論人工智能生成內容的可版權性標準

李 揚 涂 藤

內容提要：生成式人工智能將著作權法在獨創性表達之上創設的稀缺性和激勵轉移至表達背后的智力投入，即提示詞的迭代中，人工智能生成內容由此具備可版權性基礎?，F有反對意見過度關注作者身份問題，造成諸多論證困境?！耙庵菊摗蔽茨軈^分作者的范疇意圖和語義意圖，忽視了所有作品的表達內容均不可能在絕對意義上為作者的自由意志所決定、預見和控制，且訴諸“創作輔助人”條款將賦予人工智能法律主體資格，無法成立。而“過程論”將作品可版權性與具體創作方法聯系在一起，不符合著作權法的規則和目的。人工智能生成內容的可版權性標準應該從作者身份轉向獨創性。由于排他權范圍極其有限，對人工智能生成內容適用最低限度獨創性理論不會造成權利“井噴”現象。

引 言

在北京互聯網法院近期作出生效判決的李某某與劉某某侵害作品署名權、信息網絡傳播權糾紛案①北京互聯網法院民事判決書（2023）京0491民初11279號。（以下簡稱李某某訴劉某某案）中，法院認為利用人工智能生成圖片的本質是人利用工具進行創作，原告使用通用人工智能軟件Stable Diffusion生成的人物圖片是其享有著作權的美術作品，被告在網絡平臺上使用涉案作品并截去原告署名，侵犯了原告的署名權和信息網絡傳播權。更為值得關注和研究的是，法院主張人工智能生成作品的獨創性來源于使用者對提示詞、參數②在Stable Diffusion、Midjourney等文本生成圖像模型（text-to-image models）中，提示詞（prompts）是用戶輸入的文本指令，影響模型輸出的主題與風格；參數（parameters）則是用戶對模型的生成能力和生成內容質量所做的調整，例如學習速率、生成圖像的清晰度等。由于ChatGPT等大型語言模型通常只可輸入提示詞，不提供用戶可調整的參數，故如無特別說明，本文對人工智能生成內容可版權性問題的一般性討論僅針對提示詞展開。的選擇、安排和修正。③同注釋①。該判決書指出，原告對于人物及其呈現方式等畫面元素通過提示詞進行了設計，對于畫面布局構圖等通過參數進行了設置，體現了原告的選擇和安排……獲得了第一張圖片后，其繼續增加提示詞、修改參數，不斷調整修正，最終獲得了涉案圖片，這一調整修正過程亦體現了原告的審美選擇和個性判斷。

在此前涉及人工智能生成內容的司法大數據分析報告案中，北京互聯網法院曾經認定原告提交關鍵詞搜索，利用威科先行庫的“可視化”功能生成的分析報告具有獨創性，但并非自然人所“創作”，而幾乎是威科先行庫“創作”了作品。④參見北京菲林律師事務所訴北京百度網訊科技有限公司著作權侵權糾紛案，北京互聯網法院民事判決書（2018）京0491民初239號。但在李某某訴劉某某案中，北京互聯網法院并未在“創作”問題上過多著墨，而是主要根據“涉案圖片生成過程”是否體現了作者足夠的智力投入，來判斷人工智能生成內容的可版權性。這是將生成式人工智能視為純粹創作工具的必然結果，因為作為創作工具的人工智能不可能進行“創作”，也就無從產生作者身份問題，可版權性的判斷標準便自然向獨創性轉移。該立場和廣東省深圳市南山區人民法院在Dreamwriter案中的立場有所相似，即原告體現獨創性的選擇和安排雖然與人工智能生成涉案作品的時間存在間隔，但這僅僅是創作工具的特性，“如果僅將Dreamwriter軟件自動運行的過程視為創作過程，這在某種意義上是將計算機軟件視為創作的主體，這與客觀情況不符，也有失公允”。⑤參見深圳市騰訊計算機系統有限公司訴上海盈訊科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，廣東省深圳市南山區人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。

但Dreamwriter案的原告是人工智能的主創團隊，既是研發者，也是使用者，而李某某訴劉某某案的原告僅是人工智能的使用者。對此，北京互聯網法院將使用者視為作者，并主要根據其選擇、安排提示詞所體現的獨創性來判定人工智能生成內容可版權性的“工具論轉向”是一種面向人機協作時代的鮮明實用主義立場。無論人工智能發展到何種階段，著作權法都只能將其作為人類創作的輔助工具對待，以此確保人的自由、尊嚴和價值。⑥參見李揚、李曉宇：《康德哲學視點下人工智能生成物的著作權問題探討》，載《法學雜志》2018年第9期，第54頁。本文是在人機協作背景下對人工智能創作工具論的深化與延展。在通用人工智能廣泛融入日常生活之后，人機協作將成為創作實踐中的常態乃至主流，高質量文學與藝術作品的生產是人工智能的重要運用場景，擴散模型（diffusion models）可以將高質量圖片進行綜合，而大型語言模型（large language models, LLMs）能夠在廣泛的場景中生成合乎邏輯且令人印象深刻的散文與韻文。這些工具的生成能力很可能從根本上改變作品的創作過程，⑦See Ziv Epstein et al., Art and the Science of Generative AI, 380 Science 1110, 1110 (2023).規制文學、藝術、科學等一切文化領域的著作權法必須對此作出適當回應。以李某某訴劉某某案為引，本文試圖論證以下三個方面：首先，人機協作的本質是將獨創性表達的稀缺性和激勵機制轉移至表達背后的人類智力投入，即使用者對提示詞的迭代使人工智能生成內容具備可版權性；其次，由于對稀缺性和激勵轉移的忽視，現有的否定意見過度關注如何阻卻使用者的作者身份，造成一系列論證的困境；最后，人工智能生成內容的可版權性判斷標準應該從作者身份轉移至獨創性，著作權法現有的最低限度獨創性理論仍適用于人工智能生成內容，且不會造成權利“井噴”現象。

一、人機協作的著作權法意義：稀缺性與激勵機制的轉移

弗蘭克·伊斯特布魯克（Frank H.Easterbrook）法官曾經將網絡法類比為“馬法”，以此批判法律人對新技術的過度關切。⑧See Frank H.Easterbrook, Cyberspace and the Law of the Horse, 1996 University of Chicago Legal Forum 207, 207 (1996).然而，如果在人機協作時代固守“馬法”命題，著作權法便將被禁錮在“馬的時代”。法的第二性原理認為，法以社會現實為調整對象，社會現實是第一性的，法是第二性的，法不能無視第一性的社會現實，法的調整技術不能從根本上與社會現實產生沖突。⑨參見李?。骸吨R產權片論》，中國方正出版社2004年版，第5頁。生成式人工智能直接顛覆了著作權法所追隨和調整的第一性現實，即表達性作品的創作實踐，而著作權法的根本預設也隨之受到沖擊。

（一）著作權法對獨創性表達稀缺性的創設

著作權法的傳統經濟學解釋將作者所承擔的成本分為兩部分，一是創作作品的固定成本，二是復制和傳播每件作品的變動成本。⑩See William M.Landes & Richard A.Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Harvard University Press,2003, p.37.從印刷時代到互聯網時代，復制和傳播作品的成本已經因印刷技術和數字化技術的出現而變得愈發低廉。在復制方面，作品能夠以幾乎為零的邊際成本進行數字化復制，復制件的質量也愈發顯得與原作品別無二致。在傳播方面，數字桌面出版系統比傳統印刷出版更有效率，為原本處于市場邊緣的作品和作者提供了新的發行渠道。?參見［芬蘭］萊恩·考斯基馬：《數字文學：從文本到超文本及其超越》，單小曦、陳后亮、聶春華譯，廣西師范大學出版社2011年版，第10頁。中山信弘將數字技術對著作權法的沖擊浪潮稱為“萬人出版者的時代”，這意味著曾經由企業獨占的信息制作和發送能力已經向人民大眾開放。?參見［日］中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，專利文獻出版社1997年版，第65頁。然而，作品的創作成本，即作者創作最初的獨創性表達所付出的時間、精力等固定成本，依舊遠比復制和傳播成本高昂。因而，如果一名搭便車者能夠通過極低的成本復制、傳播他人的作品獲取利益，且不必付出任何創作成本，原作者將失去持續創作作品的激勵。這無疑將減少未來的作品總量，阻礙文化多樣性的發展。目前著作權法的主流正當性解釋，即激勵理論，便是構筑在作品創作成本與復制成本的不平衡性之上。為了解決大量低成本復制或搭便車現象導致公共物品供應不足的公地悲?。╰ragedy of the commons）問題，著作權法必須在獨創性表達之上創設稀缺性，使作者通過排除競爭的有限壟斷權來收取高于邊際成本的價格，彌補為創作投入的固定成本，?See Mark A.Lemley, IP in a World without Scarcity, 90 New York University Law Review 460, 467 (2015).激勵作者不斷投身創作活動，最終促進文化、藝術和科學的發展。

（二）人機協作時代稀缺性和激勵機制的轉移

生成式人工智能直接顛覆了第一性的作品創作模式，沖擊了著作權法在獨創性表達上創設稀缺性的傳統經濟學預設。生成式人工智能的目的不是對現存作品進行獲取、存儲和分析，而是以這些環節為手段，通過對現存作品的學習來生成新的獨創性表達?！皞鹘y人工智能的目標是對現存數據進行識別或分類，而生成式人工智能可以基于給定的輸入參數或環境，輸出全新的、多樣化的內容?！?Mohak Agarwal, Generative AI for Entrepreneurs in a Hurry, Notion Press, 2023, p.5.與印刷和數字化技術截然不同，生成式人工智能降低的不是復制和傳播成本，而是作者的創作成本。著作權法的背景至此從“萬人出版者”跨入“萬人作者”時代，借助通用人工智能，人人都能輕易創作文字、音樂、美術等曾經需要長期練習和純熟技巧才可能創作的作品。

表面上，隨著人工智能對創作的不斷介入和生成能力的不斷提高，創作作品的成本將越來越低廉，而著作權法在獨創性表達之上創設的稀缺性也將漸次消解，這似乎直接消除了著作權法所欲解決的公共物品問題。同時，當創作成本被大幅降低時，作者所需的創作激勵也將隨之降低。?See Dan L.Burk, Cheap Creativity and What It Will Do, 57 Georgia Law Review 1669, 1680 (2023).若是如此，著作權法便沒有必要對不具備稀缺性的人工智能生成內容提供任何保護。但實際上，由于自然語言具有模糊性，生成式人工智能模型很可能難以理解使用者希望它生成的內容，或是生成了與使用者的初始意圖不匹配的內容。為了使人工智能生成符合預期的內容，一些企業已經將“提示詞工程師”（prompt engineer）作為一種專門的職業。?See Craig S.Smith, Mom, Dad, I Want to Be a Prompt Engineer, Forbes (5 April 2023), https://www.forbes.com/sites/craigsmith/2023/04/05/mom-dad-i-want-to-be-a-prompt-engineer/?sh=30240059c8ef.根據此種現實的需求，著作權法創設的稀缺性及其激勵機制并不會因生成式人工智能的出現而完全消解或失靈，而是轉移至人工智能生成內容背后的智力活動中。在人機協作中，人類對提示詞不斷進行選擇、安排、調適和修正，使人工智能生成的內容不斷向人類預期的方向改進，此種迭代不是無法體現獨創性的“額頭流汗”工作，而是具備稀缺性，需要著作權法進行激勵的獨創性智力投入。北京互聯網法院認為“整個創作過程中進行智力投入的是人而非人工智能模型……鼓勵更多的人用最新的工具去創作，才能更有利于作品的創作和人工智能技術的發展”?同注釋①。，其背后正是對人機協作時代稀缺性和激勵轉移現象的正確認識。

對此可能有人認為，稀缺性和激勵機制如果向迭代提示詞的智力活動轉移，那么著作權法的保護對象也將同時向作品表達背后的思想轉移，這違背了著作權法只保護表達、不保護思想的根本預設。但著作權法中的思想與表達本就不是兩座非此即彼的“孤島”，而是一道連續的“光譜”。如漢德法官所言，“沒有人曾經清晰地劃出那條界線，未來也沒有人能做到”。?Nichols v.Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119, 121 (2d Cir.1930).第二性的思想/表達的劃分始終是由第一性的創作實踐所決定的，如果人機協作時代的著作權法保護對象滑向思想，那很可能只是前人工智能時代人眼中的思想。況且，著作權法中早已存在攝影作品這一通過機械性和操作性元素的選擇和安排來體現獨創性并獲得保護的先例。

理解人機協作時代稀缺性和激勵機制的轉移，對解決司法實踐中出現的人工智能生成內容可版權性問題有重要意義。在宏觀層面，這種認識將人工智能視為純粹的創作工具，激勵人工智能使用者不斷進行具有稀缺性且體現獨創性的提示詞迭代，與人工智能協同創作出符合市場需求的作品，增進社會的文化福利。由此，符合一定條件的人工智能生成內容無疑具有可版權性基礎。在微觀層面，這種認識使人工智能生成內容可版權性問題的重心從作者身份轉移至獨創性。然而，在現有研究中，對作者身份問題的過度關注已經將人工智能生成內容的可版權性問題引向了錯誤方向。這不僅忽視了人機協作時代稀缺性和激勵機制的轉移原理，還將面臨一系列論證的困境。

二、人工智能使用者的作者身份問題：對現有觀點的商榷

對于李某某訴劉某某案的判決意見，主要有兩種代表性的反對觀點。第一種觀點認為，使用者無論對提示詞進行多么精細的選擇和安排，都無法憑借其自由意志決定人工智能呈現的內容，不構成著作權法意義上的“創作”，因為《著作權法實施條例》對“創作”的定義是“直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動”。?參見《著作權法實施條例》第3條第1款?！爸苯赢a生”意味著“民事主體決定構成作品所需表達性要素的自由意志。其與作品之間的聯系如此緊密，以至于只能用‘直接’而非‘間接’予以描述?！?王遷：《再論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《政法論壇》2023年第4期，第24頁。美國版權局同樣主張，使用者并未運用“最終的創造性控制力”（ultimate creative control）來決定人工智能如何理解提示詞、如何生成素材。?? See Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, Federal Register,https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-03-16/pdf/2023-05321.pdf.? 同注釋?，第29頁。該說進而主張，使用者與人工智能的關系類似于老師批改學生作業的關系，使用者只是簡單輸入一些提示詞來提示、建議、輔助人工智能進行創作，無法獲得作者身份。?? See Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, Federal Register,https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-03-16/pdf/2023-05321.pdf.? 同注釋?，第29頁?？蓪⑸鲜鲇^點統稱為“意志論”。第二種觀點認為，著作權法基于文字、音樂、美術、攝影、舞蹈等作品的不同表達方式區分了不同的作品類型，保護各自不同方式的獨創性表達。人工智能的使用者選擇、安排提示詞，至多是在進行文字作品的創作，而不是美術作品的創作，只有“作”畫而無“說”畫，“說者”無法成為“畫者”，所以使用者無法成為涉案圖片的作者。?? “張偉君告訴《每日經濟新聞》記者，AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創作，而不是美術作品的創作。不同的繪畫者即便是根據同一個文字描述進行繪畫，依然是自己獨立的美術創作，可以構成各自不同的獨立美術作品?！蓖跫扬w：《熱議“AI圖片著作侵權第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護 業內人士更擔心……》，載每經網2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.? 參見鄧文：《以ChatGPT 為代表的生成式AI內容的可版權性研究》，載《政治與法律》2023年第9期，第87-88頁。? See Matthew Sag, Copyright Safety for Generative AI, 61 Houston Law Review 101, 107 (2023).? See Re: Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), United States Copyright Office (21 February 2023), https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf, p.9.可將這種觀點稱為“過程論”。本文認為，這兩種觀點均無法成立。

（一）波洛克的自由意志：對“意志論”的商榷

1.作者“憑借自由意志決定表達內容”的不可能性

針對“意志論”的觀點，一種基于積極論證的回應是，使用者在創作過程中仍然發揮主導和決定性作用。例如，在創作啟動階段提供方向和素材、在創作過程中選擇合適的提示詞、在創作完成階段進行整合和呈現，人工智能雖然有強大的生成能力，但在創作過程中的角色始終是輔助性的。?? “張偉君告訴《每日經濟新聞》記者，AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創作，而不是美術作品的創作。不同的繪畫者即便是根據同一個文字描述進行繪畫，依然是自己獨立的美術創作，可以構成各自不同的獨立美術作品?！蓖跫扬w：《熱議“AI圖片著作侵權第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護 業內人士更擔心……》，載每經網2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.? 參見鄧文：《以ChatGPT 為代表的生成式AI內容的可版權性研究》，載《政治與法律》2023年第9期，第87-88頁。? See Matthew Sag, Copyright Safety for Generative AI, 61 Houston Law Review 101, 107 (2023).? See Re: Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), United States Copyright Office (21 February 2023), https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf, p.9.積極論證雖然在事實層面言之有理，但依舊接受了“意志論”背后“傳統作者能夠憑借自由意志直接決定作品的表達內容”的預設，未能走出“究竟是人還是機器對作品的表達內容作出了決定性貢獻”的邏輯圈圍。相反，本文試圖展開一種消極論證，回應“意志論”對人工智能使用者作者身份的質疑。消極論證提出的問題是，究竟應該在何種意義上使用創作者“自由意志”的表述？如何區分出于自由意志與非自由意志的創作？憑借所謂“自由意志”直接決定作品的表達內容，是否是獲得著作權法中作者身份的必要前提？

在技術層面，如果文本生成圖像模型生成的圖像與提示詞具有一一對應關系，則人工智能有可能對其訓練數據進行記憶（memorization），即輸出內容與輸入數據構成實質性相似，?? “張偉君告訴《每日經濟新聞》記者，AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創作，而不是美術作品的創作。不同的繪畫者即便是根據同一個文字描述進行繪畫，依然是自己獨立的美術創作，可以構成各自不同的獨立美術作品?！蓖跫扬w：《熱議“AI圖片著作侵權第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護 業內人士更擔心……》，載每經網2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.? 參見鄧文：《以ChatGPT 為代表的生成式AI內容的可版權性研究》，載《政治與法律》2023年第9期，第87-88頁。? See Matthew Sag, Copyright Safety for Generative AI, 61 Houston Law Review 101, 107 (2023).? See Re: Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), United States Copyright Office (21 February 2023), https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf, p.9.產生侵犯信息網絡傳播權的風險。為了規避此種風險，為人工智能生成內容賦予高度隨機性幾乎是從業者的必然選擇。相反，傳統作品中的表達性要素似乎確定無疑地受到作者的直接決定、控制和支配。美國版權局在《黎明的扎里亞》（Zarya of the Dawn）登記案中亦認為，使用者無法預見Midjourney的生成內容，這使其區別于藝術家使用的其他工具。?? “張偉君告訴《每日經濟新聞》記者，AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創作，而不是美術作品的創作。不同的繪畫者即便是根據同一個文字描述進行繪畫，依然是自己獨立的美術創作，可以構成各自不同的獨立美術作品?！蓖跫扬w：《熱議“AI圖片著作侵權第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護 業內人士更擔心……》，載每經網2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.? 參見鄧文：《以ChatGPT 為代表的生成式AI內容的可版權性研究》，載《政治與法律》2023年第9期，第87-88頁。? See Matthew Sag, Copyright Safety for Generative AI, 61 Houston Law Review 101, 107 (2023).? See Re: Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), United States Copyright Office (21 February 2023), https://www.copyright.gov/docs/zarya-of-the-dawn.pdf, p.9.由此，人工智能生成內容的隨機性和不可控制性似乎顛覆了我們對創作工具的傳統想象，在“意志論”看來，正是這種隨機性否定了人工智能使用者的作者身份。

然而，在傳統作品的創作中，作者在多大程度上可以憑借所謂的“自由意志”來決定、控制作品的表達內容？美國抽象表現主義（abstract expressionism）畫家杰克遜·波洛克（Jackson Pollock）的創作過程為這些問題提供了重要的教益。波洛克革新性的創作手法改變了數個世紀以來畫家在直立著的畫架和畫布上用顏料作畫的傳統。他將巨大的畫布平鋪在工作室的地面上，用棍棒或刷子將顏料向畫布的一部分拋灑、傾瀉和滴落。如圖1所示，這種被他本人戲稱為“開膛手杰克”（Jack the Ripper）的手法最終使畫布沾滿了有節奏感的滴落和飛濺，[27]See Fred S.Kleiner, Gardner's Art through the Ages: A Global History, 15th Edition, Cengage Learning, 2016, p.954-955.這是對創作過程本身，而非客觀事物的強調和再現。

圖1 左為波洛克的創作過程，右為代表作《薰衣草之霧》 [28] 圖片來源同注釋[27]，第954頁。

沒有人會否認，波洛克的諸多名作，例如《薰衣草之霧》（Lavender Mist）和《秋天的旋律》（Autumn Rhythm），均是著作權法意義上的美術作品。問題在于，這些作品是波洛克通過其自由意志決定所直接產生的表達嗎？波洛克本人曾說：“我意圖（intend to）創作介于畫架和壁畫之間的大幅可移動畫作……我認為畫架正在式微，現代感的趨勢是墻畫或壁畫?！盵29]See Francis V.O'Connor, Jackson Pollock, The Museum of Modern Art, 1967, p.39-40.但在著手創作前，以及創作的過程中，波洛克當然不知道、無法預見，且無法控制這些顏料在畫布上最終將呈現怎樣的表達形式。當然，這種革新性的創作手法既不會阻止波洛克的畫作受到著作權法的保護，也不會剝奪波洛克的作者身份。波洛克的創作過程與自述揭示了“意志論”的錯誤之所在：該說所稱的“自由意志”是一種罔顧事物差異的等量齊觀。[30]清代作家況周頤在《蕙風詞話》書中寫道：“或帶煙月而益韻，托雨露而成潤，意境可以稍變，然而烏可等量齊觀也?！?/p>

一方面，“意志論”忽略了與創作有關的“自由意志”一詞至少有兩種截然不同的意義。杰拉德·列文森（Jerrold Levinson）區分了兩種與藝術的生產和接受有關的“意圖”（intention）。其一是“范疇意圖”（categorial intentions），即作者對作品的定位，作者有意讓作品被其預期受眾感知、歸入某個類型，有意規定作品應該如何被對待。例如，作者在創作之前可以決定作品是文學、繪畫還是音樂。其二是“語義意圖”（semantic intentions），即作者有意使作品傳達某種具體意義，[31]See Jerrold Levinson, The Pleasures of Aesthetics: Philosophical Essays, Cornell University Press, 1996, p.188.例如，有意創作一部感傷自然的悲劇。范疇意圖是作者主觀上有意進行、開展、投身某種類型創作活動的一般性決定，語義意圖是作者對作品最終所呈現內容的具體決定、預見、支配和控制。波洛克有意創作一幅畫，但無意創作我們所觀看的那幅具體畫；他可能在事前對希望創作的畫有一個總體感覺，但無意在事前決定畫所呈現的具體特征或細微差別；他有意讓畫布沾滿顏料，但無意讓顏料落在特定的位置或形成特定的圖案。[32]See Dan L.Burk, Thirty-Six Views of Copyright Authorship, by Jackson Pollock, 58 Houston Law Review 263, 273 (2020).可以說，畫最終的表達內容早已超出波洛克的“自由意志”（語義意圖）所能控制和決定的范圍。也可以說，波洛克憑借他的“自由意志”（范疇意圖）決定了表達內容的不可決定性。

在著作權法中，唯有范疇意圖能夠影響作者身份的構成。范疇意圖外在于作品的表達內容，它不一定能在作品中被發現，而是通過作者的行為和心理狀態表現出來。[33]See Christopher Buccafusco, A Theory of Copyright Authorship, 102 Virginia Law Review 1229, 1262 (2016).例如，由于缺乏人類主觀的創作意圖，著作權法不承認純粹由自然力生成作品的可版權性。如果海浪的沖刷使一片私人海灘上出現了具有審美意義的沙紋，那么私人海灘的所有權人無法排除他人使用這個圖案，這個圖案沒有作者。[34]See Shyamkrishna Balganesh, Causing Copyright, 117 Columbia Law Review 1, 56 (2017).如果畫家在夢游中偶然創作了一幅畫，即使具備客觀的創作行為，也將因缺乏主觀創作意圖而無法成為作者。[35]同注釋[32]，第283頁。合作作品的構成要求合作作者具備共同創作的主觀意思，若一個人在缺乏與他人共同創作意思的前提下，在他人的作品中添加新的內容，則該人并非合作作品的作者，而是演繹作品的作者。[36]［日］中山信弘『著作権法（第3版）』（有斐閣，2020年）243頁參照。類似地，生成式人工智能的使用者主觀上具備創作文學、音樂、繪畫等藝術作品的范疇意圖，而人工智能生成內容的高度隨機性和不可預見性，正是使用者憑借其“自由意志”進行自主選擇的結果。

另一方面，無論將“意志論”的核心觀點表述為“民事主體決定構成作品所需表達性要素的自由意志”，還是美國版權局所謂的“最終的創造性控制力”，均是純粹在語義意圖的層面要求作者能夠決定、控制、預見其作品的具體表達內容。然而，作者的語義意圖不僅與著作權法意義上的“創作”和作者身份的構成無甚關系，而且在任何作品的創作過程中，作者都不可能完全決定、預見、支配、控制作品的具體表達內容。在“意志論”看來，畫家用一支普通的畫筆作畫，想必滿足通過自由意志直接決定作品表達內容的情形，可以構成著作權法意義上的“創作”。然而，假設畫家改用一支1米長的畫筆作畫，或是蒙眼作畫，難道就將因為無法通過自由意志精細地支配手的動作，無法畫出流暢的線條，無法預見作品的最終形式，致使作品最終的表達與其最初的構想相去甚遠，因而無法構成著作權法意義上的“創作”？進而，波洛克的創作過程或許有更高的隨機性，他無法控制畫布上最終會出現多少個隨機色塊和線條。波洛克在一次訪談中說：“我確實對我所做的事情有一個大致的概念，知道結果會是什么樣?！盵37]Jackson Pollock, Interview with William Wright, 1950, in Abstract Expressionism: Creators and Critics (Clifford Ross ed.),Harry N.Abrams, 1990, p.144.在著手創作前，他的腦中或許有一個模糊的構圖，但顏料飛濺的軌跡和精確的落點卻遠非他的“自由意志”所能決定。如今的生成式人工智能將創作過程中的隨機性因素推至極端，使用者無論將提示詞選擇、安排得如何詳盡，都無法預見人工智能生成內容最終呈現的表達形式，而這即是人機協作的本質：使用者憑借“自由意志”選擇了具有最高隨機性的創作過程。

總之，在任何作品的創作過程中，隨處可見無數超乎創作者意料、無法預測和控制、無法憑借自由意志決定，且對作品的表達內容很可能產生決定性影響的隨機因素，這些因素與著作權法意義上的“創作”和作者身份的構成均無關系，只要作者具備普遍的、一般的范疇意圖，即滿足作者身份的構成。如果一定要在特殊的、具體的語義意圖的維度上使用“自由意志直接決定”這樣的表述，那么作品的表達內容受作者自由意志直接決定的程度只可能呈現一個連續譜，而非“受自由意志直接決定”或“沒有受到自由意志直接決定”的非此即彼，因為在必然產生的、或高或低的隨機性之下，任何表達內容都不可能受到作者百分之百的支配。無論是用普通畫筆作畫、用1米長的畫筆作畫、蒙眼作畫，還是對生成式人工智能輸入提示詞來創作作品，創作過程中的隨機性因素只有程度之差，而無本質之別。在波洛克通過將顏料隨意拋灑、傾瀉和滴落所創作的《秋天的旋律》，以及李某某訴劉某某案中人工智能根據用戶提示詞和參數隨機生成的涉案圖片中，波洛克和人工智能的使用者均無法憑借所謂的自由意志直接決定、預見、控制作品最終呈現什么樣的表達形式，但這并不妨礙兩位作者均進行了著作權法意義上的“創作”，表達內容均構成著作權法意義上的作品?！耙庵菊摗睙o法解釋，何以人工智能生成內容的隨機性可以否定著作權法意義上“創作”的構成，但同樣無法以自由意志決定作品表達內容的波洛克，乃至其他一切看似可控、實則隨機的傳統創作過程，卻能夠確定無疑地構成著作權法意義上的“創作”？著作權法無法，也不應在這些不同程度的表達內容隨機性之間劃出一道清晰的界線。

2.創作輔助人vs 創作工具：“貢獻論”的疑問

“意志論”進一步援引了“創作輔助人并非作者”的規定，即《著作權法實施條例》第3條第2款“為他人創作進行組織工作，提供咨詢意見、物質條件，或者進行其他輔助工作，均不視為創作”。在現實中，期刊編輯對論文提出修改意見，老師布置、修改學生的作業等，均是為他人創作進行輔助工作，對作品的獨創性表達僅有間接決定作用，不具有作者身份。[38]同注釋?，第27-29頁。美國版權局同樣主張，提示詞的功能更接近建議（suggestions）而非命令（orders），類似于客戶雇傭藝術家為客戶創作圖像，客戶只是提供關于圖像內容的一般性指示。[39]同注釋?，第10頁。也可以說，這種類比是一種試圖對比人類和人工智能對作品獨創性表達貢獻程度的“貢獻論”：究竟是人類還是人工智能對獨創性表達作出了主要貢獻？[40]參見丁文杰：《通用人工智能視野下著作權法的邏輯回歸——從“工具論”到“貢獻論”》，載《東方法學》2023年第5期，第99頁。唯有使用者對最終的獨創性表達作出主要貢獻的場合，才能對人工智能生成的內容主張權利。在司法實踐中也曾出現極其相似的類比。如，法院主張原告放飛搭載相機的氣球進行拍攝，以及拍攝前基于目的、意圖、對象、手法、器材、角度等元素對相機進行相應設置，“僅屬為‘創作’提供的一定‘物質條件’，或僅起到輔助作用”。[41]北京陌陌科技有限公司等與金色視族（北京）影視文化有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案，北京市高級人民法院民事裁定書（2020）京民申3362號。在此種“貢獻論”之下，人工智能生成內容亦不具有可版權性，由于采用海量數據訓練的人工智能大模型的生成能力過強，無論使用者對提示詞進行了何種精細的選擇和安排，也難言對涉案圖片本身的獨創性表達作出了主要貢獻，是機器對獨創性表達的生成作出了主要貢獻。

這種論證的初衷值得肯定。如果使用者只是簡單輸入提示詞，例如“蘋果”或“寫一首有關蘋果的詩”，便能對人工智能生成的美術或文字作品主張權利，勢必造成產權過多、資源利用率不足的反公地悲?。╰ragedy of the anticommons）問題。因而，如果能夠在司法個案中劃定、對比人類和人工智能分別對獨創性表達所作出的貢獻，便可否定貢獻不足之人的作者身份，并使相應的人工智能生成內容進入公有領域，防止人機協作可能導致的權利“井噴”現象，保障公眾的行動自由與獲取信息的自由。

然而，在解釋論上，訴諸創作輔助人條款并非一條可行的路徑，將使用者和生成式人工智能的關系類比為創作輔助人和作者的關系，亦非一個合乎著作權法規范目的的類比。理由在于，對比人和人工智能對獨創性表達貢獻度的做法無異于賦予人工智能法律主體資格?！皠撟鬏o助人”條款的規范目的與《著作權法》第二章第二節“著作權歸屬”中的合作作品、委托作品、視聽作品等特殊作品的權利歸屬規則的規范目的無異，是為了定分止爭，解決為作品的獨創性表達作出不同形式貢獻的諸法律主體之間發生的權利歸屬爭議。著作權能夠歸屬于某一主體的前提是該主體具備法律主體資格，有可能成為著作權的主體，現實中具備法律主體資格的人才會發起訴訟請求，請求法院判定作品的著作權歸屬。然而，人工智能本身沒有法律主體資格，不可能與人爭奪作品獨創性表達的貢獻度，在人工智能與人之間更不可能產生權屬爭議。人工智能生成獨創性表達的能力無論有多高，都不具備創作作品的自由意志（范疇意圖），將人工智能本身擬制為法律主體亦無任何規范意義，無從建立與權利、義務、責任之間的聯系。[42]參見李?。骸墩撊斯ぶ悄艿姆▽W分析方法——以著作權為例》，載《知識產權》2019年第7期，第17-18頁。權利歸屬爭議亦不會發生在人工智能的研發者與使用者之間，研發者通常會用格式條款聲明，將人工智能生成內容可能存在的權利轉讓給使用者。See Terms of Use, OpenAI (14 November 2023), https://openai.com/policies/terms-of-use.即使研發者主張權利，亦無法得到支持，因為研發者缺乏創作美術作品的范疇意圖。在李某某訴劉某某案中，北京互聯網法院對此指出：“涉案人工智能模型設計者既沒有創作涉案圖片的意愿，也沒有預先設定后續生成內容……其僅是創作工具的生產者?！睕r且，根據文義解釋，《著作權法實施條例》第3條第2款采用的是“為他人創作……進行其他輔助工作”的表述，而人工智能并非人，當然無法構成“他人”，這進一步削弱了將使用者和人工智能類比為創作輔助人和作者的可行性?？傊?，“意志論”本身并不承認人工智能的法律主體資格，但通過訴諸意在為法律主體定分止爭的創作輔助人條款，通過對比人和機器對獨創性表達的“貢獻度”，又暗自恢復了人工智能的法律主體資格。

歸根結底，李某某訴劉某某案折射出的問題本就不是人工智能的使用者與其他法律主體，乃至與人工智能之間可能發生的權利歸屬爭議，而是人工智能生成內容的可版權性，該問題的背后是創作者與公眾之間永恒的利益平衡問題，即“激勵”與“接觸”的交換?！柏暙I論”將這兩個問題混為一談。訴諸“創作輔助人”或“貢獻論”這類解決權利歸屬問題的理論來解決作品的可版權性問題，這陷入了一種范疇錯誤（category mistake）。

（二）“作”畫還是“說”畫重要嗎：與“過程論”的商榷

對于人工智能生成內容的可版權性問題，曾經有“來源論”和“結果論”的爭議?！皝碓凑摗闭J為人工智能生成物不僅客觀上要與傳統作品無異，而且創作的主體必須是人；“結果論”認為創作主體不必是人，只要人工智能生成內容客觀上與其他作品無異即可。本文認同“來源論”的立場，即著作權法關心的是涉案表達在客觀結果上是否構成作品，以及在主觀來源上是否具備人的范疇意圖。而“過程論”既非“來源論”也非“結果論”，該理論表面上關注作品的結果端，但實際上試圖在來源端與結果端之間開辟一個新的空間?！斑^程論”首先提出，對于文字、美術、音樂等不同類型的作品，著作權法保護的是以不同形式呈現的獨創性表達，該論證近似于“結果論”對人工智能生成內容的客觀表現形式的關注，并無問題。問題在于，“過程論”此后突然將作者身份的構成和不同作品類型的傳統創作過程關聯在一起，主張選擇、安排提示詞至多是創作文字作品，使用者不可能據此成為美術作品的作者。[43]同注釋?。在第一性的現實中，這是一種創作過程的本質主義（essentialism）。然而，這些第一性的創作過程對第二性的著作權法而言并不重要。

首先，人工智能無法僅憑其技術特性來截斷始于使用者主觀范疇意圖、終于客觀美術作品的作者身份因果鏈。人工智能的使用者究竟是在創作文字作品還是美術作品，取決于使用者的主觀范疇意圖，以及人工智能生成內容客觀上是否與美術作品無異，并不取決于無法律主體資格的人工智能通過何種技術過程來生成內容。德國學者雷炳德認為，文學作品的精神內涵屬于抽象思想，美術作品的精神內涵屬于視覺感受，聲音藝術作品的精神內涵屬于聽覺或內在的聲響想象。在將這三種類型的作品分別轉化為另外某一類型的時候，由于作品的精神內涵發生了轉變，這種轉化便屬于自由使用行為。[44]參見［德］M·雷炳德：《著作權法》（第13版），張恩民譯，法律出版社2004年版，第260頁。這段論述意在區分著作權法中須征求原作者許可的“改編”與無須征求許可的“創作”新作品的行為，但這段論述無法作為“過程論”的論據。在第一性的日常語言中，我們可以說人工智能“創作”或“改編”了作品，但在第二性的著作權法語言中，缺乏自由意志和法律主體資格的人工智能即使具有強大的生成能力，也無法進行“創作”或“改編”，唯有具備法律主體資格，具備利用人工智能生成美術作品的主觀范疇意圖的使用者能夠進行“創作”，并對最終的創作結果行使權利、承擔義務。

其次，根據文義解釋，《著作權法實施條例》第4條第1款第8項的“美術作品”是指“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”。顯然，美術作品區別于其他作品類型的核心要素是由線條、色彩等構成的客觀形式，以及客觀可識別的審美意義。是否構成美術作品，與涉案作品的具體創作過程是否超出傳統范疇和常人理解并無任何法定關聯。這是立法者有意或無意為新出現的創作方法留下的空間。無論美術作品是精心繪制出來的，用顏料潑灑出來的，還是用提示詞選擇和安排出來的，著作權法都在所不問。即使未來能夠將計算機和大腦連接，直接讀取腦中形成的繪畫并將其再現，使人無需“動手”或“動口”便能作畫，該作品仍然構成著作權法上的美術作品。在司法實踐中，法院亦不關心涉案作品是通過什么樣的具體方法、過程、手段或技術生產出來的。在“音樂噴泉”著作權侵權糾紛案中，北京知識產權法院從美術作品的造型屬性、構成要素、審美意義和呈現形式四個方面認定涉案音樂噴泉噴射效果的呈現構成美術作品，[45]北京知識產權法院民事判決書（2017）京73民終1404號。這是純粹根據作品的客觀呈現形式進行判定，而不問音樂噴泉是用什么技術、手段和方法創作出來的，或是創作過程與繪畫、雕塑等傳統美術作品有何區別。對該案的法理質疑亦是從稍縱即逝的噴泉水柱缺乏物質載體和固定形態的客觀視角論證音樂噴泉不是美術作品，[46]參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學評論》2019年第3期，第24-25頁。而非將某種特定的創作過程附會在美術作品的定義中。在涉及使用藝術品可版權性的Star Athletica, L.L.C.v.Varsity Brands, Inc.案中，上訴人認為，法院應該考量實用藝術品中的設計元素是否反映了創作者獨立于功能性因素影響的藝術判斷。但美國聯邦最高法院認為，這會錯誤地將創作者的設計方法、目的和理由納入考量。美國《版權法》第101條要求將考量范圍限定在實用藝術品的特征是如何被識別的，而不涉及實用藝術品是如何以及為何被設計出來的。[47]See Star Athletica, L.L.C.v.Varsity Brands, Inc., 580 U.S.405, 423 (U.S., 2017).該案體現了作品的可版權性與具體創作過程無涉的原理，這在人機協作的場合中同樣適用。

最后，“過程論”偏離了著作權法的立法目的?！皝碓凑摗焙汀敖Y果論”雖然為人工智能生成內容的可版權性設置了不同的標準，但均不考慮人類究竟通過什么方法和手段來促使人工智能生成表達內容?；蛑虚g地帶的“過程論”，通過將不同類型作品的構成和其各自的傳統創作方法關聯在一起，以此否定人類的作者身份，違背了著作權法鼓勵創作、促進文化多樣性發展的根本立法目的。著作權法不會因出現了立法者未曾預見的新的美術作品創作方法、過程和技術，就否定“說畫者”的作者身份，反而會支持創作方法和創作過程的演化、升級和轉型，因為這將大幅提升創作作品的效率，使公眾享受更多文化產品帶來的社會福利。更何況，制造和使用工具，以及技術的文化傳播本就對人類的生存模式至關重要，這已在所有人類社會中得到了實踐。[48]See James E.McClellan III & Harold Dorn, Science and Technology in World History: An Introduction, 3th Edition, Johns Hopkins University Press, 2015, p.23.“過程論”顛倒了目的和手段的關系，將著作權法在文義上不關心、在立法目的上不應關心的具體創作過程和方法作為否定人工智能使用者作者身份的理據，值得商榷。

綜上所述，作品的表達內容是否源自作者的“自由意志直接決定”，人類是否對獨創性表達的生成作出了超過人工智能的貢獻，以及美術作品是“畫”出來的還是“說”出來的，均無法成為否定人工智能使用者作者身份的理由。在著作權法中，影響作者身份構成的唯有范疇意圖，而“意志論”和“過程論”殊途同歸地用與作者身份構成無關的語義意圖來否定使用者的作者身份，這招致了諸多論證上的困境。對此，著作權法中最直接的例證是雇傭作品。我國《著作權法》第11條第3款規定：“由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，并由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者?！边@是將具備主持創作、創作意志、承擔責任等范疇意圖的雇主視為作者，將僅僅具備語義意圖的雇員視為雇主的創作工具或“手足”，以降低作品的市場交易成本，促進作品的流通與經濟利用。根據舉重以明輕的原則，既然能將具備法律主體資格的自然人視為創作工具，將無法律主體資格的人工智能視為創作工具在法理上更無障礙。

因此，“智能技術只是創作工具，自身沒有創作目標，它們的力量能否激發，在多大程度上激發，取決于人們為它設置的問題、任務與目標”。[49]彭蘭：《智能與涌現：智能傳播時代的新媒介、新關系、新生存》，電子工業出版社2023年版，第20頁。如果在觀念上，將不具備進行某一創作活動的范疇意圖、不享有法律主體資格，必須遵循人類設置的問題、任務與目標才能生成作品的人工智能視為純粹的創作工具，便能輕易發現，使用者選擇、安排人工智能提示詞所生成的作品是否具有可版權性，并不是一個在使用者與人工智能之間對比“貢獻度”的問題，而是使用者對提示詞的選擇、安排是否達到獨創性標準的問題。若要防止著作權法對人工智能生成內容的保護過度限制公眾的行動自由和獲取信息的自由，應該訴諸的不是作者身份，而是獨創性理論。沒有人會對比波洛克和他手中的棍棒、畫刷和顏料對《秋天的旋律》的貢獻度孰高孰低，但如果波洛克僅僅在紙面上拋灑一個隨機的墨點，當然無法滿足獨創性要求，無法獲得著作權法的保護。同理，要否定特定人工智能生成內容的可版權性，應根據獨創性中的“獨”和“創”標準，排除并非使用者獨立完成的提示詞選擇和安排，以及過于簡單的選擇和安排所生成內容的可版權性。北京互聯網法院并未因人工智能強大的生成能力而忽視其工具本質，并未陷入作者身份問題的囹圄，而是將考量重心放在人工智能生成內容的獨創性，符合人機協作時代背景的裁判路徑。由此，個中的遺留問題便是人工智能生成內容的獨創性來源與判定標準。

三、從作者身份到獨創性

（一）人工智能生成內容的獨創性來源

北京互聯網法院認為，人工智能生成內容的獨創性主要源自使用者對提示詞的選擇和安排。[50]同注釋①。而美國版權局主張，人工智能生成的圖片是由“機器或純粹的機械過程生成，它們是通過隨機或自動操作而產生的，沒有任何來自人類作者的創造性輸入或干預”。[51]同注釋?，第8頁。在人機協作時代，美國版權局的觀點過于保守，既不符合事實，也缺乏前瞻性，不足為取?！叭祟愖髡叩膭撛煨暂斎牖蚋深A”有無數種形式，人類根據人工智能的常規操作方法對提示詞進行選擇和安排，指示人工智能生成圖片，當然含有人類的“創造性輸入或干預”。進而，在一定程度上，著作權法中作品的獨創性均來源于作者對某些元素的選擇和安排，這是適用于所有作品類型的底層結構。例如，文字作品的獨創性源自作者對文字符號的選擇和安排，美術作品的獨創性源自作者對線條、色彩、形狀等元素的選擇和安排，音樂作品的獨創性源自作者對旋律、節奏、和聲等元素的選擇和安排。[52]參見上海是你商貿有限公司與廣州尚岑服飾有限公司等著作權侵權及不正當競爭糾紛案，上海知識產權法院民事判決書（2021）滬73民終879號。在非人工智能創作的大部分作品中，可以直接從作品的表達內容中輕易分析出作者所選擇和安排的元素，并判定其獨創性。不過，亦有一些作品無法直接辨認其獨創性來源。例如，攝影作品與美術作品的客觀表達形式均是圖像，但獨創性的來源有所不同。攝影作品是攝影師對照相機機械操作產生的結果，只能根據照相機的技術特性，以相對間接的方式將其拆分為被攝物、姿勢、燈光、陰影、景深、焦距等元素，獨創性來源于攝影師對這些不受保護的機械性元素的特定選擇和安排。[53]See Rentmeester v.Nike, Inc., 883 F.3d 1111, 1120 (9th Cir.2018).著作權法對攝影作品的保護已然證明了美國版權局的錯誤。雖然單獨的機械性和操作性元素均不受著作權法保護，但根據創作工具的技術特性，作者對機械性和操作性元素的整體選擇和安排可以成為作品獨創性的來源。

生成式人工智能必須通過提示詞來生成新的內容，此種技術特性將一切作品類型中的“選擇和安排”屬性從幕后推向臺前，而攝影作品將成為判定人工智能生成內容獨創性的范例。[54]顯然，匯編作品的獨創性來源亦與此相同。此處之所以將攝影作品而非匯編作品作為判定人工智能生成內容獨創性的范例，是因為照相機和人工智能同為創作工具，這使人工智能生成內容和攝影作品有更高的親緣性。作品的“獨創性表達”與“獨創性來源”有所不同。在人工智能生成的文字、美術、音樂、視聽等作品中，雖然具備使用和享受價值的仍是作品呈現給公眾的獨創性表達本身，但獨創性的來源則會同攝影作品一樣轉移至不可視之處，即作者對機械性、操作性元素的選擇和安排。這是照相機、人工智能等創作工具的特性使然，不應該成為著作權法差別保護的理由。美國國會研究服務部報告亦進行了相似的類比，將人工智能的研發者類比為相機制造商，將促使人工智能生成特定作品的使用者類比為用相機捕捉特定圖像的攝影師，使用者由此可以成為作者。[55]See Generative Artificial Intelligence and Copyright Law, Congressional Research Service (29 September 2023), https://crsreports.congress.gov/product/pdf/LSB/LSB10922, p.3.不過，由于人工智能生成內容的外觀越來越和傳統作品別無二致，本文同意額外創設對人工智能生成物進行來源標示的法定義務。[56]同注釋[42]，李琛文，第21頁。北京互聯網法院亦主張，“根據誠實信用原則和保護公眾知情權的需要，原告應該顯著標注其使用的人工智能技術或模型”。[57]同注釋①。來源標示不僅是社會文化和誠信的需求，還影響法院的獨創性判定邏輯和原被告的舉證方式。

（二）人工智能生成內容的獨創性判定

將人工智能生成內容可版權性問題的重心從作者身份轉移至獨創性的附帶效果是，決策的主體將會從立法或行政機關的“一攬子決定”轉移至司法機關的個案判斷，由法院根據要件事實和在案證據進行獨創性判定。在Feist Publications, Inc.v.Rural Telephone Service Co.案中，美國聯邦最高法院對獨創性的“獨”和“創”兩個層面作出了清晰的闡述：“‘獨創’一詞，作為版權術語使用時，僅僅意味著該作品由作者獨立創作（而非從其他作品復制），并且至少具有一定程度的創作性?！盵58]Feist Publications, Inc.v. Rural Telephone Service Co., Inc., 499 U.S.340, 345 (U.S.Kan.,1991).該標準獲得了我國司法實踐的肯認。[59]參見蘇州仙峰網絡科技股份有限公司與浙江盛和網絡科技有限公司、上海愷英網絡科技有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，浙江省高級人民法院民事判決書（2019）浙民終709號；蔡昌與廣東龍源音像有限公司、廣東音像出版社有限公司著作權權屬、侵權糾紛案，廣州知識產權法院民事判決書（2020）粵73民終5033號；蒼龍集團有限公司與西安富康空氣凈化設備工程有限公司著作權侵權糾紛案，陜西省高級人民法院民事判決書（2022）陜知民終141號。在李某某訴劉某某案中，原告分別對正向提示詞（希望人工智能生成的內容）和反向提示詞（防止人工智能生成的內容）進行了選擇和安排，并多次調整相關參數。雖然反向提示詞中有大部分“直接復制于某論壇中用戶分享的提示詞內容”[60]同注釋①。，難以滿足獨立創作的要求，但在案證據并未否定原告對其他提示詞和參數的選擇、安排是獨立完成的智力勞動成果。在創作高度層面，追求文化多樣性而非線性進步的著作權法不要求專利法那樣的高度創造性，對創造高度的要求只是一道極低的門檻。我國《著作權法》亦只要求作品“具有獨創性”[61]《著作權法》第3條。，獨創性只能定性為有無，無法定量為高低[62]參見北京新浪互聯信息服務有限公司與北京天盈九州網絡技術有限公司侵害著作權及不正當競爭糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2020）京民再128號；熊超成：《論錄像制作者權的適用空間與修法方案》，載《知識產權》2023年第8期，第101頁；涂藤：《浪漫主義作者觀與著作權擴張解釋》，載《天府新論》2024年第1期，第81-84頁。。由此，在個案中，法院也不能僅因創作工具的技術特性和效率，便要求人工智能的使用者對提示詞的選擇、安排體現出比攝影師對燈光、焦距、被攝物等元素的選擇和安排具有更高的創作高度。在李某某訴劉某某案中，原告對數十個提示詞和參數的選擇、安排與修正已經足以達到“創”的標準。不過，最低限度的創作性不等于沒有任何門檻，如同用一個圓和一條曲線組成的蘋果簡筆畫，以及隨意拍攝的蘋果照片不具有獨創性一樣，僅僅組合幾個司空見慣的提示詞或提出簡單的要求，使人工智能生成一張蘋果的圖片或一段描述蘋果的文字，亦不足以體現使用者區別于其他創作者的獨特個性，不具有獨創性。

此外，即使在人工智能生成內容的獨創性判定中維持和傳統作品一樣的最低限度創作性標準，也不會直接引發對公眾不利的反公地悲劇或權利“井噴”現象。原因在于，人工智能生成內容的排他權范圍極為有限，接近于匯編事實性材料形成的匯編作品的排他權范圍。根據《著作權法》第15條的規定，匯編人享有匯編作品的著作權，但著作權法僅保護具有獨創性的“選擇或者編排”所形成的匯編作品呈現的整體表達，而不延及匯編作品之中“不構成作品的數據或者其他材料”本身。無論進行何種獨特的選擇和安排，匯編人都無法對事實性材料主張著作權。因而，此類匯編作品的排他權范圍極其狹窄，即使他人匯編完全相同的事實性材料，只要體現出有所不同的選擇和安排，便不會侵犯匯編人的著作權。[63]同注釋[58]，第349頁。同理，雖然人工智能生成內容的獨創性來源于使用者對提示詞的選擇和安排，但排他權范圍僅僅延及人工智能最終生成的表達內容，而單獨的提示詞屬于不受保護的事實性材料。他人即使獲取了著作權人選擇、安排全套提示詞的方式，只要稍微進行改變，人工智能生成的內容便很可能與之不構成實質性相似，不侵犯使用者的著作權。此外，可以想見，由于通用人工智能大幅降低了創作門檻，公眾將產生自行創作的激勵，喪失對他人享有著作權的特定人工智能生成內容的侵權激勵。因而，對滿足獨創性標準的人工智能生成內容賦予著作權保護，不會過度限制公眾的行動自由。

結 語

約翰·伯格（John Berger）認為，透視畫法使人獨一無二的眼睛成為世界萬象的中心，而照相機將影像的永恒變為特定時空中的瞬間，這改變了人們觀看事物的方法，中心不復存在。[64]參見［英］約翰·伯格：《觀看之道》（第3版），戴行鉞譯，廣西師范大學出版社2015年版，第15-18頁。對著作權法而言，生成式人工智能不僅和照相機同為體現作者對機械性、操作性元素的選擇和安排之獨創性的創作工具，而且改變了人機協作時代人們理解著作權法的方式，對著作權法的根本預設造成了沖擊。本文試圖將生成式人工智能生成內容的可版權性問題的重心從作者身份轉向獨創性，亦是在此背景下對“意志論”“過程論”等觀念的“去中心化”之嘗試。當然，本文所圍繞、支持的“AI生成圖片著作權侵權第一案”不僅是通過現行法來解決當事人之間權利與義務紛爭的、向后看的“紛爭指向型訴訟”，更是以政策目的為導向，調整多數潛在當事人利益的、向前看的“政策指向型訴訟”。[65]［日］平井宜雄『法政策學（第2版）』（有斐閣，1995年）6頁參照。因而，本文以及北京互聯網法院的觀點仍需接受未來司法實踐和創作實踐的檢驗，畢竟，“或許只有實踐進入深層，我們的反思才能進入更深層”[66]同注釋[49]，第161頁。。