習慣在普通地方立法中的存在空間

張薇

摘? ?要：習慣作為民間規范，誕生于社會演進歷史中，在維護社會秩序方面有著不可磨滅的作用。地方立法是基于國家地域廣袤、經濟社會發展不平衡和地方發展需要，由中央權力機關賦予地方立法權制定地方法的方式。從《立法法》本身邏輯而言，習慣在普通地方立法中并無存在空間；從法律實效和法治實踐角度而言，習慣與普通地方立法應當交融發展，但不意味著直接將習慣納入地方立法，而是在并存的前提下吸納習慣的某些精神內核，同時，對習慣進行引導。

關鍵詞：習慣；普通地方立法；存在空間

中圖分類號：D927? ? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）04-0153-04

自從黨的十九大提出“打造共建共治共享的社會治理格局”，可以說近年來“治理”這個詞越發耳熟能詳。治理需要全方位力量和多層次規范的參與。習慣一詞在近年法學研究中也始終在被研究。諸多學者在研究治理、立法時，都或多或少涉及習慣。2015年《立法法》修改后，地方立法進入了一個新的時期。僅2021年4月—5月，全國各?。▍^、市）就審議通過地方性法規123件，其中新制定55件，修改56件（其中修訂8件，修正48件，含打包修改39件），廢止12件（打包廢止5件）[1]。同時，學者們對于習慣和地方立法的研究也逐漸增加，主要視野立足于推動習慣和地方立法的融合。然而習慣在地方立法中的存在空間究竟是何種生態卻鮮少被關注。地方立法包含的范圍較大，根據《立法法》相關規定，地方立法涵蓋了地方性法規、自治條例和單行條例等諸多方式，而民族自治地方等本身帶有變通規定的特殊性，因此在思考過程中，筆者將目光主要聚焦于普通地方立法上，反思習慣在普通地方立法中的存在空間。

一、普通地方立法的邊界

《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）及相關的法律法規并無對于地方立法的明確界定，地方立法至今仍是理論界在探討過程中所使用的詞匯。過去學者對于地方立法的界定和爭議主要集中在立法的主體上，有觀點認為地方立法僅僅是地方權力機關的立法活動[2]，有觀點認為地方立法不僅包括地方權力機關的立法活動，也包括地方政府的立法活動[3]?，F行《立法法》在第四章專章規定地方性法規、自治條例和單行條例、規章，與之并列的第二章規定法律，第三章規定行政法規。因此，從《立法法》體例上，地方立法應當包含了地方性法規、自治條例和單行條例、規章。換言之，地方立法不僅包括地方權力機關及其常委會的立法活動，還包括地方政府的立法活動。

明確了地方立法的范圍，其不僅包括普通地方立法，也包括民族自治地方、特區的自治條例、單行條例。之所以討論習慣的生存空間之時僅保留普通地方立法，是因為民族自治地方、特區的立法本身具有特殊性。自治條例與單行條例在《立法法》第85條中已經說明可以依照當地特點進行變通，意味著本身在授權過程中就已經考慮到了特殊地區的習慣，因而這一復雜因素很難納入到討論中，且文章篇幅有限，因而討論時僅僅以普通地方立法，即普通行政區域的地方立法作為考量對象。

二、習慣：自發的民間智慧

隨著法學研究的發展，逐漸有學者將視野投入到習慣的研究中，最為突出的是社科法學學者。在對于習慣的研究中，也有多種稱呼方式，或稱為習慣法，或稱為民間法，或稱為民間規范。在多種稱呼中也涌現出不同的對于習慣的學說，較為典型的有，梁治平的“知識傳統說”，認為民間規范是一種生于民間并由當地的風俗習慣長期演變而成的知識傳統[4]；蘇力的“本土資源說”，認為民間規范不僅包括生于民間并由當地的風俗習慣長期演變而成的知識傳統，也包括在現代生活實踐中所產生的一些非正式制度[5]。在此基礎上對民間規范或者說民間法的研究形成了三大流派。一是以蘇力教授為代表的本土資源視野下的民間法研究；二是以梁治平教授為代表的法律文化視野下的民間法研究；三是以謝暉教授為代表的規范法學視野下的民間法研究[6]。

但無論是稱之為何，事實上在現實層面都存在如下兩種習慣。一種習慣是在國家法之外，人們在長期的生活、勞動以及交往中自發形成的，對人們進行權利義務分配且具有強制力保障的規則，典型的如村規，在歷史傳統中村規不僅規定了權利義務，一旦違反將依照村規執行懲罰。這一類習慣具有法的特征，因而更偏向于民間法。另一種習慣則是人們在長期生活中形成的約定俗成的風俗、行為方式、傳統等，并沒有明確的保障力量，以人們自發遵守為主，較為典型的如山路相遇的讓路原則等。無論是何種習慣，均不能否認其是由民間智慧自發形成的。而在本文進行討論的過程中，對于習慣則采取廣義的提法，即包括了上述兩種習慣。所謂習慣，則是在國家制定法之外，于民間自發形成的具有一定約束力和指導力的規范。

三、當前習慣與地方立法的研究

在北大法寶以“民間規范”作為關鍵詞的約有300篇相關文獻，以“民間法”和“地方立法”作為關鍵詞的也約有170篇的相關文獻。在相關的文獻中，極少數文獻提及習慣進入地方立法的可能性，大部分文獻以習慣和地方立法的融合作為主題。當前主要的研究著力點依然集中于對于習慣的幾個相關概念的辨析、對習慣進入地方立法的路徑方式探析，主要包括以下幾個方面。

（一）習慣進入地方立法的可行性研究

較為典型的，如錢錦宇認為，民間規范的制度正當性來源于民間規范的治理績效，使民眾產生心理尊重和認同；同時，民間規范的實質道德性也使民眾產生尊重和認同，民間規范不僅為多元治理提供制度供給，也為地方立法提供經驗參照。通過對民間規范的制度正當性和其對地方立法的價值的討論，確認其進入地方立法的可行性[7]。

（二）習慣進入地方立法的路徑研究

舉例來說，石佑啟從民間規范和地方立法的融合發展基礎入手，確立民間規范和地方立法融合發展的可能性，并通過探究民間規范和地方立法活動的聯系與區別，最終得出民間規范先導地方立法，地方立法吸收民間規范并對地方立法進行補充，同時地方立法對民間規范起到引導作用的綜合路徑[8]。

（三）對習慣制定法化的反思和評價

在諸多對于習慣和地方立法促進融合的研究中，也有少數學者對于習慣融入甚至成為制定法的一部分有所擔憂與反思。較為典型的，如劉作翔認為法律實際上是一種多元規范，規范多元是一個客觀的社會存在，任何社會都存在。包括習慣在內的每一種規范類型都有自己存在的價值和適用的場域，包括時間和空間。再例如，蘇力認為在國家制定法和民間法發生沖突時，不能公式化地強調以國家制定法來同化。任何習慣一旦納入制定法，付諸文字，就或多或少失去了其作為習慣的活力[9]。

（四）習慣法于現今法治建設的價值

部分學者通過對習慣法和社會現實的剖析，肯定了習慣的價值，從而明確了習慣法對于當今法治建設的價值。較為典型的，如高其才從鄉村婚姻習慣法出發，認為鄉村婚姻習慣法維系新人有體面的生活、維系家庭有情面的生活、維系社會有場面的生活。應當探究習慣法維系固有生活的變化狀況，把握現代法治建設形構新的行為方式和生活模式的可能、局限與困難，使習慣法逐漸融入現代法治之中[10]。

（五）當代制定法對習慣的認可

除了前文所述對于習慣寫入制定法的路徑，另一條制定法對于習慣的認可這一路徑，也有學者對其進行挖掘。典型的如高其才認為我國法律法規對習慣的認可方式主要有四種，分別為采取授權性條款認可習慣、采取概括條款（一般條款）處置習慣、采取概括條款處理轄區內原有習慣的效力問題、采取具體條款（特指示立法）處置民間習慣[11]。

四、邏輯：“岌岌可?！钡牧晳T

探尋地方立法中習慣的生存空間，似乎可以從本身法條邏輯和經驗兩個入手點出發。法律本身的推演是邏輯的推演，從教義學的角度來說，法學就是嚴格的通過邏輯形成的體系。從邏輯層面上說，習慣是否可以存在于地方立法，似乎應該回到地方立法授權的本身，也就是《立法法》來看。本文所述的地方立法的內容，可以對應到《立法法》的第82條和第93條。其中，第82條是地方人大及其常委會所制定地方性法規的規定內容，第93條是有關地方政府制定地方規章的權限范圍。地方性法規可以為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項，以及屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項進行立法；地方政府規章可以就為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項，以及屬于本行政區域的具體行政管理事項制定規章。同時除法律保留的內容外，地方立法也可以就視本地方實際需要，先制定國家法律和行政法規未規定的相關事項。對比兩條的內容，不難發現，無論是地方性法規，還是地方政府規章，不外乎可以歸納為制定權限，可分為三點：一是上位法規定不明確，地方立法可以對上位法進行細化，但不得超越上位法；二是對本行政區域需要制定地方立法的領域進行地方立法；三是臨時性立法，就法律法規并未規定，但結合當地實際需要先行進行地方立法。此時從法條的體系上來說，可以從三點權限尋找習慣是否能夠在邏輯上存在于地方立法中。

首先，就對上位法執行這點來說，較為明顯的是習慣難以存在于這一類地方立法。若上位法本身規定得較為詳細明確，則地方立法無須贅述；如若上位法本身規定較為模糊籠統，則需要地方立法根據實際情況作出具體規定。這里根據實際情況作出具體規定，可以視為是一種范圍內的變通，即在上位法的總框架內，在不違反上位法的情況下可以細化，但并非意味著可以將民間的規范新納入進來。例如，在孔偉與河南省公安廳高速公路交通警察總隊二支隊道路處罰糾紛上訴案中，《河南省高速公路條例》是為執行《中華人民共和國道路交通安全法》和《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》的地方立法，《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》僅僅規定摩托車上高速不得超過80公里每小時，同時規定摩托車上高速不得載人，而《河南省高速公里條例》在執行中加入規定為低于70公里每小時的車輛不得上高速，并未發生和上位法的沖突，系地方人大常委會結合地方實際做出的規定，但這種基于執行需求的變通仍然需要保持在整體上位法的框架內。

其次，就對本行政區域地方性事務領域進行立法來說，法律給予的權限是就本區域的事務進行立法，但并未明確提出如何立法、能否將習慣納入地方立法。同時第三類提前立法同樣也是如此，法律給予的權限并未明確做出規定的具體內容，可以說給予了地方自主權。一般說來，就授權而言，在權限范圍內法無禁止即可為，那么從表面上來看，似乎是給予了習慣在該類別中的存在空間。但事實上，即便是事關地方性事務的地方立法，即便有一定習慣的因素，其表現出來也僅僅是習慣背后所代表的某種精神，而這無法作為習慣存在于地方立法中的有效證明。同時，就當前地方立法現狀來看，各地的地方性法規乃至地方規章都表現出大而化之原則性的內容，鮮少呈現出細化的規定，對于這類地方立法更多依賴基層的靈活掌控和裁量，因而在立法邏輯層面地方立法中的習慣可謂是“岌岌可?！?。

五、實效：共存與交融

盡管從邏輯層面法條所規定的內容來看，習慣在地方立法中可以說是“岌岌可?！?、幾無空間，但這并不否定習慣本身具備價值。恰如前文所言，習慣包含了自發形成的具有約束力的規則，也包含了普通的習俗、長久以來的約定俗成。地方立法和習慣的關系更多所代表的是法律本身與社會的關系，習慣本身是一種生活方式，是民間自發形成的生活秩序，而無論何種立法，目的也是作為某種社會規范確立的一種社會秩序，且為社會群眾所普遍接受。之所以并未簡單從立法的邏輯及教義學的推演來思考習慣，同時近幾年鄉土派的法學學者愈發增加，是因為法本質是施加于現實的，法律的生命在于實施，對其評判從來都不應是簡單的好與壞，而應是其實效。近年來，從國家層面更多開始強調治理這個詞，相比傳統的自上而下的統治格局，治理更加偏向于平面化的，廣泛參與式的過程。地方立法作為更加貼近地方實際的制定法過程，在某種層面上不僅僅是要考慮立法技術上的問題，更需要考慮現實層面和實效層面上的內容。換言之，倘若僅僅是從制定一部邏輯上清晰完整的法，那么由中央立法機關進行制定是最合適不過的，因為無論是立法技術還是方向把控水平都要超越地方。地方立法的初衷是使得地方的規定貼近實際，更符合區域人民的思想預期，因而從這一層面而言，地方立法不應當忽視實效這個因素。

同時，就法治的實效而言，除了地方立法和習慣的共存外，還應當促進地方立法和習慣的融合。但這一融合并不完全是某些學者所說的將習慣納入制定法中，這是因為，一方面，在地方立法和習慣的共存格局下兩者均可發揮自身的作用，且符合現今平面化治理的格局體系，倘若有所選擇地納入習慣內容，就容易再次與全面治理的道路背道而馳；另一方面，恰如某些學者所言，習慣是自發形成于民間，并隨著社會現狀的變化不斷更新以貼合人們生活需求的，習慣納入制定法后，便或多或少失去了其本身具備的活力。在筆者看來，地方立法和習慣的融合應該是以下兩方面的。

（一）地方立法對習慣精神內核的吸納

習慣自發形成于人們的生產生活中，其代表了人民的樸素價值觀，也在某些方面蘊含了普通民眾的價值選擇。而某些價值選擇往往包含了某一些精神內核，某些符合社會發展的精神內核未嘗不可吸納進入地方立法。例如，在基層實踐中，有諸多行政村均有過村莊建設，村民或多或少都做出過貢獻，其所代表的是一種“團結精神”；再例如，村民間糾紛往往先訴諸于爭執，而后由村民、村委會、基層派出所等進行調解，其透露出的是一種“和解精神”等。類似于這一類的精神內核可以在地方立法的過程中予以考慮，一方面對于地方事務的管理模式是一種擴充，另一方面也能夠避免直接將習慣作為制定法的一部分。

（二）地方立法對習慣的引導

地方立法與習慣的共存和對習慣精神內核的吸納不代表可以任由習慣自發變化。習慣的生命力來源于人民的生產生活實踐，同時其應當符合人們生活和社會發展的要求。因而從消極的角度而言，地方立法至少在地方性事務上確立基本的框架，民間習慣應當保持在這個框架內，超出框架應當視為違法。例如，在改革開放以前，某些民間習慣是，對于違反村規進行傷害人身的，應當及時制止、排除。

其次，盡管習慣本身有調適性，在隨著社會變化而與時俱進，但地方立法依然應當對習慣進行必要的引導。民間規范作為社會經驗演進的產物，其本身并不具備自我批判和反思的能力[12]。習慣作為實踐的產物，應當接受地方立法作為規范法學的審視。正如哈特所言，“對于特定行為模式被視為共同標準，應持有反思批判的態度，而這個應在評論中（包括自我批判）表現出來，以及對遵從的要求，和承認這樣的批判與要求是正當的?！盵13]因此，從積極的角度而言，地方立法應當以主動的姿態進行引導。

綜上，地方立法作為規范和理性的產物，對于產生于實踐的習慣應當具有引導性，一方面以框架和范圍予以限制，另一方面以積極主動倡導、指引促進習慣的變遷和發展。

六、結論

伴隨著依法治國的推進和全面治理格局的不斷深入，習慣作為一種民間法在現今社會依然發揮著不可替代的作用。地方立法作為地方治理的一種方式，應當更加貼合地方人民的需要。從法條邏輯和編排角度而言，習慣很難在地方立法中尋得一席之地。然而，社會治理不僅需要教義學的發展，也需要實效推進。因而，從習慣和地方立法上應當在保持共存的前提下促進互相融合，地方立法從精神內核上對習慣進行吸納，習慣從消極限制和倡導指引的角度接受地方立法的引導。通過雙向的互動，真正全方位推動治理體系和治理能力的現代化。

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