瑕疵執法行為對襲警罪刑事責任的影響

薛 潔，周克穩，2

（1.江蘇省泰州市人民檢察院，江蘇 泰州 225300；2.江蘇省泰興市人民檢察院，江蘇 泰興 225400）

一、問題的提出

盡管近年來公安隊伍一直在強化執法規范化建設，但囿于人員素質等種種條件的限制，不規范執法問題依然存在，進而可能引發與普通民眾的沖突。有時執法任務重、情況緊急，加之一些民警素質不高，導致個別民警執法語言簡單粗暴、執法動作變形，引發普通民眾與執法者對抗，甚至演變為襲警犯罪[1]。盡管確有大多數網友表達了對民警執法的支持，但也有不少民眾站在同情、支持“襲警者”立場上，認為襲警“事發有因，情有可原”。在此背景下，有必要討論當民警出現執法瑕疵行為時，對襲警罪的定罪量刑將產生何種影響。在司法實踐中，如陸某明妨害公務案和徐某甲妨害公務、盜竊案①分別參見云南省高級人民法院（2016）云刑再3 號刑事附帶民事判決書、湖北省高級人民法院（2013）鄂刑監一再終字第00012 號刑事判決書。等個案，行為人均提出了公安民警執法不規范的抗辯，再審法院也改變了一審法院和二審法院的判決。上述裁判盡管表面上只是涉及妨害公務罪，但眾所周知，襲警罪雖系《中華人民共和國刑法修正案（十一）》新增罪名，但其脫胎于《中華人民共和國刑法》（本文簡稱《刑法》）第二百三十七條規定的妨害公務罪，二者在保護法益、行為結構等方面緊密相關。因此，瑕疵執法行為對襲警罪與妨害公務罪的影響大體相同。理論界其實也關注到了瑕疵執法行為對襲警罪（或妨害公務罪）刑事責任可能產生影響。有觀點指出，“……公務行為手段的輕微違法并不少見，即執法的瑕疵，但并不能就此認定公務活動的違法性。只有在公務行為的依據違法、權限違法、手段違法、目的違法等本質上的違法才可就此認定為違法公務行為，否則將大大挫傷公務人員執行公務活動的積極性。但是部分違法或者執法瑕疵應當成為量刑的從輕情節之一”[2]。

上述研究對分析瑕疵執法行為對襲警罪刑事責任的影響具有借鑒意義，但僅僅原則性指明案件處理方向尚不能滿足司法實踐需要。具體而言，瑕疵執法行為的范圍如何界定？具體包括哪些類型？瑕疵執法行為是否影響襲警罪的成立？即便不影響襲警罪成立，是否可減輕行為人的刑事責任？減輕刑事責任的根據如何，標準又如何確定？這些問題均未引起理論與實務界足夠的重視，有待進一步研究探討。

二、瑕疵執法行為的概念與類型

（一）瑕疵執法行為的概念界定

概念的界定是問題研究的基礎。從嚴格意義上講，當前瑕疵執法行為并非一個十分嚴謹的概念。從理論界的表述來看，有觀點認為，瑕疵執法指的是在公務執法權限范圍內執法不規范的行為，這種執法不規范主要體現在執法手段及執法態度上[3]122。還有觀點則認為，瑕疵執法大概是指人民警察具有執法的依據和權限，職務行為具有正當性和必要性，但執法程序和方式存在瑕疵[4]。陳興良則將瑕疵執法行為劃分為實體性瑕疵與程序性瑕疵，并對程序性瑕疵作進一步劃分，分為命令性程序性瑕疵和任意性程序性瑕疵，前者（如警察執行逮捕必須出示逮捕證）要求必須執行，后者并不一定直接影響執法效果[5]。而從實務界的概念運用看，瑕疵執法行為概念是相對明確的，在諸多涉及瑕疵執法的襲警（妨害公務）類判決中，一般都會有這樣的表述：“警察等執法主體，雖然有一定的瑕疵，但不影響職務性合法性的判斷?！崩?，在勞某等人妨害公務罪一案中，法院判決認定，民警當晚出警的過程存在執法瑕疵，但僅是執行條件、方式和程序的輕微瑕疵①參見廣東省徐聞縣人民法院（2020）粵0825 刑初45 號刑事判決書。。再如，在段某某妨害公務一案中，法院判決認為，即使沒有補辦相關手續的執法瑕疵也未實質上侵犯上訴人的合法權益，不足以否定職務行為整體的合法性②參見陜西省西安市中級人民法院（2020）陜01 刑終484 號刑事裁定書。。

上述觀點雖在表述上有差異，但基本上認為瑕疵執法行為是一種不影響職務行為合法性的行為。不過，如果從這種意義上界定瑕疵執法行為的概念，那探討“瑕疵執法行為對襲警罪刑事責任的影響”這一問題的意義就很有限。一方面，不能絕對地認為瑕疵執法行為與襲警罪的成立沒有關系；另一方面，這種概念界定也會使得司法人員先入為主地認為，瑕疵執法行為對襲警罪的刑事責任并無實質影響，所有襲警行為都必須受到刑罰制裁，忽視對相關事實的細致審查?；诖?，本文則是將瑕疵執法行為界定為一種“灰色地帶”，是在一種合法性、非法性兩可的意義上討論“瑕疵執法行為”。

（二）瑕疵執法行為的基本類型

與瑕疵執法相對應的是規范執法，明確瑕疵執法行為的基本類型，需界定何為規范執法?！吨腥A人民共和國人民警察法》《公安機關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》《公安機關執法細則》等法律、執法規范性文件相繼出臺，為公安執法人員規范執法提供了法律依據。對照規范性文件，同時結合司法裁判中被告人、上訴人涉及“民警存在瑕疵執法”的辯解和上訴理由，本文將瑕疵執法行為大致區分為以下三種類型。

1.未按規定出示公務證件或著警服

《中華人民共和國人民警察法》第二十三條規定：“人民警察必須按照規定著裝，佩帶人民警察標志或者持有人民警察證件，保持警容嚴整，舉止端莊?！睂嵺`中，以警察未出示公務證件或著警服為由，認為執法過程中存在瑕疵的案件占據很大比例。例如，在陳某某放火、妨害公務罪一案③參見湖北省巴東縣人民法院（2020）鄂2823 刑初62 號刑事判決書。中，被告人就提出，人民警察執行公務時未出示相應證件，也沒有提供警察出警的現場執法記錄儀，執行公務行為存在明顯瑕疵。在彭某某、張某妨害公務罪一案中，被告人提出辯解稱，出警人員存在未著警服、未出具相關手續等執法瑕疵，間接上導致了沖突的發生①參見山東省煙臺市芝罘區人民法院（2021）魯0602 刑初220 號刑事判決書。。

2.未按規定使用強制措施、偵查措施或調查措施等處置措施

《公安機關執法細則》規定了人民警察執法的基本要求，其中包括：“適用強制措施、偵查措施、調查措施法律手續完備，程序合法?！薄豆矙C關人民警察現場制止違法犯罪行為操作規程》第三條規定：“公安民警現場采取處置措施，應當以制止違法犯罪行為為限度，盡量避免和減少人員傷亡、財產損失；使用較輕處置措施足以制止違法犯罪行為的，應當盡量避免使用較重的處置措施?！庇捎诠矙C關的處置措施直接面對被執法對象，處置措施稍有不當，就可能存在侵犯被執法對象合法權益或者引爆不滿情緒的情況，因而以此作為瑕疵執法的抗辯也較為普遍。例如，在王某某妨害公務罪一案中，王某某提出了以下上訴理由：一是公安機關出警后對王某某實施傳喚缺乏實體和程序上的依據及合法性；二是強制傳喚措施明顯超過必要限度，侵犯了公民合法權益，且公安民警未補辦強制傳喚的法定手續，存在程序不當。二審判決即根據《公安機關辦理行政案件程序規定》第四十四條的規定②根據《公安機關辦理行政案件程序規定》第四十四條的規定：“情況緊急，當場實施行政強制措施的，辦案人民警察應當在二十四小時內依法向其所屬的公安機關負責人報告，并補辦批準手續。當場實施限制公民人身自由的行政強制措施的，辦案人民警察應當在返回單位后立即報告，并補辦批準手續。公安機關負責人認為不應當采取行政強制措施的，應當立即解除?！?，以公安民警在案發現場針對王某某所實施的強制傳喚措施存在一定執法瑕疵，作為酌定量刑情節予以考慮，判決上訴人免于刑事處罰③參見天津市第一中級人民法院（2020）津01 刑終294 號刑事判決書。。

3.執法不文明，態度簡單粗暴生硬

《公安機關執法細則》規定，公安機關人民警察應當理性、平和、文明、規范執法，做到秉公執法，辦事公道；模范遵守社會公德；禮貌待人，文明執勤；尊重人民群眾的風俗習慣。有學者研究指出，警察執法態度不夠文明，甚至簡單粗暴，是襲警犯罪多發的執法原因之一[6]。在司法實踐中，被告人以警察執法不文明，態度簡單粗暴、生硬為由引發暴力襲警作為抗辯的也很常見。例如，在楊某某等妨害公務罪案件④參見湖南省新晃侗族自治縣人民法院（2020）湘1227 刑初40 號刑事判決書。、樂某某妨害公務罪案件⑤參見浙江省紹興市越城區人民法院（2020）浙0602 刑初41 號刑事判決書。中，辯護人提出民警的態度蠻橫、使用不文明語言是導致案件發生的直接原因。

三、瑕疵執法行為影響刑事責任的正當化依據

（一）規范依據

有觀點認為，瑕疵執法行為影響襲警罪刑事責任的規范依據不足。誠然，相關法律、司法解釋均未明確直接表明瑕疵執法行為可減輕、免除行為人的刑事責任，但這并不意味著其缺乏減輕、免除行為人刑事責任的間接規范依據。

首先，根據《刑法》二百七十七條表述，襲警罪的罪狀為“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察”，表明襲警罪規制的是對依法職務行為的侵害。實踐中必須具體判斷瑕疵執法行為是否真正影響職務行為合法性，即便得出不影響職務行為合法性判斷的結論，若執法行為不符合比例原則，執法措施與保護法益明顯不符合比例而引發行為人抗拒執法的，也可認為法益的需保護性降低，行為人的可譴責性下降。

其次，根據《公安機關維護民警執法權威工作規定》第十六條的規定：“公安機關應當根據行為事實、情節、后果，綜合考慮主客觀因素，客觀評價民警行為性質，區分執法過錯、瑕疵、意外，依法依規作出責任認定?！北砻嫔峡?，這是針對民警過錯或瑕疵執法時的責任認定，但既然過錯或瑕疵執法可能導致民警承擔相關責任，也應對被執法人的責任產生影響。警察職務行為的保護不能采取“平均主義”，如果不加區分地予以保護，不免會引發部分警察濫用職權、不當執法，因而對不同的職務行為應當區分保護[7]。

最后，《刑法》第十三條關于“但書”的規定，也意味著對于“情節顯著輕微，危害不大”的襲警行為可不認為是犯罪。在具體案件中，如果存在民警存在瑕疵執法行為，即便不影響職務行為合法性的判斷，考慮到事出有因，同時綜合考慮犯罪的手段、犯罪情節、危害后果、社會影響等因素，也應從嚴把握襲警罪的入罪標準。

（二）實踐依據

將瑕疵執法行為作為減輕、免除刑事責任的因素具有實踐依據。有學者對相關暴力襲警案件進行實證研究，發現法院裁判對于警察執法不規范的辯護意見極少采納[8]。但是，上述實證研究僅表明，瑕疵執法行為的抗辯在實踐中并不受到法院重視，但并不意味著，研究瑕疵執法行為與襲警罪定罪量刑之間關系的影響沒有實際意義。一方面，上述研究僅僅關注了審判環節，可能部分案件在檢察機關通過不起訴予以過濾；另一方面，法院也往往不單獨對行為人提出的民警執法不規范抗辯予以回應，而是綜合考慮行為人的行為、主觀惡性等情節判定刑事責任。從司法實踐中看，將瑕疵執法行為作為襲警類案件中從輕或減輕處罰情節，甚至對相關人員予以出罪，確實存在于偵查、審查起訴、審判各個環節。比如，某市公安局辦理的徐某某等人涉嫌襲警罪一案中，公安機關認為該案輔警肖某在執法過程中為阻止黃某某有搶奪其手機行為，對徐某某有推搡動作，導致事態激化從而引發其毆打警察的行為，并將該案撤回。又比如，蘇州市工業園區人民檢察院辦理的楊某某涉嫌襲警罪一案中，檢察機關認為，楊某某系因民警直接執法行為刺激導致其反抗，因而楊某某主觀上無襲警故意，客觀上未實施暴力襲擊的行為，行為不構成犯罪，作出法定不起訴處理①參見蘇州市工業園區人民檢察院蘇園檢刑不訴（2021）97 號不起訴決定書。。再比如，黑龍江省海倫市人民法院審理的曹某某、趙某某妨害公務罪一案中，法院認為，鎮、村兩級工作人員及派出所民警前往阻工現場，對二被告人進行勸解、強制帶離，并非依照有關法律法規的規定所進行的公務活動，判決被告人曹某某、趙某某無罪②參見黑龍江省海倫市人民法院（2018）黑1283 刑初117 號刑事判決書。。上述案件只是筆者選取的一少部分案例。事實上，相關實證研究表明，雖然瑕疵執法阻卻犯罪事實成立判決較少，但在司法實踐中確有法院將“警察執法不規范”作為從輕處罰情節[9]。

（三）理論依據

通過對相關案件的梳理，展現了實踐中公檢法機關對襲警案件中瑕疵執法行為的關注。接下來，筆者試圖說明，上述做法所具有的理論依據。

首先，襲警罪的法益保護目的。襲警罪的保護法益是人民警察的職務行為。嚴格來說，是“依法執行職務”。正如張明楷教授所言：“本罪并不是單純地對正在執行職務的人民警察實施暴力，而是指通過暴力襲警妨礙正在執行的職務?！盵10]論證襲警罪的保護法益，一方面是為了同單純傷害民警人身安全的犯罪相區分；另一方面則是為了說明當執法行為存在瑕疵時，相應的法益保護的必要性也可能隨之下降，因為即使肯定了確實存在值得保護的法益，但這種保護法益卻同完全規范合法的職務行為有所區分。

其次，公權與私權的平衡。襲警罪是國家權力與公民權利的沖突在《刑法》中的顯現，因此在適用襲警罪時要避免破壞國家權力和公民權利之間的平衡關系。在處理襲警罪過程中，司法者不能僅僅考慮公務的保護，還要重視包括私權保障，應當從公眾利益與個人利益調和的角度把握公務行為合法性的判斷[11]。因此，在某種程度上可以認為，襲警罪的司法適用不是簡單的概念推理游戲，其背后透露這一種價值判斷，而這種價值判斷體現為在具體司法中保護的天平具體往哪里傾斜。具體而言，當前在處理襲警罪的政策中，呈現出一種“重公務、輕私權”的不良現象。由此，司法機關要在大力保障公務行為的同時，注重充分保障公民的基本權利，確保社會秩序正常運行，綜合考慮全案因素，如當事人的訴求是否合法、合理、合情以及公安機關的執法等因素，準確認定襲警罪，防止簡單化地以“暴力襲警”行為入罪。

最后，刑法謙抑性的重申。作為刑法理念的謙抑性，隱含于刑罰規范形成與適用的始終，指引著刑事立法與刑事司法的內在操作，其主要任務在于限定刑罰權的發動，合理地框定處罰范圍[12]。在襲警罪案件處理中，刑法的謙抑性具體體現為，一方面，要對惡意侵犯警察人身權利、挑戰執法權威的行為嚴厲懲戒；另一方面，則是注重對襲警行為的分層處理。由于襲警（妨害公務）行為分別被行政法、刑法兩種部門法所規制，這意味著司法機關可以充分考慮行為人的主觀惡性、危害后果、行為強度等因素，充分考量行為人作出具體行為時發生的具體環境，對當事人有一種同情的理解，依據情節輕重決定是否施加刑事責任。如此，可在保護警察執法權威的同時，避免治安處罰或妨害公務罪的虛置，防止襲警罪的濫用。

四、瑕疵執法行為在襲警罪刑事責任中的具體判斷

瑕疵執法行為具體如何影響襲警罪刑事責任，反映了警察執法權威、社會秩序穩定與公民基本權利保障之間的微妙平衡。因此，要綜合瑕疵執法行為對職務行為合法性的影響、對行為人主觀目的等主客觀因素進行具體判斷。

（一）瑕疵執法與職務行為合法性

由于襲警罪的罪狀有描述“暴力襲擊正在依法執行職務的人民警察”，因而有必要先判斷執法瑕疵對職務行為合法性的影響。如果說執法瑕疵程度已足以影響職務行為合法性判斷，就可直接對行為人出罪處理。普遍的觀點認為，警察執行職務的合法性須同時滿足以下三個條件：一是執行職務行為應當在人民警察所具有的抽象的職務權限內，只要在法律一般性規定所能涵攝的職權范圍內的行為，都可以認為是抽象的職務權限內的行為；二是執行職務的行為應當在人民警察具體的職務權限內；三是執行職務行為應當嚴格履行法律上的重要程序、方式[13]。

對于上述三個條件，前兩個條件的判斷往往不存在問題，而問題的核心在于如何看待程序性瑕疵。一種觀點認為，不能僅從違反程序方面來判斷執行行為合法性，即使在強制性規定的場合，也可能存在盡管違反了程序性強行規定，如果違反的程度并不嚴重，也可以認為是合法的執行職務[14]。另一種觀點則認為，“不能認為公務人員沒有違反禁止性規定即是合法，要從平衡保障國家權力和公民權益的角度出發，從嚴把握適法性的原則，只要公務人員違反程序性要件，即為不符合合法性要求?！盵3]117對此，筆者認為，執法行為合法性在程序上不應當作過分嚴格的要求，主要原因在于：首先，判斷是否符合職務行為合法性體現的是一種公民個人權利和國家權力之間的價值平衡。誠然，將所有程序瑕疵執法行為都排除在外，固然最大限度地保護了公民個人自由，但這種選擇是否符合當下的法治環境不無疑問?！皩τ诋斍爸袊鴪谭ㄋ揭约艾F實社會環境的復雜性，要求警務活動完全符合相關法律法規的規定是不現實的，將瑕疵執法行為認定為非法與現實是不相適應的?！盵15]其次，違法程序性要件確實需要進一步區分，其合法性判斷要與公民權益保護相結合，即從防止利用公務不當侵害公民權利和保障公民合法權益的兩個角度理解程序性違法。如果案件中程序性違法的確在一定程度上侵害了公民基本權益，就應當否定其合法性，反之，如果只是與公民權益保護無關的要求，則仍應肯定其合法性。最后，即使將部分瑕疵執法行為認定為是依法執行職務，也可以在主觀上討論進一步出罪的可能性，具體內容下面將詳述。

（二）瑕疵執法與認識錯誤

即便在客觀上，警察執法活動經價值判斷被認為屬于合法執行職務，還須在主觀上考察行為人的罪責問題。這是刑法主客觀相統一原則下的必然邏輯，也具有現實和理論基礎。一方面，現實生活中的確存在部分犯罪分子冒充警察等執法人員進行詐騙等犯罪活動，以致在部分社會治安較差地區，容易出現警察等執法人員在執行公務時，被認為是詐騙分子，從而引發警民沖突[16]。這種現象在警察出現瑕疵執法時尤為凸顯。另一方面，理論上也認為對職務行為合法性的認識錯誤會影響行為人的主觀責任。盡管對職務行為的認識錯誤究竟屬于構成要件認識錯誤，還是違法性認識錯誤尚存在爭議，但均認為行為人必須主觀上認識到自己是在阻礙正在執行的公務，對公務行為合法性的認識錯誤的處理對影響行為人罪與非罪、罪輕或罪重具有重要意義[17]。在司法實踐中，以不知道自己襲擊的對象為警察為由進行抗辯的案件也不少，比如李某、閆某等妨害公務罪一案中，檢察機關提起公訴的10 名被告人中，有8 名辯稱“不知道對象是警察”①參見遼寧省開原市人民法院（2019）遼1282 刑初183 號刑事判決書。。

筆者認為，在判斷瑕疵執法行為是否可能使行為人陷入認識錯誤，應當注重審查以下幾個方面：一是成立襲警罪必須要求行為人主觀上認識到自己襲擊的是“正在執行公務”的警察，但并不嚴格要求這種認識是確切的認識，只要其認識到對方可能在執行合法職務，即使這種認識并不確定，都應當認為行為人并不欠缺對公務行為合法性的認識，因而存在故意。否則，只要警察拘捕的罪犯辯解自己暴力抗法是因為認為對方是假警察，就可以脫罪，顯然有違公平正義理念。二是要注重區分不同類型的認識錯誤。就襲警行為而言，既存在事實認識錯誤的情形，也有違法性認識錯誤的情形，需要區分情況作出處理。例如，便衣警察甲在依法逮捕乙時，丙看見甲在對乙施暴，把甲當成了地痞流氓，上前阻止并毆打甲。這種情形，丙屬于事實認識錯誤，應阻卻故意；如果警察甲在逮捕乙時，乙錯誤認為甲的行為是違法行為從而對甲實施暴力，此種情況屬于違法認識錯誤，不能阻卻故意[18]。三是要認識錯誤判斷的抗辯要有相關證據予以證實，實踐中要結合行為人的年齡、職業、經歷等具體判斷違法性認識錯誤產生的可能性。在上述李某、閆某等妨害公務案中，法院即認為，根據案發現場的實際情況，以各被告人的年齡、閱歷和智力水平，對現場情況作出了合理判斷，未采納該辯護意見。

（三）瑕疵執法與主觀故意

當存在瑕疵執法行為直接誘發行為人暴力襲警時，也就是民警的瑕疵執法是導致行為人暴力襲警的“導火索”，對行為人定罪量刑必須謹慎。襲警罪在客觀上表現為行為人在阻礙警察執法的攻擊行為，包括正面攻擊、背后偷襲、逃逸拖拽等方式[19]，進而侵害警察執法權威和警察人身安全，通常在主觀上往往具有主動攻擊的意圖而不是被動地消極抵抗。但是在實踐中，司法機關往往側重警方無法正常執法狀態的認定，將警察人身或警方設備損害情況作為入罪與否的唯一標準。這種司法現象值得反思。

襲警罪所要求的主觀故意內容，不是寬泛意義上的犯罪故意，而有其特定內容。非基于妨害公務的主觀意圖暴力襲擊人民警察的，不成立襲警罪，這也就是為何如果行為人為了報復社會對特定警察實施故意傷害行為，應當以故意傷害、尋釁滋事罪等罪論處。在實踐中，之所以將瑕疵執法作為襲警罪減輕、免除罪責的情節，主要是基于以下考慮：一是犯罪心理學意義上的應激反應原理，表明行為人的非難可能性降低。根據刑法學意志自由原理，之所以對行為人進行歸責的原因在于其可以自己選擇能夠決定的方式不實施犯罪，但最終還是實施了犯罪。但是，在瑕疵執法行為直接誘發行為人襲警的案件中，行為人的行為在某種程度并非完全基于其主觀的自由選擇。二是襲警罪不法程度和責任大小的判斷，需要綜合考慮行為人的行為手段、方式和情節等要素來進行，而不僅僅是實際造成的損害結果。三是瑕疵執法行為誘發行為人襲警，反映行為人社會危險性較低。如果執法主體出現執法瑕疵，處置手段較為粗暴、言語不夠文明，在特定情形下引發行為人實施攻擊行為，也可以成為評價犯罪嫌疑人社會危險性、主觀惡性的指標。因此，在存在執法瑕疵的情況下，行為人有時是被不當的執法行為刺激才實施的犯罪，這種情況下一般也認為行為人的再犯同類罪的可能性降低，預防必要性同時降低。