幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用的現實困境及對策

魏晗曦 沙貴君

（1 南京警察學院特警學院 江蘇 南京 210023；2 中國刑事警察學院偵查與反恐怖學院 遼寧 沈陽 110854）

1 引言

幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）是2015年刑法修正案（九）增設的三個新型網絡犯罪之一。設立幫信罪，是為了更加有效地懲治網絡犯罪，尤其針對電信網絡詐騙、網絡賭博、網絡洗錢等，犯罪行為的有效治理對于維護人民群眾合法權益、維護正常網絡秩序有著重要意義。然而，幫信罪在設立之初曾處于“休眠”狀態，以杭州市為例，2017年1月至2019年12月，檢察機關幫信罪的受理數為零[1]。究其原因是以往對幫信罪的研究和認識不夠深入，司法解釋和相關規范性文件對于幫信罪的適用條件規定較為籠統，法律工作者對于幫信罪的調整對象和范圍并未形成清晰認知，“迫使”幫信罪進入“休眠期”。

隨著電信詐騙案件日漸猖獗，如何有效懲治此類犯罪引起司法機關重視，此時幫信罪進入司法機關的視野，“休眠”的尷尬情況有所改變。2019年11月1日，“兩高”發布《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，促使幫信罪的適用有了相對明確的規定。從2020年10月10日起，以打擊、整治、治理、懲戒開辦販賣“兩卡”違法犯罪團伙為主要內容的“斷卡”行動在全國范圍內開展，大量違法犯罪分子被司法機關定罪處罰，其中大多數人均被認定適用幫信罪。至此，幫信罪重新開啟了犯罪幫助類行為入罪的端口，開始成為“斷卡”行動中不可缺少的一部分，幫信罪的案發量也發生了“從零到一”的轉變，甚至近年來一直處于“井噴式”增長的態勢。

隨著實踐中涉幫助信息網絡犯罪案件量的增長，理論研究和司法適用中的一些問題也日漸暴露。在學理探討層面，主要圍繞幫信罪系幫助犯的正犯化抑或是量刑的正犯化、幫信罪的立法旨趣及定位為何等問題展開了較為激烈的論辯。而聚焦在司法實務層面，主要存在以下爭議。

第一，幫信罪的主體認定問題。從刑法規定來看并未實質規定此罪的主體為何，僅是以較為寬泛的網絡服務提供者蔽之。相關的司法解釋中對其予以細化，指出網絡服務提供者包括技術類、應用類和服務類三種[2]。比如，對于“接線員”主體，有學者認為應當結合行為人在犯罪集團內部的地位和影響、參與節點、與犯罪組織者的關系、分贓情況等綜合考慮[3]，以電信網絡詐騙的共犯論處，在司法實踐中也不乏類似的處理思路①例如，莊某1、莊某2詐騙案，歷經一審、二審，均對參與犯罪的接線員以詐騙罪的共犯論處。參見：（2015）珠香法刑初字第3234號；（2017）粵04刑終114和115號。。但此種觀點實質上遺漏了對網絡幫助行為本身的評價，能否想象競合從一重處罰仍有探討空間。對于“卡商”主體，有學者認為需要堅持共犯責任和正犯責任的雙軌規制模式，認定其行為構成電信網絡詐騙犯罪[4]，也有相反的觀點堅持可根據司法解釋適用有關推定證明手段，認定其行為構成幫信罪[5]。上述觀點并無優劣之別，可是否要對實踐中“卡商”主體予以分類討論，在行為定性上是否需要遵從類型化思維，值得反思。對于“幫助取款”主體，實務中有觀點認為其應當構成上游犯罪電信網絡詐騙的共犯②參見：（2021）閩04刑終58號。，也有學者指出在歸責標準上幫助取款人的主觀明知是決定其行為定性的關鍵[6]。審判實踐中也有認為構成幫信罪的③參見：（2022）湘0821刑初44號。，還有認為構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的④參見：（2021）魯08刑終240號。。當然，上述觀點均從不同角度和行為類型方面予以準確回應，但還需要注意的是行為認定的灰色地帶--無法確定是否“共謀”的定性，是否以幫信罪處置值得討論；對于“提供廣告推廣”主體，依據法律規定可以準確定性直接以幫信罪論處，在司法實踐中諸如宋某某、劉某某詐騙案⑤參見：（2021）遼09刑終153號。均是此辦案思路，但是針對為多家詐騙集團提供廣告推廣的人員，能夠對其加重處罰，甚至以詐騙罪的共犯論處，值得深究。

第二，幫信罪的罪名認定問題。當前我國刑法主要是將網絡中立幫助行為予以正犯化[7]，幫信罪就是典型的立法例證。囿于網絡犯罪行為的高度關聯性，幫信罪認定過程中此罪與彼罪的區分亦成為實踐中的一大難點。比如，與電信網絡詐騙犯罪的界分，有學者認為電信網絡詐騙犯罪中在主觀上幫助者需“明知”正犯行為及可能出現的犯罪結果[8]，而幫信罪的 “明知”是獨立的，幫助者對他人實行網絡犯罪和幫助行為是“明知”的，以及“明知”僅僅是無意思聯絡的“應當知道”和“明確知道”[9]。但具體案件審判中的認定比較混亂⑥例如，孫某1、孫某2幫信案和喬某興、車某鵬詐騙案案情相似，但判決結果卻不盡相同。參見：（2023）遼03刑終143號；（2022）陜05刑終200號。，兩個罪名的“明知”標準亦無清晰的界定；與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區分，在理論上有學者從罪名概念、罪行特征和刑罰處罰[10]三方面詳細分析了二者的區別，但實踐中對事前或者事后“同謀”的判斷模糊，在罪數處置上也缺乏相應的標準⑦例如，齊某飛、韓某達掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益案，以涉嫌幫信罪刑事拘留，后又以涉嫌掩隱罪逮捕，法院最終判處被告人構成掩隱罪。參見：（2022）遼0102刑初592號；（2023）遼01刑終234號。，仍需要進一步考量；與洗錢罪的區分，有觀點認為需要從犯罪鏈條的位置對二者加以區分，幫信罪均可以為上下游犯罪提供幫助，主要處于犯罪鏈條的上游，而洗錢罪是為上游犯罪提供幫助[11]。但司法實踐中對于二者重合的部分因缺乏規范依據而多由法官自由裁量⑧例如，梁某某、余某某非法經營案中，法院認為被告人余某某、吳某某、柯某某、陳某某、徐某某非法經營的犯罪行為，為上游犯罪進行了洗錢，為信息網絡犯罪提供了支付結算幫助，可能還涉嫌構成洗錢罪和幫助信息網絡犯罪活動罪，應擇一重罪即以非法經營罪進行定罪處罰。參見：（2020）贛07刑終271號；但是，在類似案情的陳某某、肖某某幫信案中，被告人陳某某所售賣的卡幫助結算金額近一千萬元，法院認定構成幫信罪。參見：（2021）粵01刑終1569號。，一些具體情形的評價需要再做斟酌，予以規范化；與信用卡類犯罪的區分，有實務觀點認為“卡商”與電信網絡詐騙犯罪分子構成共犯的前提下，“卡商”收買、提供銀行卡的行為不符合收買、非法提供信用卡信息罪的入罪標準。幫信罪中提供的都是儲蓄卡，存取資金的交易不會導致銀行資金被騙，不宜認定為是“以信用卡持卡人名義進行交易”[12]，實踐中也存在一定的判例①例如，劉某某、李某某竊取、收買、非法提供信用卡信息案，法院認為劉某某的犯罪行為更符合幫助信息網絡犯罪活動罪，獲利很少，不是單純的倒買倒賣信用卡。參見：（2023）遼08刑終100號。，但在理論研究上仍有爭議，特別是除此之外的其他信用卡類犯罪需要進一步厘清罪的界限。

綜上所述，實踐中這些問題也困擾著眾多法官和檢察官，許多判決無法實現罪責刑相適應，致使司法裁判未能發揮出預防犯罪的作用。換言之，如若不能解決此類問題，那么大規模地適用幫信罪，不僅不能遏制電信詐騙案件發生，此種“灰色地帶”還將更加錯綜復雜，進而嚴重侵害人民群眾的切身利益。

2 幫信罪在司法適用中的現實困境

眾所周知，電信網絡詐騙犯罪造成了極其惡劣的社會影響，破壞社會主義誠信建設的同時，也嚴重影響著人民群眾安全感和社會和諧穩定[13]。電信網絡詐騙行為并不是單一的犯罪行為，而是一種立體式的犯罪行為，具有多方位、多鏈條的特點。從一定程度上講，該類犯罪行為還滋生出地下灰黑色產業鏈，誘發了非法獲取公民個人信息、非法買賣銀行卡、擾亂無線電管理秩序、洗錢等大量上下游關聯違法犯罪行為，嚴重危害社會穩定大局[14]。而幫信罪適用的主要目的就是打擊電信網絡詐騙案件中幫助犯罪分子進行電信詐騙的行為，摧毀電信網絡詐騙案件的黑色產業鏈，把電信網絡詐騙“連根拔起”。然而，目前實踐中司法機關對幫信罪的理解仍不夠充分，幫信罪適用的案件存在一些不完美也就在所難免，并未真正做到罪責刑相適應。此外，從司法實踐中裁判、檢察類案件的數據來看②依據把手案例官網收集的案件數據庫，以“幫助信息網絡犯罪活動罪”“刑事案由”為檢索條件共檢索到2015年至2023年6月的裁判文書總量為14241件。其中2021年案發量達到峰值，共7320件，占比51.40%；基層人民法院受理的案件量為13041件，占比91.57%；采用一審審理程序的案件12711件，占比89.26%；以“幫助信息網絡犯罪活動罪”為檢索條件共檢索到2015年至2023年6月的檢察文書總量為13421件。其中起訴書共12466份，占比92.88%；不起訴決定書932份，占比6.95%；抗訴書23份，占比0.17%;同樣在2021檢察文書最高達到8708份，占比64.88%；此外，區縣級人民檢察院作出的檢察文書最多，共13055份，占比97.27%。，幫信罪的案發量一直居高不下，巨大的案發量亦給司法認定帶來了負累，多變的案情、碎片化的案件事實、復雜的證據等均為幫信罪的認定設置了一定障礙。

2.1 幫信罪主體認定上的困境闡釋

我國刑法287條之2明確規定了幫助信息網絡犯罪活動罪，許多行為都可能構成幫信罪。然而，“斷卡”行動中的適用主體通常為販賣“兩卡”人員，這種片面的適用解讀顯然不盡準確，我們不能僅僅根據其犯罪行為來認定其構成何種犯罪，應在電信網絡詐騙案件中綜合考慮行為主體的作用。以下結合幾類犯罪主體認定對幫信罪的適用情況進行具體闡釋。

2.1.1 接線員作為犯罪主體認定

接線員是電信網絡詐騙案件中最常見的人員之一，也是網絡詐騙案件中涉案人數最多的人員?；陔娦啪W絡詐騙犯罪日益猖獗，犯罪集團折射出公司式管理模式，管理結構呈“金字塔型”，從上至下依次分為組織策劃者、具體操作者、受雇取款者等多個層級。大量接線員是以公司招聘形式加入犯罪集團，按照工作的內容和年限等條件，分為三個級別。其中一、二線接線員，主要負責撥打或者接聽被害人回撥的電話，傳播虛假事實、騙取身份信息，為三線接線員進行具體詐騙行為創造條件，實踐中此類接線員往往被認定為詐騙罪共犯，并依據從犯的理論對其進行從輕或者減輕處罰。盡管在具體處罰上并不存在太大問題，但其行為符合為詐騙集團提供廣告推廣或者技術支持的幫助行為，因此應當認定其行為既構成詐騙罪的共犯又構成幫信罪，一個行為構成兩種犯罪應當按照想象競合的原則定罪處罰。

此種認定方式可以實現特殊預防，促使犯罪行為人認識自己行為的危害；同時，還可以實現一般預防，幫助公眾更加全面了解此類犯罪行為。針對一些特殊案件，倘若繼續適用詐騙罪定罪處罰，很可能會導致案件裁判的不公正。如戴春波等人詐騙案，戴春波等32人作為一、二線接線員僅僅工作不到一個月就被公安機關抓獲，被司法機關以詐騙罪共犯認定，此時就需要對其依據該詐騙集團全部的犯罪金額定罪處罰，無論是從犯罪人的行為危害程度，還是從犯罪人分贓的數額上看，按照犯罪集團全部的犯罪金額定罪處罰的做法，確有處罰過重的嫌疑。

2.1.2 招募或培訓他人進行販賣“兩卡”的人員作為犯罪主體認定

此類人員一般有兩種形式。一種是本身就是詐騙集團的人員，他們收購招募培訓人員非法取得的“兩卡”，一般被稱為“卡佬”，直接以詐騙罪的共犯進行處罰，爭議不大。另一種是被稱為“卡商”和“卡頭”的人員，他們并不是犯罪集團的人員，而是通過招募或培訓人員來收集大量的信用卡和電話卡，并以競價的形式販賣給出價最高的犯罪集團人員，實踐中有些司法機關會將他們的行為也認定為幫信罪，但是其主觀惡性和社會危害程度遠遠高于其他幫信罪的犯罪人，因此只認定其行為構成幫信罪，不能達到司法裁判減少電信網絡詐騙罪的目的，還有可能造成犯罪者認為販賣“兩卡”處罰較輕，從而增加其再犯可能性。故需要更加全面評價此類型的犯罪人，根據其犯罪的方法和目的，認定其行為是否構成詐騙罪的共犯或者傳授犯罪方法罪。

2.1.3 幫助取款人員作為犯罪主體認定

幫助取款人員也是常見的電信網絡詐騙犯罪人員之一，主要職責是幫助犯罪集團前往銀行辦理取款、匯款等業務。一直以來，實踐中對此類人員的定罪處罰是困擾司法機關的難題，尤其是在僅抓獲了取款下家，而詐騙罪上家還未到案的情況下，針對幫助取款人如何認定的爭議很大。根據我國刑法相關規定，認定幫助取款人的行為構成何種犯罪，主要取決于行為人是否與犯罪集團人員有事先的“通謀”行為，如果有，該行為構成詐騙罪的共犯，如果無，則其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。然而，實踐中證明其是否存在“通謀”行為具有一定的難度，尤其是詐騙主犯還未到案時，只能結合幫助取款人與詐騙團伙發生關聯的時間點及持續時間、幫助取款人參與程度等予以綜合考察。

不可否認，以上案件處理思路確實在一定程度上解決了對于幫助取款人定罪難的問題，但有些案件僅僅抓獲了幫助取款人員，其他人員均未到案，此時因證據不足的問題就無法判斷其行為到底構成何種犯罪，而根據疑罪從無原則，勢必會放縱犯罪行為。倘若我們能將此類案件中的幫助取款行為認定為幫助信息網絡犯罪的行為，那么適用幫信罪便順理成章，促使犯罪人得到應有處罰的同時，也減少了司法機關在罪名認定方面的困惑，有助于加快審判進程和節約司法資源。值得注意的是，該方式只適用于無法證明犯罪人是否與犯罪集團有“通謀”行為時，若隨意適用，可能會造成對犯罪人的處罰不準確。

2.1.4 為他人電信網絡詐騙犯罪提供廣告推廣的人員作為犯罪主體認定

根據刑法相關規定，實踐中此類行為人是以幫信罪定罪處罰的，可是其行為作用要借助大規模宣傳活動促使詐騙集團收集更多資料，實現犯罪的外卷[15]。詐騙集團在收獲大量人員資料基礎上，挑選易被欺騙人員進一步了解，并向其灌輸錯誤認知，促使其上當受騙。從工作內容層面分析，他們與一、二線接線員并無不同，都是為詐騙集團尋找受害者。二者區別主要在于罪名設置不同，前者被認定為幫信罪，后者被認定為詐騙罪的共犯。需要說明的是，此種憑借行為人工作種類認定犯罪的方式過于機械，無法使所有行為人的犯罪行為都得到全面客觀的評價。對此，我們應當結合案件情況和行為人主觀目的認定其犯罪，針對為多家詐騙集團提供廣告推廣的人員，對其加重處罰，甚至可以通過行為推知其“明知”但仍為其提供幫助，構成詐騙罪的共犯。

綜上，幫信罪的適用范圍應擴至整個電信網絡詐騙案件，司法機關在具體適用時，要避免機械地適用法條，應當充分評估其作用，并據此進行定罪處罰，確保行為人的判決罪責刑相適應。

2.2 幫信罪與其他罪名在認定上的矛盾和不適

幫信罪作為新設立的罪名，其在規制范圍和使用條件上尚有不明確之處，實踐中電信網絡詐騙案件涉及的幫信罪與其他常見罪名容易產生混淆，進而造成司法適用的“混亂”，導致法院判決出現地域性的差異，司法判決并未實現“同案同判”，一定程度上影響了司法公信力。

2.2.1 幫信罪與詐騙罪的共犯認定界限模糊

幫信罪相關法條明確規定行為人“明知”他人正在利用信息網絡實施犯罪行為后仍為其提供幫助的行為才構成入罪的標準，“明知”是主觀構成要件，也是證明其具有可罰性最重要的標準之一。幫信罪是相較于普通的共同犯罪人必須有共同的犯罪故意①共同的犯罪故意，是指各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，并決意參加共同犯罪，希望或放任這種結果發生的心理狀態。是有區別的，電信網絡詐騙案件中與幫信罪難以區分的詐騙罪的共犯并不是這種共同的正犯而是詐騙罪的幫助犯，其成立條件是“明知”他人正在實施詐騙行為仍為其提供幫助的人員。二者都具備“明知”的主觀構成要件，而兩種“明知”認定應當堅持何種標準、應當如何區分，一直困擾著司法機關。實踐中個別司法機關直接按照行為人負責何種犯罪行為進行認定，如將犯罪人進行販賣“兩卡”行為直接認定其構成幫信罪，而其他犯罪人直接認定其構成詐騙罪的共犯，此種方式雖然可以提升司法機關工作效率，但同時也導致了司法裁量不公正。

從量刑角度來看，幫信罪的量刑最高可達三年以下有期徒刑，而詐騙罪的共犯最高可以處以無期徒刑。如此巨大的量刑差異，如若不能對這兩種“明知”進行明確區分，必會導致行為人的量刑畸輕或畸重，從而影響司法懲治此類犯罪行為的效果。從證據收集角度來看，認定此類犯罪行為也不能完全依靠犯罪人的供述，而是要積極收集犯罪證據，以此來證明犯罪人的主觀態度。同時還需要對于兩種“明知”的程度進行區分，幫信罪的“明知”需要根據社會常識和基本法律知識來考慮其是否知道行為人收購電話卡和銀行卡可能會進行犯罪行為。而在詐騙罪的共犯中行為人“明知”的標準要高于幫信罪“明知”的標準，唯有此，才能做到罪責刑相適應。

2.2.2 幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪交叉適用混亂

幫信罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪在電信網絡詐騙案件中都屬于犯罪的幫助行為，實踐中區分兩者的標準為：是否在犯罪時有“通謀”行為，用來證明其主觀要件是事前的故意還是事后的故意。如2021年2月發生的一起案件，被害人袁某因受虛假信息引誘領取“免費物品”的過程中，被騙取35萬余元。經查，被告人李某與境外人員陳某因跨境經營活動相識，在交易過程中李某為索要陳某所欠款項，李某答應為陳某進行銀行轉賬，在此過程中李某本人賬戶因涉嫌詐騙在幫助轉賬的過程中被公安機關兩次緊急止付，李某便改用其母親的銀行賬號為陳某轉賬，其中袁某被騙款項中的20萬元轉至李某母親賬戶，李某便將該筆款項立即取現并轉存至自己的賬戶，再通過自己的賬戶轉至陳某指定的其他賬戶[16]。此案中被告人李某因為索要欠款，幫助陳某轉移贓款的行為，雖然符合幫信罪的構成要件，但是其產生犯罪意圖時，陳某的詐騙行為已經結束，而且在公安機關兩次止付后繼續利用其母親賬戶轉賬的行為可以推知其知道所轉移的款物屬于贓款，其主觀要件屬于事后故意，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪進行處罰。

然而，電信網絡詐騙行為并非“一蹴而就”，往往涉及多個被害人，存在多個詐騙行為，如果一個個去證明其行為究竟是構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪還是其他犯罪行為，實踐中確實存在困難。因此，我們必須結合行為人的具體行為判斷其主觀態度，如根據通話記錄、分贓金額、逃避偵查等行為來證明其是否與之前的犯罪行為有所關聯。掩飾、隱瞞犯罪所得的行為也屬于幫助電信網絡詐騙犯罪的行為，應當按照想象競合原則進行處罰。與此同時，販賣“兩卡”案件中行為人利用購買的銀行卡轉移資金的行為，一般是販賣“兩卡”的人員理應意識到的后果，其行為究竟是數罪并罰，還是按照想象競合原則處罰，或者認定兩種犯罪屬于牽連犯？事實上該問題并未得到解答，實踐中在認定行為人的幫助行為之時，容易造成一定程度上的混亂。

2.2.3 幫信罪與洗錢罪存在司法適用的競合矛盾

幫信罪是指行為人明知他人利用信息網絡犯罪仍為其提供幫助的行為。而洗錢罪是指明知是相關上游犯罪的違法所得及其收益，而以各種手段掩飾、隱瞞其來源和性質的行為。二者都是犯罪的幫助行為，往往形成犯罪的鏈條以幫助犯罪的實現，通常犯罪人都不是單獨出現的，而是在犯罪的黑色產業中形成一個獨立的產業，已達到產業化程度，為犯罪提供鏈條式的幫助活動。這兩種犯罪也存在競合的可能性，在幫信罪中為他人利用信息網絡犯罪提供支付結算幫助的行為，也符合洗錢罪支付結算業務中銀行賬戶過渡資金、存取現金的構成要件。

然而，如何區分這兩種犯罪行為，法律并沒有明確規定，因此只能依靠司法機關工作人員過往審理金融案件的經驗來進行判斷，往往導致司法裁判的不公正和不統一。與此同時，以支付結算的幫助行為構成幫信罪的金額需要達到20萬元，實踐中有些偵查機關會將銀行卡的流水金額直接當作支付結算的金額，不剔除與犯罪金額無關的流水細目，這種方式極易導致審判人員對案件實際情況掌握的偏差，甚至會導致犯罪行為人的其他犯罪行為可能被忽略。此外，相較于洗錢罪的聯防聯控體系而言，幫信罪的治理防線存在明顯缺陷，缺少法定的義務機關，致使幫信罪缺失了社會預防和預警措施，實踐中幫信罪的犯罪率高居不下，事實證明，明確何種機關擔任幫信罪的義務機關也亟須立法規定。

2.2.4 幫信罪與信用卡類犯罪量刑的裁量困境

“斷卡”行動中的“卡農”，都是用本人真實信息親自去銀行辦卡，包括銀行卡、身份證、手機卡、U盾及開戶申請單，俗稱“四件套”，交給“卡商”以獲得少量報酬，此時“卡商”手中擁有大量信用卡。實踐中，犯罪分子對“四件套”的應用相當廣泛，很多時候偵查機關面對碎片化的犯罪事實很難取得“卡商”是否存在共犯問題的證據，這就使得對“卡商”行為的定性充滿爭議。一方面，其是否能構成信用卡類犯罪行為，一直以來困擾著司法機關，“卡商”是否可以構成竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，結合其他學者研究給出了否定答案，認為提供的均為儲蓄卡，其在存取資金交易過程中不會導致銀行的資金被騙，因此不宜認定是“以信用卡的持卡人名義進行交易”。另一方面，“卡商”行為是否可以構成妨害信用卡管理罪，根據司法解釋相關規定，非法持有他人信用卡5張以上的行為就構成妨害信用卡管理罪，實踐中“卡商”往往持有大量的他人信用卡，其行為是既構成妨害信用卡管理罪又構成幫信罪，但大多數司法機關都僅以幫信罪一罪對犯罪人進行定罪處罰。此種處罰方式對于犯罪人的犯罪行為評價不夠全面，通常忽略了行為人行為的部分危害，容易導致判決不夠全面客觀；同時幫信罪的量刑標準較低，而妨害信用卡管理罪的量刑標準較高，如果全部適用幫信罪，會導致對此類犯罪行為處罰過輕，以致違法犯罪行為得不到有效規制。

3 幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用路徑的優化和完善

3.1 明確幫信罪立法的目的和定位

法律的生命在于適用，法律的權威也在于適用。對于幫信罪在主體適用上的困境而言，究其根源是司法工作者對于幫信罪規制對象和適用范圍認識不清，因此我們需要深挖幫信罪立法者對立法意圖和需要結合實際情況來認定幫信罪在刑法體系中的位置，進一步加深司法工作者對幫信罪的了解。

幫信罪的立法背景是隨著信息網絡技術不斷地完善，它不僅為我們的生活提供便利的條件，其自身信息的隱蔽性和非接觸性的特征也被不法分子所利用進行犯罪活動。幫信罪的產生就是為了打擊對于網絡犯罪的幫助行為，從而使得網絡犯罪活動失去其賴以生存的“土壤”，使打擊網絡犯罪活動達到“斬草除根”的效果。從立法定位出發，幫信罪是為解決入罪難問題而設置的兜底性罪名，立法者是基于司法實踐難以查清“幫助犯”與“正犯”之間的犯意聯絡的情況，為嚴厲制裁職業化、產業鏈化的網絡犯罪幫助行為，不得已而為之。規定幫助信息網絡犯罪活動罪，是在大量網絡犯罪活動的參與行為具有了獨立的刑事可罰性，但根據傳統共犯理論難以得到有效規制的情況下的緊急立法，具有堵截處罰漏洞、嚴密法網從而擴大犯罪圈的立法目的[17]。根據幫信罪立法的背景、目的和定位不難看出，其設立的意義在于打擊網絡犯罪所衍生出來的黑色產業鏈條，也為解決網絡犯罪共同犯罪人員之間互不相識且未接觸，從而導致傳統共犯理論適用存在困難的問題。而“斷卡”行動中司法機關根據行為人販賣、出售、出借信用卡等的行為構成幫信罪，只是幫信罪一種表現形式，并不是其全部。對于網絡犯罪中具有處罰的必要性，但不符合其他網絡犯罪的構成要件的犯罪行為，應當考慮其是否符合幫信罪的構成要件，從而加大對于信息網絡犯罪的處罰力度。

幫信罪適用范圍的擴大應當從兩個方面入手，一是在電信網絡詐騙案件中對于底層工作人員的定性問題，他們大多數人是“迫不得已”進入犯罪組織內部工作，無論從分贓角度還是犯罪主觀心態方面對于他們的處罰都應適當減輕，還有一種人員他們依靠騙取他人信任，誘使其進入詐騙集團來賺取“人頭費”，他們的主觀惡性和對社會危害程度都十分嚴重，這種黑中介及其幫助人員應當根據其行為定幫信罪或者其他罪名。二是在各種平臺上為電信詐騙犯罪集團提供廣告推廣和資料收集的人員，此類行為為電信詐騙犯罪創造條件，其主觀惡性和客觀危害性也符合幫信罪構成要件。同時我們還應當對電信網絡詐騙信息相關平臺進行調查，對于明知自己平臺內部有詐騙信息，不去管理和規制，且造成嚴重后果的，也可以認定其行為屬于幫助信息網絡詐騙的行為，對該平臺的管理人員適用幫信罪。

3.2 闡釋幫信罪的準入標準

語言本身就具有模糊性，而法律語言則兼具準確性和模糊性，一定程度上的模糊性是可以彌補明確性語言的局限。但是，幫信罪涉及的法條中有許多關于定罪量刑的規定與其他法條相同，導致實踐中幫信罪的適用與其他罪名沖突或適用混亂。對此，我們需進一步明確規定詞句的含義，使其與其他法律進行區分。

3.2.1 明確幫信罪中“明知”的概念和要求

幫信罪中的“明知”是幫信罪中最重要的構成要件，也是區分此罪與彼罪重要的標準和要求。因此，能否正確適用幫信罪，主要在于司法機關能否正確判斷行為人是否明知他人正在實施網絡犯罪行為。根據《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》中第11條列舉了推知行為人主觀“明知”的7種情形，其中包括6種具體情形：第一，經監管部門告知后仍然實施有關行為的；第二，接到舉報后不履行法定管理職責的；第三，交易價格或者方式明顯異常的；第四，提供專門用于違法犯罪的程序、工具或者其他技術支持、幫助的；第五，頻繁采用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避調查的；第六，為他人逃避監管或者規避調查提供技術支持、幫助的。我們需要討論第七種情形，足以認定行為人明知的情形，在實踐中司法機關會以在辦理信用卡只是所填寫的客戶告知書或者信用卡背面的“禁止轉借他人”字樣來認定行為主觀明知。此種方式過于片面，很可能會導致錯誤認定行為人的主觀心態，尤其是在實踐中行為人和犯罪人會建立一種親密關系，從而打消行為人對自己行為的顧慮和疑問。

因此，僅從信用卡辦理過程中的告知行為，去認定行為人主觀故意行為是不可取的。還有一種是過于依賴行為人的口供，如通過詢問行為人為何要將自己的信用卡交予他人使用，通過口供來判斷行為人的主觀目的。此種方式也具有局限性，如現階段出現的犯罪集團的人員會教授一些犯罪知識給販賣、出借自己信用卡的人員，告知其在被司法機關調查之時，不能承認自己是販賣、出租、出借自己的信用卡來獲取利益，而是為了刷取信用卡額度，希望以此種方式來規避處罰。因此，從實踐出發，幫信罪的明知應當證明兩個方面，一是行為人是否知道自己的行為屬于違法行為，二是是否知道他人在進行網絡犯罪的行為。需要說明的是，行為人是否知道自己行為屬于違法行為，不能從行為人的供述或者主觀判斷出發，而是應當通過客觀事實進行判斷。

根據我國《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中第11條之7款規定，直接認定“明知”應當包括三種情形：第一種明確相關責任者有機會查明相關法律法規的；第二種明確行為人具有一定了解相關法律義務的；第三種明確行為人有其他相關不作為行為的，應當直接認定其“明知”。因此，針對具體案件，司法機關要調查行為人的背景、學識和工作內容等，對于從事銀行工作、電信業務辦理、法律工作等有相關專業知識背景的人員，應當直接認定其主觀上明知自己的行為屬于違法行為。對于一些生活在信息匱乏、經濟水平較為落后地區的人員，我們應當深入了解其具體行為，對于偶發性或少量出售的行為，應當認定其行為不屬于“明知”，但是對于大量出售、販賣的并且其行為具有異常不符合一般人的行為模式和標準的人員，我們也應當認定其“明知”。

第一，對于行為人“明知”的認定應當采取客觀歸責方法，反向檢驗行為人是否“明知”自己的行為屬于違法行為。第二，對于行為人是否知道自己正在幫助網絡犯罪活動，或是否知道他人正在進行網絡犯罪活動，此處的知道應當是一種概括的知道，是不需要行為人具體了解他人正在進行何種網絡犯罪行為，而是只需要了解他人可能正在進行網絡犯罪活動。這一點可以通過行為人的具體行為來進行判斷，如行為人有多次更換電話卡、行為人知道銀行卡內資金流動異常、行為人有多次向境外匯款等逃避偵查行為，就應當認定其知曉他人正在進行網絡犯罪行為。第三，對于幫信罪中“明知”的認定標準應當低于其他網絡犯罪中“明知”的認定標準。因為幫信罪屬于信息網絡犯罪中的“兜底”條款，其設立目的在于處罰無法歸結為其他網絡犯罪，并具有處罰必要性的行為，所以對幫信罪入罪標準的設立應當低于其他犯罪行為。

3.2.2 明確幫信罪中“情節嚴重”的標準

情節嚴重是幫信罪中第二個準入標準，其設立目的是將一些犯罪情節顯著輕微、危害性不大的違法行為排除刑法適用的范圍。因此，嚴格把握情節嚴重的標準不僅可以精準打擊嚴重的幫助信息網絡犯罪，而且還可以節約司法資源，促進司法資源分配合理化。根據我國司法解釋的規定情節嚴重包括：為三個以上對象提供幫助的；支付結算金額二十萬元以上的；以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；違法所得一萬元以上的；二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的；其他情節嚴重的情形。司法實踐中我們需要將這些情形具體適用，此時就會出現不同的問題，如為三個以上的對象提供幫助的行為，是否包括為一個犯罪集團中的三個不同人員提供幫助的行為，被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的，此處嚴重包括哪些情形，除了適用因詐騙犯罪中造成嚴重后果的條文，是否還應當有其他情形也能歸結于其中。這些情形都需要司法解釋進一步明確規定，才能得以解決。

當然，其他情形的適用需要司法機關更加嚴謹，如在支付結算金額中應當具體調查犯罪資金，不能僅僅通過銀行流水就確定其支付結算金額達到夠罪的標準。例如，違法所得一萬元以上，是否包含行為人被犯罪分子要求待在賓館中為其提供刷臉服務時所產生的費用，此時也需要司法機關結合案件進行具體判斷，并不能一概而論。司法機關是否需要以提供銀行卡的張數來確定行為人的行為構成幫信罪，還是僅憑借著違法所得一萬元以上的標準來確定是否構成幫信罪。事實上采取兩種構罪標準相結合的方法更加合理，先看其提供的銀行卡的張數，再看其違法所得的數額。因為實踐中犯罪的數額往往不好確定，但是銀行卡確定相對容易一些。故采取此種方式可以減輕司法機關偵查的難度，從而使得犯罪案件破獲能夠更加迅速。此外，如今幫信罪的司法解釋中只是包括了出售、出借、轉租信用卡等幾類案件，這無疑是縮小了幫信罪的適用范圍，使得其他情形因沒有明確的法律規范而無法適用，因此立法機關應當關注其他可以適用幫信罪的情形，并出臺相應規范促使司法機關適用于法有據。

3.3 設立明確的準入標準，防止幫信罪“口袋化”

幫信罪之所以獨立成罪，旨在有效抑制網絡犯罪，而將具有類型性的侵害法益抽象危險性的行為配置獨立的構成要件與法定刑，以擺脫對下游犯罪成罪與否（如罪量）及刑罰輕重的依賴[18]。不可否認，幫信罪設立之初就具有一定的“兜底”色彩，而這種兜底性就是為解決適用傳統刑法所造成的不公正現象，因此這種兜底色彩也是可以被接受的。但我們需要警惕幫信罪向“口袋罪”方向發展，雖然從表面上看口袋罪和兜底性罪名一樣都有利于懲治危害行為和保障社會穩定。但從長遠來看，口袋罪不僅僅違反罪刑法定原則也會使得民眾對于法律不信任處于一種惶惶不可知的恐懼中，也會給濫用司法權力者留下“可操作”空間。因此，我們需要從罪名到罪狀兩方面進行改進，促使其準入標準更加明確[19]。

第一，從罪名方面，我們可以將幫信罪罪名設為選擇性罪名，將互聯網犯罪的情形進一步細化加入其中，幫助公眾和犯罪人更加了解互聯網犯罪的范圍和適用幫信罪的情形。第二，罪狀的明確化，目前的司法解釋已對于“兩卡”案件適用幫信罪的情形作出了進一步細化說明，但是對于其他情形的適用還需明確說明，使幫信罪的其他情形也可以得到真正適用，將幫信罪的功能發揮到最大。第三，對于兜底性條款，應當將其他適用幫信罪的情形限制在合理范圍內，應當進一步說明該條款，可以采取正反兩方面的敘述方式，將可以適用幫信罪的情形和禁止適用的情形進行羅列，使幫信罪的適用范圍更加明確[20]。

4 結語

幫信罪的增設就是為應對當下復雜的網絡環境，打擊幫助信息網絡犯罪的行為，維護正常的網絡秩序，保護公眾的合法利益在網絡空間不受侵害。當前該罪在司法適用上呈現出案件數量逐年遞增、犯罪行為方式類型化、量刑差異較大、對幫信罪性質認定不一的整體樣態，該罪名的司法適用成為一大難題。因此，我們應當針對幫信罪的設立目的、適用主體、適用范圍等問題進行深入研究，立足實踐的同時加強理論探索，進一步分析整理已有的判決和案件，使其定位和性質能夠更加清晰，拓展探究解決問題的辦法，唯有此，才能更好地實現規制幫助信息網絡犯罪的立法初衷。