范》禁止憲法作為民事案件的裁判依據,排除了憲法針對民事關系的直接拘束力,亦杜絕了法院在民事裁判中以憲法為依據作出違憲判斷的可能性。

第二,《規范》允許法院在裁判說理部分闡釋憲法體現的原則與精神,意味著憲法可以通過民事規范對裁判結果產生間接效力?！安门欣碛伞辈⒉痪邆渲苯泳惺?其功能在于“釋法說理”——為裁判依據的證成進行論證與說理。因此,在裁判理由中闡釋憲法的精神與原則,實際上是讓憲法規范參與裁判“大前提”的證成,闡明裁判結論的形成過程和正當性理由,從而對裁判結果產生間接拘束力。

第三,《規范》的相關表述中特意使用“闡述”一詞,意味著最高人民法院刻意強調各級法院基于個案中的憲法適用而開展的對憲法的理解活動并非憲法審查意義上的解釋權的行使。

除上述司法解釋與規范性文件以外,尚有4個關于憲法適用的公報案例,亦可視為憲法適用司法政策的組成部分,但其發揮何種示范效應仍有待進一步觀察。一般認為,刊登在《最高人民法院公報》上的案例,應具有一定的指引作用,并在裁判中會有較大的參照價值,但隨著中國指導性案例制度的出臺,公報案例的效力受到了影響。(6)在2014年裁定的一起再審案件中(2014民申字第441號),最高人民法院認為,再審申請人援引的《最高人民法院公報》案例并非根據《關于案例指導工作的規定》發布的指導性案例,其主張本案應參照該案例處理沒有依據。

表1 關于憲法適用的公報案例

三、援引憲法的司法實踐

(一)憲法規范作為說理依據

長期以來,中國的司法裁判文書普遍存在著說理論證不足的問題。為改變這一狀況,提高司法裁判的公信力,最高人民法院一直致力于提升法院“釋法說理”水平。2016年《規范》中提到憲法體現的原則和精神可以在裁判說理部分予以“闡述”,這對法官運用憲法規范進行說理論證提出了較高的要求。但在本文所考察的案件中(包括2016年《規范》施行后的案件),仍然存在著普遍的論證不足甚至完全欠缺論證的現象。以下將依照憲法條文的“闡述”程度,將案件分為“非解釋性援引”和“解釋性適用”兩種類型展開分析。非解釋性援引是指法官在裁判說理部分援引了具體的憲法規范,但未作任何解釋說明;解釋性適用是指法官不僅援引了憲法規范,而且對其進行了解釋論證。為了盡可能全面地觀察憲法在說理論證中發揮的作用,本文將“字面援引”憲法現象納入“非解釋性援引”案件的范圍進行考察,在這些案件中,法官在裁判理由的論證中僅提及“憲法”二字,并未援引具體憲法條文,嚴格來說,這種案件并未真正援引憲法規范,但亦體現出中國法官運用憲法的獨特邏輯。在本文的研究樣本中,有非解釋性援引案件1484個(含“字面援引”案件290個)、解釋性適用案件183個。盡管大多數案件未達到“闡述”憲法規范的“原則和精神”之程度,但其中也不乏一些正確運用法律解釋方法使憲法規范較好地發揮說理論證的案件,體現出最高人民法院司法政策的推動效應。

1.非解釋性援引

(1)非解釋性援引案件的典型樣態

由于法官僅僅援引憲法規范而不作任何解釋說明,研究“非解釋性援引”案件往往需要對裁判文書仔細分析與揣摩,方能推知憲法在司法論證中發揮的作用。如“博興縣錦秋街道菜園社區居民委員會與蓋玉璇侵害集體經濟組織成員權益案”(7)山東省濱州市中級人民法院民事判決書(2014)濱中民一終字第281號。就是此類案件的典型。在此案中,法院援引《憲法》第33條第3款“國家尊重和保障人權”作為“憲法的人權原則”,并將其與“民法的公平原則”并置,用以支持原告的訴訟請求。但分析案件事實可知,更為適切的憲法依據應當是第33條第2款平等權規定,即“村委會給予村民無差別的福利待遇”可以準確地涵攝于平等權條款“平等對待”的涵義之中。法官選用抽象概括的“國家尊重和保障人權”條款而對較為明確、具體的“平等權”條款棄之不顧,從法律適用方法的角度評價,違背了“不得向一般規定逃逸”原則。另外,本案法官不作任何解釋論證,將憲法規范直接適用于私法關系,在“非解釋性援引”憲法規范的案件中具有典型性,非解釋性援引涉及的憲法條款有基本國策條款、基本權利條款等。

在“非解釋性援引”案件中,有些案件會將憲法規定與具有規范聯結意義的普通法律、規范性文件并置援引,從而在客觀上發揮憲法規范對裁判結果的合法性證成作用(共18個案件)。在“趙海蘭、周偉與灌云縣人力資源和社會保障局不履行法定職責案”(8)江蘇省連云港市中級人民法院行政判決書(2020)蘇07行終210號。中,法院以《憲法》第45條為依據確認“獲得物質幫助是我國公民的一項重要的憲法上的權利”。在憲法學理論中,獲得物質幫助權并非一項具體的請求權,而是一種抽象的、綱領性的權利,(9)參見林來梵:《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》,法律出版社,2001年,第217頁。需要通過立法機關以制定普通法律的方式將其具體化,從而加以落實。本案中,法院將獲得物質幫助權置于普通法律(《社會保險法》《工傷保險條例》)之前,盡管未對獲得物質幫助權條款作出解釋,但卻可以明確工傷保險制度在整體法律秩序中的意義脈絡——獲得物質幫助權正是通過普通法律法規得以具體化,有助于裁判說理。

(2)字面援引

“字面援引”并非嚴格意義上的憲法規范援引,而是僅有“憲法”二字出現在裁判說理中,通過對其文字表述意義脈絡的解讀,可將法官的意圖分為兩種情況:一是表達案件涉及的特定權利受憲法保護,但不明示相關憲法規范(共169個案件),如以“憲法和法律注重對人身權利的保護”(10)貴州省正安縣人民法院民事判決書(2017)黔0324民初160號。之表述,說明案件所涉及的權利因受到憲法的保護而具有的重要性。二是“憲法”二字是指整體憲法,以表明憲法與法律構成的法秩序對案件相關權利的限制(共121個案件),如以“輿論監督權必須在憲法和法律允許的范圍內進行”(11)江蘇省徐州市中級人民法院刑事裁定書(2014)徐刑二終字第106號。之表述,用憲法的權威性來強調對權利構成限制的法秩序的重要性。

在“字面援引”案件中,裁判書之所以提到“憲法”,旨在表達案件相關內容與憲法的關聯,從而借助憲法的權威性強化裁判結果的正確性并提升當事人的接受度,在此過程中,憲法的權威性以一種“觀念宣示”的方式體現在個案之中,至于這種“運用憲法”的方式是否符合法理或司法論證技術的要求,并非法官考慮的重點問題。從法律論證的角度看,這種憲法援引并非必要,在某些案件中反而產生了論證上的瑕疵。

2.解釋性適用

“解釋性適用”是指法院不僅在裁判說理中援引了憲法規范,而且進行了不同程度的闡釋。此類案件共183個,其中23個案件已經涉及法學方法論意義上的文義解釋、目的論解釋與體系解釋等方法的正確運用,但在總體上仍然存在對憲法規范的解釋論證不足等問題。

(1)正確適用法律解釋方法的案件

“解釋性適用”案件中涉及的解釋方法有文義解釋、體系解釋和目的論解釋。九成以上案件中使用了文義解釋方法,少數案件中使用了論證較為復雜的體系解釋與目的論解釋方法。

“韓旗與棗莊市薛城區張范鎮化莊村民委員會承包合同糾紛再審案”(12)山東省棗莊市中級人民法院民事判決書(2010)棗商再終字第2號。是典型的運用文義解釋方法闡釋憲法規范的案件(以下簡稱“韓旗案”),法官在裁判說理部分對《憲法》第10條第3款中的“公共利益”概念進行了解釋,以“共享性”和“非商業性”明確公共利益的涵義,這實際上是以學理上關于公共利益是“不特定多數主體利益”這一通識為基準所作的文義解析。上述解釋發揮了將憲法的意旨注入普通法律適用過程的作用,為法院以誠實信用原則和《農村土地承包法》第4條和第9條為依據作出駁回訴訟請求的判決提供了支持?！绊n旗案”展示了一個規范、完整的文義解釋方法運用的過程,而在其他同類案件中,法官對憲法規范所作的文義解釋大多比較簡單,但也在不同程度上滿足了說理論證的需求。

“曹某某與顏某某贍養糾紛案”(13)湖南省桃江縣人民法院民事判決書(2014)桃民一初字790號。屬于運用體系解釋方法闡釋憲法規范的典型案件。在此案中,法院在援引《憲法》第49 條“成年子女有贍養扶助父母的義務”的基礎上,統合了《憲法》《婚姻法》《老年人權益保護法》中關于子女贍養扶助父母的義務規定,結合其意義脈絡,將這一憲法義務的涵義解析為“物質供養”“精神慰藉”和“生活照料”三個層次,并且明確每個層次上應當做到的基礎行為,以此加強判決的說理論證。

“吉林科龍優質種(肉)牛繁育有限公司與九臺市西營城街道辦事處楊家崗村村民委員會合同糾紛案”(14)吉林省九臺市人民法院民事判決書(2014)九民初字第3154號。是法官運用目的論解釋方法詮釋憲法規范的典型案件。法院對《憲法》第10條規定中的“公共利益”概念運用“類推適用”的方法進行具體化,用《國有土地上房屋征收與補償條例》中已經類型化的公共利益規定,解釋本案中針對農村土地征收的公共利益概念。法院指出,無論是國有土地上私人房屋還是農村土地權益的征收征用,其目的均在于為公權力限制財產權益提供正當性,兩者之間具有共通性和高度的近似性,完全符合正確的類推適用之條件。最終判決的作出都是基于對上述法律概念的正確解釋論證。

(2)法院闡釋憲法存在的典型問題

除了普遍性的解釋論證不足的問題外,法官在裁判說理中對憲法規范的闡釋還存在著兩類典型問題:一是將憲法中的政策性規范直接運用于個案作為確定權利義務的依據;二是以基本權利條款為依據直接認定公民“違憲”。

“杜雙生訴靈河高速公路(神河段)建設管理處土地承包經營權糾紛案”(15)山西省河曲縣人民法院(2017)晉0930民初143號民事判決書。是法院錯誤運用政策性條款進行裁判說理的典型。法院在裁判說理中直接援引憲法第13條“征收征用”條款認定征地主體。但“征收征用”規定系典型的憲法政策性條款,需要經過立法過程予以具體化方能產生直接拘束力,一般不能直接作為確定個案權利義務關系的依據。(16)參見許育典:《憲法》(第三版),臺北:元照出版社,2009年,第409頁。本案直接以憲法第13條“征收征用”條款為依據認定征地主體顯然是存在問題的,這一條款實際上已經通過《土地管理法》《國有土地上房屋征收補償條例》等法律法規實現了具體化,在下位法具備明確具體的征地規定的前提下法官卻不予適用,這種論證方式在方法論上犯了“向一般規定逃逸”的錯誤。此類案件共26個,涉及《憲法》第8條、第9條、第10條、第13條等政策性條款的運用。

“刀斌故意傷害、非法侵入住宅案”(17)云南省瀾滄拉祜族自治縣人民法院刑事附帶民事判決書(2021)云0828刑初51號。是法院在裁判說理中運用基本權利條款認定公民“違憲”的典型案件,此類案件共20個。在該案中,法官直接援引《憲法》第39條“住宅不受侵犯”條款,認定被告人刀斌未經住宅主人的許可進入公民的住宅,侵犯公民的住宅權。這種論證方式的問題在于判決書中所稱侵犯當事人憲法上住宅權的行為,實際上指向權利侵犯人與受害人的侵權法律關系(民事法律關系),即一個私人對另一個私人權利的侵犯。在我國《刑法》《治安管理處罰法》已經為侵犯他人住宅行為提供明確法律依據的前提下,法官卻以抽象、概括的憲法規范為依據認定案件事實,這不僅在論證方法上違背了“不得向一般規定逃逸”原則,更為重要的是,將私人之間侵犯基本權利的行為定性為“違憲”行為,實際上是將針對國家公權力的基本權利直接適用于私人關系,亦偏離了現代憲法的規訓國家公權力、保障個人基本權利的基本立場。

上述兩類案件中存在的問題,顯現出法官對于憲法理論理解的粗疏,只要憲法規范的字面意思與個案相契合或存在關聯,就直接適用,忽略了特定憲法規范的屬性與司法裁判技術方面的要求。

(二)憲法規范作為裁判依據

將憲法規范作為裁判依據的案件共277個,均為民事案件,其中將憲法規范與其他法律共同作為案件裁判依據的案件276個,單獨將憲法規范作為案件裁判依據的案件僅有1個。這些案件均發生于2016年《規范》禁止將憲法規范作為民事案件的裁判依據之前。在這一“禁令”頒布之后,司法實踐中出現了一些試圖規避《規范》的特殊案件。在一些民事案件中,法官為了避免司法裁判違反“禁令”,將所援引的憲法條文置于裁判說理部分,但實際上該憲法條文卻發揮著實質裁判依據的作用,本文稱之為“被隱藏的裁判依據”,此類案件共116個。

1. 共同援引憲法與其他法律作為裁判依據。在此類案件中,被援引的憲法規范大多集中在第8條、第9條、第10條與第48條及少量的基本權利規范。在“金貞姬與金哲虎、第三人商國瑞、龍井市老頭溝鎮文化村村民委員會返還占有物糾紛案”(18)吉林省龍井市人民法院民事判決書(2013)龍民一初字第161號。中,法院援引《憲法》第9條與《合同法》第52條為裁判依據,認定原告與被告之間的合同無效;在“信陽市平橋區肖王鄉劉湖村劉西村民組與劉永亮確認合同無效糾紛案”(19)河南省信陽市平橋區人民法院民事判決書(2015)平民初字第59號。中,法院以《憲法》第9條,《合同法》第52條、第54條等為共同裁判依據,認定合同無效;在“楊淑蘭與馮欽、張強服務合同糾紛案”(20)遼寧省沈陽市鐵西區人民法院(2014)沈鐵西民三初字第932號。中,法院共同援引憲法第48條以及《合同法》有關條文,判決被告應當給付原告工資?！稇椃ā返?條實際上是一個具有高度綱領性、政策性的經濟制度條款,而《憲法》第48條屬于公民義務條款,這些條款在法理上均被認為不具有可裁判性,需要立法的具體化才能產生規范效力,而上述案件的爭議焦點關涉合同的效力及合同履行問題,這些事項在其援引的《合同法》條款中已有明確系統的規定?？疾?份判決書的論證內容,可以得出法官實際上是以《合同法》作為裁判依據,憲法規范并未發揮作用。共同援引憲法與其他法律作為裁判依據的案件都具有以下特征:憲法規范在形式上被置于裁判主文中,與其他法律共同作為案件的裁判依據,但實質意義上發揮案件裁判依據作用的并非憲法。從法律論證的角度看,憲法在這類案件中的援引似乎完全沒有必要,法院援引憲法起到了通過“憲法權威性宣示”強調案件所涉法益的重要性之效果,與裁判依據的證成并無關系。

2.單獨援引憲法規范作為裁判依據?！包S福高訴李兵財買賣合同糾紛案”(21)江西省撫州市臨川區人民法院民事判決書(2014)臨民初字第1379號。是本文檢索到的唯一的單獨將憲法規范作為民事案件裁判依據的案件。在此案中,原告與被告簽訂的農村宅基地買賣合同,被法院以《憲法》第10條關于 “禁止非法轉讓土地”之規定為依據認定為無效?！稇椃ā返?0條系具有憲法委托性質的綱領性經濟制度條款,需要經過立法機關制定法律予以落實。本案法官在判決說理部分未作任何論證的情況下,即援引這一條款認定合同無效,屬于典型的“適用法律錯誤”。盡管這一條款中的表述十分明晰,但這一規定已經通過《土地管理法》第2條、第74條在法律層面得到了具體化。本案屬于民事合同糾紛,法官應當以民事法律法規進行裁判,并在裁判說理中援引、解釋《憲法》第10條,將憲法的“原則與精神”融入論證過程,以加強司法裁判的正當性。

3.被隱藏的裁判依據?！氨浑[藏的裁判依據”是指法官將援引的憲法規范作為民事案件的裁判依據,但卻將其“隱藏”于裁判書的說理論證部分,以達到規避《規范》禁止將憲法規范作為民事案件裁判依據的目的。此類案件共116個,均發生在2016年《規范》頒布以后。如“蔣志勇訴李桂蘭、柴永明侵權糾紛案”(22)山東省平原縣人民法院(2016)魯1426民初1089號判決書。就是此類案件的典型,法院在說理部分,援引《憲法》第39條“公民住宅不受侵犯”認定被告強行入住原告住宅的行為侵犯了原告的合法權益,此為本案判決的最終結論,即被告侵權行為的認定完全是以第39條為“大前提”對案件事實進行涵攝的結果。但在判決主文的裁判依據部分,法院隱去了該條款,僅依據《侵權責任法》中的規定作出判決。但這些規定僅起到明確侵權責任方式的輔助作用,并非判決的關鍵性依據。本案中法官直接以憲法基本權利作為私人關系中侵權行為的認定依據,卻利用“裁判說理”和“裁判依據”的形式區分試圖遮掩憲法條文作為直接裁判依據的真相,從而起到規避《規范》的禁止規定之效果,將作為公法權利的基本權利規范直接適用于私人關系,在學理上亦存在疑問。(23)參見陳新民:《憲法基本權利及對第三者效力之理論》,(臺灣)《政大法學評論》1985年第31期。此案屬于“適用法律確有錯誤”的司法判決,應當予以糾正。

(三)小結:中國法院援引憲法存在的三個問題

通過對法院司法裁判文書的梳理,可以發現援引憲法規范所產生的實際功效、援引憲法的方式方法、憲法規范適用范圍均與最高人民法院的司法政策產生了較大悖離。問題主要體現在以下三個方面:

1.說理不足,總體上未能產生最高人民法院司法政策所預設的援引憲法規范加強裁判文書說理論證的功效。大多數裁判文書對憲法規范的援引存在說理論證不足甚至沒有說理論證的現象。盡管在一些裁判文書中,顯現出法官正確運用法律解釋方法發揮憲法規范說理論證作用的能力,但這種案件數量不多,相反,“非解釋性援引”案件在數量上占比最大。由于缺乏必要、充分的解釋論證,諸多案件中對憲法規范的援引往往讓人難以理解,難以發揮最高人民法院《規范》要求的“闡述憲法的精神與原則”、正當化司法裁判的功能。

2.任意援引憲法規范,甚至直接將其作為個案中確定權利義務關系的依據,在方法上違背了司法政策所要求的在案件的裁判說理部分闡釋憲法的精神與原則之規定。這方面的問題體現在兩個方面:一是任意援引憲法政策性規范。由于規范屬性、功能定位不同,在憲法解釋方法的意義上,憲法文本中的基本國策條款、社會權條款、憲法義務條款并非均具有“可裁判性”而可以直接適用于個案,而是含有“憲法委托”的意蘊。這些作為施政綱領與未來國家發展方向的指引性規定,需要通過立法過程達成共識、形成具體的行動方案,才能獲得民主正當性。但在本文考察的裁判文書樣本中,法院直接將憲法政策性條款作為確定具體案件中權利義務關系的依據的情形卻十分普遍,這屬于對憲法規范屬性的法理認知錯誤。二是法官在諸多案件中往往忽視可與案件事實直接形成涵攝作用的具體法規范的存在,而“優先”適用憲法規范作出具體判斷,在法律論證方法上違背了“不得向一般規定逃逸”的原則。這些現象顯然與最高人民法院《規范》的要求不符。最高人民法院的司法政策雖未涉及不同類型憲法規范的適用要求,但對于憲法規范的適用總體上呈現明顯的審慎態度,即只能通過“闡釋憲法的精神與原則”發揮其說理功能,而不能直接將其作為確定個案中權利義務關系的依據。盡管在許多案件中,法官的上述做法體現在裁判文書的“說理”部分,似乎在形式上遵守了《規范》的要求,但實際上是在運用裁判文書的格式劃分規避司法政策的約束。

3.基本權利條款的“私法化”適用與私人成為“違憲”主體,違反了司法政策對憲法規范適用范圍的限定。眾所周知,憲法最為基本的功能與價值定位在于規訓、控制國家公權力,因而“違憲”主體均指向國家公權力機關。但在本文所檢索到的裁判書中,法官大多并未注意憲法基本權利與民法權利所能適用的法律關系與拘束對象不同,而是將兩者一視同仁,從而導致基本權利的“私法化”適用。在一些案件中,甚至在裁判說理中將基本權利規范作為認定私人行為“違憲”的依據。如果說裁判說理的目的在于證成最終判決,尚不產生直接的拘束力,但在個別以憲法規范為裁判依據的民事案件中認定民事合同因違反憲法規范而喪失效力,則以生效判決的形式認定了私人行為“違憲”。這反映出一種與立憲主義憲法完全不同的憲法理念與憲法適用邏輯:憲法具有更為寬泛的調整范圍,其調整對象并不僅限于公法。在這種理念之下,憲法的“最高法律效力”似乎體現為憲法規范可以直接對任何法律關系產生拘束,而基本權利規范則成為跨越公法與私法關系的“總體性權利”,其防御國家公權力的功能變得模糊起來。

四、法院援引憲法的基本邏輯與成因

應當如何認識法院援引憲法規范的實際樣態與最高人民法院司法政策之間的悖離現象呢?從中國目前的憲法環境、法官的憲法觀念與規范憲法理論、憲法解釋技術之間的緊張關系著手,或許能提供一個富有解釋力的結論。最高人民法院《規范》對司法裁判憲法援引的限定——在裁判說理中闡釋憲法的精神與原則,但不得作為民事案件的裁判依據,在一定程度上體現出當下學界關于憲法適用的通識——基于憲法的公法屬性、避免憲法規范對民事法律關系直接產生拘束,同時允許憲法規范通過裁判說理“間接”地對民事法律關系發生作用。這一邏輯與德國基本法上的強調憲法基本權利效力“間接”作用于民事法律關系的“第三人效力”等學說頗有相似之處。然而,憲法成熟國家的實踐表明,憲法規范(尤其是基本權利規范)對民事關系“間接”產生拘束的前提條件是:一方面,由合憲性審查制度所確立的憲法對法律、國家公權力具有直接拘束力,只有在公法關系中具有實效性的憲法規范,才可能成為獲得普遍認同的“客觀價值”,從而作用于私法領域;另一方面,普通案件司法裁判中所運用的憲法解釋方法等司法技術,亦源自合憲性審查的實踐積累。而這正是目前中國憲法的“短板”,盡管自黨的十九大提出“推進合憲性審查工作”以來,中國的合憲性審查制度取得突破,(24)通過備案審查制度發展中國的合憲性審查機制,目前已經成為理論與實務界的共識。參見鄭磊:《備案審查工作研究報告》,中國民主法制出版社,2021年,第35—93頁。但處于生成、發展之中的中國憲法審查制度尚未賦予憲法規范充分的實效性,為司法裁判中法院適用憲法提供的方法論意義上的智識幫助十分有限,與司法裁判層面的銜接渠道亦未暢通。這一制度環境對中國法院的憲法觀念產生了深刻的影響,其所內含的憲法“政治化實施”(25)參見翟國強:《中國憲法實施的雙軌制》,《法學研究》2014年第3期。模式與中國司法制度的固有特征以及源自蘇聯的傳統憲法觀念交織在一起,促成了中國法院援引、適用憲法規范的獨特邏輯。以下將結合這些因素,對中國法院援引憲法現象背后的深層邏輯與內在機理作出分析。

首先,說理論證不足甚至缺乏說理論證,并非法院援引憲法規范的獨有現象,而是中國法院司法裁判活動一個普遍特征,只是這一特征在憲法援引活動中尤為明顯。一方面,由于受到“司法為民”“群眾路線”等司法政策的影響,中國的司法裁判活動主要將作為當事人的普通民眾而非法律職業共同體成員視為裁判說理的對象,這使得中國法官在裁判文書中的論證說理傾向于運用作為法律外行的普通民眾可以接受的方式進行,(26)凌斌:《法官如何說理:中國經驗與普遍原理》,《中國法學》2015年第5期。并不注重規范的法律解釋方法的運用,對法律條文的解釋往往比較簡單、含糊;另一方面,中國法院在政治和社會生活中的權威性有待提升,這導致法官在司法裁判活動中普遍具有較強的防衛心理(對說理過程中出現漏洞、錯誤的防范心理)與較低的判斷自由度,這決定了中國法官撰寫裁判書的基本特征——“簡約化說理”(27)凌斌:《法官如何說理:中國經驗與普遍原理》,《中國法學》2015年第5期。。當涉及憲法規范的援引、適用時,法官的這種“裁判不說理”傾向可能更為嚴重。由于憲法審查實踐闕如,解釋憲法規范對于中國法官而言總體上是一個比較陌生的知識領域。在這一領域,即使是科班出身、受過正式法學教育的法官亦大多缺乏這個方面的知識儲備。因為中國大學法學院教授的憲法解釋理論與方法,大多是對成熟憲法體制中司法違憲審查知識體系的引介,對于中國的司法實踐可參照性不高。法官在防衛心理的作用下,對于自己不熟悉的法律知識的運用會更加謹慎,這可能導致他們在適用憲法規范時更加“惜墨如金”。

其次,憲法的“政治化實施”對司法裁判的影響。作為社會主義憲法的一脈,中國憲法繼受了蘇聯憲法的基本制度模式,并以馬克思主義的憲法理論為基礎進行制度設計。(28)參見翟國強:《中國憲法實施的雙軌制》,《法學研究》2014年第3期。在方法論上,馬克思主義的法律理論主要是從法社會學的視角看待憲法,將憲法視為政治的形式與現實權力關系的反映。在上述理念影響下,中國現行憲法中設計了許多政治目標條款。隨著這些政治目標的發展,憲法不斷地修改以實現對其的“確認功能”。盡管1988年以來的歷次修憲使中國憲法嵌入了“人權保障”“法治國家”等立憲主義憲法的精神意涵,在社會主義市場經濟改革的背景下憲法的法律化實施逐漸獲得認同并得到了一定發展,但在現實的政治法律條件下,中國憲法的法律化實施仍然停留在“通過立法實施憲法”的階段,作為憲法的法律屬性集中體現的憲法審查制度尚未完全生成,憲法規范難以對政治權力形成直接的拘束。因此,當下中國憲法呈現出一種“強政治化實施”“弱法律化實施”的狀態。這對法院援引憲法規范的司法活動產生了影響。

自黨的十八大以來,“憲法的生命在于實施”“依憲治國、依憲執政”等表述不斷出現在國家領導人講話以及黨的重大會議決議中,這些表述強調了憲法“最高的法律地位、法律權威、法律效力”,強調黨和政府“遵守憲法”。與這些政治宣示相一致的行動則是——通過自上而下的政治動員,在全國各界發起廣泛的“學習和貫徹憲法”活動。作為國家的審判機關,人民法院屬于實施憲法的重要機關,最高人民法院在其下達的學習貫徹憲法的通知中指出:“要在全國法院深入開展尊崇憲法、學習憲法、遵守憲法、維護憲法、運用憲法的宣傳教育活動……努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！?29)潘堃:《最高法:全國法院要認真學習宣傳貫徹憲法》,2018年3月15日,https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3230838.shtml,2018年5月8日。上述文件表述中的“運用憲法”“讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”是人民法院“實施憲法”、履行政治職責的重要方式。這或許是近年來人民法院援引憲法規范的案件數量大幅增加的重要推動力。

在這種“運用憲法”活動中,不同類型憲法規范的解釋、適用方法,以及憲法規范如何在法律論證過程中發揮裁判說理的功能,這些問題都不是關鍵。只要憲法的權威性、最高法律效力通過某種可感知的、明確的方式在司法裁判中得以宣示,人民法院就履行了“實施憲法”的職責。這種憲法的“政治化實施邏輯”,可以解釋中國司法裁判中援引、適用憲法規范的諸多現象——無論是在裁判理由部分,通過含有“憲法”二字的陳述表達案件所涉及內容與憲法存在關聯,或是直接將憲法政策性條款作為認定案件事實的依據、將基本權利條款直接適用于私法關系作為認定私人行為“違憲”的依據,還是將憲法規范置于裁判主文中、使其成為“虛假”的案件裁判依據,都是為了借助憲法的權威性、在個案中宣示憲法的權威性以提升裁判的可接受性。法官對憲法規范的援引,原本應該是一個在法律論證過程中運用適切的解釋方法使憲法規范發揮說理論證功能、正當化裁判結果的過程。但在中國當下的憲法環境中,法官以一種宣示憲法權威的方式讓憲法規范在司法裁判中發揮作用,從而部分取代了嚴格縝密的關于憲法規范的司法論證過程。

最后,傳統“母法”觀念對法院裁判邏輯的影響。中華人民共和國成立以來,由于受到蘇聯國家法理論的影響,正統理論將憲法視為“母法”。所謂“母法”,是指基于憲法的根本性地位、憲法與普通法律的關系而產生的對憲法的稱謂,即包括民法在內的其他普通法律都是憲法的“子法”。這種“母子”關系還被置于“公法一元化”的整體結構中進行理解,即社會主義法律體系中不存在私法,任何法律都具有“公”的性質,完全否定公法與私法的劃分。民法亦被視為公法而附屬于憲法體系,憲法的“根本法”地位成為民法體系存在的基本前提,憲法和民法都是社會主義法律體系的組成部分,但兩者的法律位階是不同的,民法以憲法為基礎,違反憲法的任何民事法律都是無效的。(30)參見韓大元:《憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理》,《清華法學》2016年第6期。這種觀念由當時的政治和經濟背景所決定,一直持續到了改革開放初期。但在歷經40余年的改革開放以后,國家、社會與市場三者的相對分離已成為共同體的基本結構,尤其是社會主義市場經濟體制的日臻完善,使得以私法關系為調整對象的民法的自主與自治具備了充分的必要性和正當性。傳統的“母法”觀念仍然影響深遠,司法裁判中對于包括基本權利條款在內的憲法規范的“私法化”適用與私人成為“違憲”主體現象,就是這種觀念折射出的“泛憲法化”思維的體現——一種從憲法的優位性可以導出憲法規范可以“無障礙”地適用于任何法律領域的裁判邏輯。既然憲法規范可以直接適用于民法關系中,那么私人因違反憲法而成為“違憲”主體也是順理成章的事,其潛在的理論預設依然是作為母法的憲法統攝之下的一元化法律結構,它有可能使憲法面臨著一個令人擔憂的危險,即成為一個無所不包,甚至可以取代一切下位法的“超級法”。在當下中國《民法典》業已實施,公法與私法的界分已經成為共識的情況下,這種立基于計劃經濟體制的“母法”觀念早已成為明日黃花。最高人民法院頒布的《規范》中禁止將憲法規范作為民事案件裁判依據的規定,就包含著對陳舊的母法觀念的否棄,但《規范》對“說理依據”與“裁判依據”的劃分,仍有可能使母法觀念支配下的裁判邏輯隱藏于司法裁判的說理論證過程之中。

綜上所述,導致司法裁判援引憲法的實際狀況與司法政策相悖離的主要原因可歸結于:中國司法裁判“簡約化說理”傳統的影響、憲法的政治化實施對法律化實施的擠壓以及受到“母法”觀念影響的任意援引憲法規范。而導致這一狀況的根本性的制度限制則在于——正處于生成、發展之中的中國憲法審查制度尚未能夠展現出充分的憲法的法律化實踐,無法為司法裁判援引憲法活動提供理念與司法技術上的支持。

五、司法裁判援引憲法的機制完善

正如前文所述,合憲性審查制度所保障的憲法規范的實效性(對立法與公權力的直接拘束力),是司法裁判中援引憲法發揮說理論證功能的重要條件。因為以憲法的“原則和精神”進行裁判說理目的在于強化裁判結果的正當性,前提條件是憲法本身具有令人信服的實效性。因此,在中國目前的制度條件下,司法裁判援引憲法的機制完善,并不是一個單純的司法裁判技術問題,而是需要著眼于宏觀層面的制度建構,并以此為前提推動適用憲法司法裁判技術的進步。

首先,司法裁判援引憲法活動需要與正處于生成、發展中的合憲性審查制度銜接、聯系起來,使憲法審查實踐中取得的最新成果及時地反映到司法裁判過程中來,增強司法裁判過程中說理論證的力度,進而通過司法裁判中的說理論證進一步擴大憲法審查的影響、彰顯憲法精神。目前中國的憲法審查機制依托于全國人大常委會主導的法規備案審查制度處于快速發展過程之中,雖未涉及全國人大及其常委會制定的法律的合憲性問題,但法規與司法解釋的合憲性、涉憲性問題已經成為實踐中的焦點問題。如2021年、2022年的《全國人大常委會法制工作委員會關于備案審查工作情況的報告》中均出現了數個合憲性審查的案例,對相關的憲法規定作出了一定程度的解釋,并對不符合憲法規定的法規內容作出了“應予糾正”的處理結論,這是我國合憲性審查工作取得的重要進展。這些立基于具體法治實踐的關于憲法規定的權威性理解,如能影響法院的司法裁判工作,必將產生良好的弘揚憲法精神與加強說理論證的結果。但目前的備案審查工作機制存在著與法院的司法裁判程序不銜接等諸多問題,需要進行制度建構予以完善。如在《法規、司法解釋備案審查工作辦法》中增設備案審查案件的公布機制,將合憲性審查工作中的個案處理結果及時公布,并通過最高人民法院司法解釋的確認讓其進入各級法院的司法裁判工作中。這無疑是目前制度條件下推進司法裁判與憲法審查機制相銜接、提升法院援引憲法工作質量的有效舉措。當然,更為根本性的制度完善應當體現在將“法律的合憲性審查”納入中國備案審查機制中,以及將在個案司法審判過程中提起的法律、法規的合憲性異議與備案審查程序有效銜接等方面,這些機制的建構將徹底改善中國憲法審查制度的狀況。而完善的憲法審查制度的運行,將為司法裁判中的憲法援引工作提供源源不斷的智識貢獻。

其次,在司法裁判技術層面,最高人民法院應當制定更為詳盡的技術引導規范,提升各級法院的“詮釋”憲法水準。目前司法裁判援引憲法過程中出現的任意適用憲法規定的現象,反映出司法實踐仍然受到脫胎于計劃經濟時代的陳舊憲法觀念的影響。這是長期以來中國憲法法律化實施的缺位導致司法機關的憲法觀念更新遲滯的表現。這種狀況需要最高人民法院通過司法政策的調整與完善予以引導、規訓。目前最高人民法院關于司法裁判中援引憲法的司法政策無疑是正確的,將憲法規范的作用范圍限定于裁判說理,杜絕憲法規范成為民事案件的裁判依據(直接作用于民事法律關系),符合社會主義市場經濟條件下公法與私法調整對象的區分以及對私法自治的尊重。但這一司法政策顯然失之簡單,不利于促進各級法院憲法理念的更新與裁判說理過程中司法技術的正確運用。最高人民法院或許應當在現有司法政策的基礎上,從以下三個方面對司法裁判援引憲法的活動予以規范:

1.最高人民法院《規范》僅適用于民事裁判,但實踐中作為公法案件的行政裁判、刑事裁判中亦有援引憲法活動且存在諸多不規范現象,司法政策應將其納入調整范圍。鑒于中國憲法制度的特殊性——由全國人大常委會主導合憲性審查制度、人民法院不具備憲法審查權,最高人民法院應當通過司法解釋明確規定“民事、行政與刑事等各類案件均不得援引憲法作為裁判依據”,因為法官在具體案件中以憲法規范為依據作出裁判,實際上是在行使實質意義上的憲法審查權對具體法律關系作出合憲性判斷,從而可能導致對全國人大常委會的權力僭越。當司法裁判中法官面臨憲法判斷情形時,可以通過前述司法裁判與備案審查的銜接機制由最高人民法院提請全國人大常委會作出審查,從而實現兩者的無縫連接。另外,《規范》僅規定在民事案件中法官可以在裁判說理中“闡釋憲法的精神與原則”,這種援引憲法的機制亦可適用于行政裁判、刑事裁判之中。

2.目前《規范》對裁判說理中“闡釋憲法的精神與原則”規定得過于籠統,不利于指導各級法院詮釋憲法司法技術的提升。應當明確規定憲法規范在說理論證中發揮正當化裁判依據的輔助功能的具體標準,如制定引用不同類型憲法規范的技術標準,規定政策性條款、憲法基本義務條款的“憲法委托”性質,這些條款只有經過立法機關制定法律予以具體化方能產生拘束力,而不宜直接作為確定權利義務關系的依據;對憲法基本權利與民法權利的調整對象作出明確指引,規定憲法基本權利一般不宜直接適用于民事關系,強化法官對憲法的公法屬性認知,杜絕目前廣泛存在的在裁判說理中任意援引憲法規范認定權利義務關系等違背法理的現象等等。

3.通過指導性案例的指引作用與審級監督制度,規范司法裁判援引憲法活動。最高人民法院可以通過發布指導性案例、公報案例的方式,推廣正確援引憲法規范典型案件,以提升各級法院的憲法觀念和司法適用技術水平;加強高審級法院的監督權,糾正錯誤援引憲法規范的司法裁判,則屬于提升司法裁判援引憲法水平的事后控制機制。