董事會的凸升：新公司法對雙治理中心的強化

王宏哲

中國特色的公司治理組織體系逐漸展現出其基本格局：股東會作為治理的基礎組織，承擔消極治理中心，而董事會或黨委會以動態方式，通過靈活治理，成為公司治理的動態中心

新公司法對公司治理的修改是圍繞董事會展開的。一個整體的判斷是：新公司法多方面增強董事會治理權能，建構起股東會和董事會并行的治理格局，立法者期冀董事會能承擔更多的治理責任。本文在新公司法建構的公司治理架構范圍內，以董事會權責變動為基點，通過對股東會和董事會的治理地位和職權的比較分析，察思我國公司治理體系和治理能力現代化的構建之路，其中前者表現為雙治理中心，即所有者靜態控制（股東會中心主義）和經營者動態控制（董事會中心主義）并行，而后者表現為強化董事會的地位，靈活化董事會的權力，加強董事的責任等。

治理中心：徘徊在股東會與董事會之間

治理中心是理解公司治理的首要思路，也是公司治理的“總開關”。

公司治理中心作為一種模型理論，一旦被確立，就可洞察治理問題并獲知其答案。何為公司治理中心？根據可治理中心的主體，學界將其分為經理中心主義、董事會中心主義、股東會中心主義，逐漸凸顯的控股股東中心主義以及被學者稱為國企特色的黨委中心主義等。從比較視角，現代公司治理中心主要在董事會和股東會之間進行選擇。以下是評判二者孰為中心的主要學理標準：權力分布論認為根據股東會與董事會各自擁有的公司權力，可確定二者誰擁有決定性影響力；決策機制論認為確定治理中心的標準是擁有公司重大決策（投資、并購、重大資產重組）權；法律地位論主要是看各國公司法對兩個機構的權力定義及其法律地位；實際運作論則認為不要唯法條，而要看何種機構在公司實際運作中扮演主導角色。

我國采用的是哪種中心主義？多數學者基于公司法條，認為我國公司法確立的是股東會中心主義，理由是：我國公司法規定“股東會是公司的權力機構”，這一定位在初次立法和后續的六次修法中絲毫未變。首先，股東會擁有公司最主要的職權，如選舉和更換董事、監事，審議批準利潤分配方案和虧損彌補方案，增加或者減少注冊資本，決定公司合并、分立、解散或變更公司形式，以及修改公司章程等（盡管條款數目從12條縮減為11條或9條）。其次，新公司法之前的所有版本中都規定“董事會對股東會負責”。在我國政治和社會語境下理解“負責”一詞，會看到：兩個機構更像是上下級關系，股東會是命令者，董事會是服從者。盡管這種等級關系，與來自西方的代理關系和信托關系差別較大，但它符合我國政治制度的建構邏輯，容易被國人所理解，比如有的股東會通過決議推翻董事會職權范圍內的決議就是這種等級觀念的體現。但需要指出的是，在公司治理實踐中，股東會實際上并沒有普遍地成為治理中心：一方面股東會開會時間太少，上市公司和非上市公眾公司根據證券監管要求，每年一兩次會議，而絕大多數中小公司可能從來就沒開過股東會，股東會被虛置在旁；另一方面，由于我國公司的股權結構普遍比較集中，上市公司和非上市公眾公司的股東會實際被控股股東控制，大股東（控股股東）對小股東的代理問題比較嚴重，而中小公司此種情形更甚。

控股股東中心主義不符合集體治理的理念，因而，并不被現代成熟公司治理體系所接受?？毓晒蓶|和經理作為治理中心的缺陷是同樣明顯的，只有回到委員會形式的股東會和董事會才符合公司治理的現代取向。所以，正式的公司治理制度要么是股東會中心主義，要么是董事會中心主義。新公司法在修訂過程中曾出現過董事會中心主義的建構傾向。2021年12月公布的公司法（修訂草案）（一次審議稿）第六十二條規定：“董事會是公司的執行機構，行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權?！边@是我國公司法文本中唯一一次對董事會職權進行的概括性表述。學者普遍把這一表述視為立法者試圖確立董事會中心主義的努力：一來，“執行機構”是現代國際公司法對董事會的定位，此處的“執行”一詞滿足上述權力分布、決策機制、法律規定和實際運作的標準，能實現我國立法和治理實踐的統合；二來，法律進行概括性授權，在堅持股東會職權的同時，將公司治理的剩余權力賦予董事會，而擁有公司治理的剩余權力也是確立治理中心的一個重要標準?？上У氖?，立法者的這種前沿立法，在后來的二審、三審和終審稿中都被放棄了，又回到了“董事會行使下列職權”式的有限列舉模式。

在新公司法背景下回顧和反思我國公司法試圖建立的治理中心，會看到：我國公司法一直堅守股東會中心主義（股東優位），但同時在不斷擴充董事會的權力，試圖在二者之間尋找一個平衡點。這應該是我國公司立法的深層指導思想。這種平衡立法指導思想內在地是由我國公司實踐的特點所決定的。1993年公司法制定前后，我國企業形態標準為所有制，均為國有企業，采用“老三會”模式治理。在該模式下，最先黨委會居于治理中心，這是企業政治化的必然要求；改革開放后，在黨政分離、政企分離背景下，經理會又成為國有企業的治理中心。公司法制定的目的就是建立現代國有企業治理制度，現代的“新三會”治理模式被確立。2003年國務院國資委成立后，董事會中心主義被確定為國企治理現代化的目標。無論是“老三會”治理模式，還是“新三會”治理模式，也無論是黨委中心主義、經理中心主義，或者是董事會中心主義，其都是建立在股東所有權作為最高權力基礎之上的。因此，理論上：股東會中心主義分別與其他中心主義的關系并不是并行的，而是存在等級的，即股東會擁有公司治理的最終權力。但實踐卻并非如此，股東會并未如理論或法條所宣示的那樣居于治理中心。理論與實踐、法條與事實之間均存在著實際的鴻溝。股東會與其他治理主體在不同類型公司中，并不必然都處于優勢地位，黨委在國企，董事會和經理在上市公司或非上市公眾公司，控股股東在中小企業甚至在上市公司中，都實際上擁有超越股東會的地位。

職權比較：穩定的核心與變動的邊緣

比較1993年的公司法，以及此后的兩次修訂和四次修正文本，會看到一條主線：股東會和董事會的法定職權一直處于穩定不變的狀態，盡管股東會職權在不斷縮減，董事會職權在不斷擴展，但這種變化是細微的，難以改變兩個機構核心權力的穩定性。

自1993年公司法至已經公布的新公司法，股東會和董事會的核心職權沒有發生根本變化。股東會的法定職權主要包括：一個“決定”（決定公司的經營方針和投資計劃，此職權已被新公司法刪除）、兩個“選舉與更換”（董事、監事人選及報酬）、四個“審議批準”（董事會和監事會的工作報告、財務預決算方案和分紅/利潤方案）和三個“決議”（注冊資本的增加或者減少，合并、分立、解散、清算或者變更公司形式，發行債券）和修改公司章程等。而董事會的職權內在地分為兩類。第一類是董事會的服務性職責，其內容主要是為股東會提供表決方案或執行股東會決議，這類活動名為“權”，而實為“責”。這類職責包括：四個“制訂”（預決算方案，分紅或虧損彌補方案，增加或者減少注冊資本方案，公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式的方案）以及“召集股東會會議，并向股東會報告工作”和“執行股東會的決議”，等等。第二類才是董事會的自有職權，這些職權重在“權”，即董事會可自行決定。包括三個“決定”（公司的經營計劃和投資方案、公司內部管理機構的設置、聘任或解聘經理并根據經理提名聘任或解聘公司其他高管及其薪酬）和一個“制定”（公司的基本管理制度）。上述職權是股東會和董事會的核心權力，相互依其邏輯而并存。比較兩機構的上述職權，再次證明：從規范和理論視角，我國公司法自始至今都堅守股東會中心主義立場，因為股東會不僅擁有最高和最后權力，而且，該等權力所涉事項均為公司戰略和重大經營事項。就公司治理而言，比較二者職權，股東會對董事會擁有支配權，二者地位并不平等。

相比較而言，董事會權力一直處于增長狀態，在新公司法之前，多數新增權力均來自股東會，二者職權變化呈現此消彼長關系。盡管如前所述，股東會的核心職權一直未變，但比較公司法的六個文本，會看到：從數量上，股東會職權一直被縮減，從12項（1993年版、1999年版和2004年版）減為11項（2005年版、2013年版和2018年版，刪除“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”），最后減為9項（2023年版，刪除“決定公司的經營方針和投資計劃”和“審議批準公司的年度財務預算方案、決算方案”）。而與此同時，董事會的職權則不斷增長。根據公司法內容變動大小，可以把我國公司法自1993年至今30年的六個文本，很清楚地劃分為三個階段：第一個階段是1993年至2004年，共三個公司法文本，這一階段的特點是僵化，股東會和董事會職權是強制的，也未曾變動；第二個階段是2005年至2023年，共三個公司法文本，這一階段的特點是探索，股東會和董事會的核心職權盡管未變，但都消減落后職權，變化的目的是與國際接軌，建立現代化標準的治理職權體系；第三個階段就是新公司法施行以后的時期，其特點為在中國化基礎上完善董事會職權。就董事會職權的變化及其幅度而言，在第一階段的11年內，董事會的職權沒有增添；在第二個階段的18年內，董事會職權的最大變化體現為“公司章程規定的其他職權”這句話，即公司章程可規定董事會除法定職權外的其他職權，這一概括性授權，為企業靈活設定董事會職權提供了法律依據。因為這一規定，董事會獲得了潛在的、巨大的權力空間，獲得了事實上公司治理的剩余權力；新公司法在繼受這一立法原則和授權的基礎上，更進一步規定“公司章程規定或者股東會授予的其他職權”。

股東會縮減的和董事會微增的都是邊緣性權力，之所以如此判斷是因為，一方面，股東會縮減的些許權力不僅未對股東會地位產生負面影響，甚至有利于完善股東會職權。比如“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”一權之目的是維護有限責任公司股東之間的人合性，除此程序外，公司法同時施加了股權轉讓的兩層限制（過半數同意和優先權），如此三層“捆綁”導致有限責任公司股權失去流動性；將該權從股東會職權中刪除，不僅優化股權轉讓制度，也通過精簡而完善股東會職權。另一方面，新公司法生效之前董事會權力唯一的擴張就是可從公司章程中獲得額外權力，但在實踐中，由于不會授權（不知道授予董事會哪些權力是合法的或合適的），且公司章程多數是格式化（來自監管機構的統一要求和股東忽視公司章程），結果是鮮見通過公司章程授予董事會法定職權外的權力。

董事會治理地位的提升

盡管2021年走向徹底的董事會中心主義沒有成功，但它至少反映了立法者的追求與導向：如何在穩定現有公司治理權結構基礎上，發揮治理體系的靈活性，實現公司治理體系和治理能力的現代化。立法者為此做了很多立法突破。比對法條，盡管董事會并沒有明顯增加新的職權，但通觀四個治理主體之間的職權變化和治理關系，就可清楚地看到：整體上，新公司法提升了董事會的治理地位，董事會獲得了更廣泛的職權。

與2005年公司法相比，股東會和董事會職權再次呈現減增樣態。其一，股東會和董事會都刪除了年度預決算事項，這表明立法者認為這一事項已經失去其作為治理權的價值。其二，一直糾結的“經營方針”與“經營計劃”“投資計劃”與“投資方案”之別難題被解決，解決方式是簡單的：股東會失去“方針”和“計劃”權力，而董事會則保留了“計劃”與“方案”權力。這樣的一“失”一“?！睂嶋H擴展了董事會的職權。其三，在公司章程基礎上，新增股東會可以授予董事會新職權。這一規定擴展了董事會獲得授權的來源，而股東會的授權比章程規定對董事會更有意義，因為股東會會議可以是“隨時的”，這使得董事會可以“更自由地”獲得授權；二者的權力“通道”被再次擴寬。

我國公司法采用的是歐陸和日本的治理模式，四個組織機構同時并存，這一點也體現在新公司法中。隨著國際公司法和公司治理的發展，尤其隨著歐陸和英美治理模式的日漸融合，新公司法也在順應國際潮流的基礎上，進行了創新融合。目前國際公司治理潮流是強化董事會地位，突出董事會在治理中的優先地位。新公司法在堅持股東會和董事會原有職權體系不被系統打破的基礎上，將董事會的治理優先地位推進了不少。

第一個體現是董事會成為公司治理體系中唯一的強制性組織。哪些治理組織是強制性的？即公司必須設立的。哪些治理組織是任意性的？即公司可以設立，也可以不設立的。除新公司法第七十四條規定“可以設立經理”外，對股東會、董事會和監事會的設立并沒有用規范詞表達立法者的強制或任意的態度。但從新公司法規定，則可清楚地獲知：董事會的設立是強制的，其他三個組織機構的設立則是任意的。依此強制與任意關系，在新公司法下，我國公司治理的具體形態呈現出個性化特點，這體現出國家對公司自我治理的寬容態度，明顯增強了治理的任意性，豐富了治理形態。如用四個治理組織作為材料，可以組合出新公司法下的幾種公司治理形態。其一，沒有股東會的組織機構：公司類型包括一人有限責任公司、一人股份有限公司和國有獨資公司；這些公司的治理主要依靠執行董事或董事會。其二，沒有經理的組織結構：因為“可以”，所以所有有限責任公司都可以沒有經理，由股東會、董事會與監事會組成治理機構。其三，沒有監事會的組織結構：新公司法之前監事會是強制機構，新公司法的明顯變化就是用董事會審計委員會替代監事會。

第二個體現是董事會實質吸收了監事會的職權。這是新公司法與之前版本公司法最大的區別，也是我國公司治理理念的巨大發展。董事會替代監事會作為監督主體，這是英美法系的單層治理模式的核心。我國至今采用的治理模式是歐陸和日本模式，很顯然，新公司法乃兩大治理模式之融合?！翱梢园凑展菊鲁痰囊幎ㄔ诙聲性O置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事”，其范圍涵蓋了有限責任公司、股份有限公司、上市公司和國有獨資公司等所有公司形態。盡管審計委員會行使監事會職權有一些問題需要繼續深入探討，比如審計委員會作為董事會的內部組織如何行使監事會的訴訟權、股東會的召集權和主持權等，但公司的監督權從外部被引入董事會內部，這大大強化了董事會的地位。監事會設立30年來的實踐似乎證明它確實是無效的，所以，盡管董事會審計委員會替代監事會是一個選擇項，但可以預見更多的公司會選擇這一制度，而不是停留在傳統的監事會監督。

第三個體現是董事會合并了經理的職權。新公司法之前的公司法文本中，經理與其他三個組織是并列的，表現之一就是羅列了具體職權。但在經理的八個法定職權中，除“主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議”中的“主持”一詞闡述了經理的職責所在外，其他法定職權都是服務性職權（為董事會決策或決定提供方案或名單），新公司法規定“經理對董事會負責，根據公司章程的規定或者董事會的授權行使職權?！蓖蝗灰豢?，經理沒職權了！因為其能做什么是被授權的，而不是法定的。如股東會授權董事會一樣，董事會授權經理會成為經理職權最靈活、最具體、最頻繁的來源方式。經理在失去法定職權的同時，董事會獲得授權地位，盡管經理本身就是董事會執行權的一部分，但法定與授權之變，讓經理真正成為董事會的具體執行人。

第四個體現是增強了董事會的執行權。如前所述，在股東會與董事會關于“方針”與“計劃”“計劃”與“方案”的減增變化，保障了董事會在公司經營中的獨立地位，強化董事會的主觀能動性與決策能力。

雙治理中心：再回到股東會和董事會之間

“治理中心”是一種模型理論，是對治理經驗的歸類，它并不是治理本身?！皢我恢卫碇行摹敝栽诶碚撋媳煌瞥?，更多是因為它簡化了治理問題，單一治理中心是一種極端治理模式，公司治理的具體過程是多中心的，其治理中心甚或是隨機的。因此，必須認識到治理中心是一種理論描述，其與具體治理經驗之間存在著張力，或者說，其理論意義大于實踐意義。

哪個或哪些組織成為治理中心是由股權結構的類型決定的。絕對集中的股權結構和絕對分散的股權結構決定其治理中心的組織是極端突出的，其他治理組織的治理能力極為有限。比如股權尚未多元化的中小企業，其治理中心是控股股東，股東會、董事會、監事會和經理都沒有治理能力，因為此類企業多為企業家或/和其合伙人自營，控股股東集決定權、執行權和監督權于一身，其治理中心特點就是極端的控股股東主義。再如美國的上市公司，其股權結構極為分散，早期是經理中心主義，現代是董事會中心主義，因為股權結構極為分散導致股東會表決機制容易無效，股東會失去治理功能；獨立董事或外部董事（外部董事組成的審計委員會）制度替代監事會制度，使得董事會成為超級治理中心，形成典型的、極端的董事會中心主義。而相對集中的股權結構和相對分散的股權結構也必然決定股東會和董事會并行成為治理中心，差別是前者股東會比董事會強勢，后者董事會比股東會強勢。

為什么從法條視角，可以將我國公司治理歸類為股東會中心主義，而公司治理的實踐卻具有或然性，有的類型公司股東會處于治理中心，而有的類型公司處于治理中心的則是董事會、控股股東或經理，甚至是黨委呢？根源是由我國公司的股權結構特性和公司形態的多樣化糾合而成。其一，1993年公司立法開始，無論國有企業，還是私人企業，股權結構多是高度集中的，這決定了治理中心肯定是偏向股東會的。其二，股東會之所以一直被視為最高的權力機構，這與我國的人民代表大會的政治制度有直接關系，因為國家治理與公司治理在各個國家都分享著同一邏輯。在此邏輯下，股東會中心主義必然是唯一選擇，因為其具有政治正確性。其三，我國公司形態的多樣性決定了公司治理中心不能是單一的，在股東會作為抽象中心之外，必然會存在一個具體中心。股東會和董事會兩個主體并行是我國公司治理最常見、最主要的兩個中心。其四，國有企業的政治屬性，從所有者視角又增加了治理中心的復雜性。黨委、股東會和董事會同時成為治理中心，從不同角度實現其治理功能?？傊?，選擇靈活的治理方式，必然是我國公司治理制度的基本價值。

董事會地位的提升大大增強了我國公司治理的靈活性。為什么公司法有確立董事會中心主義的沖動？為什么在沒有確立董事會中心主義之后，新公司法對董事會進行了擴權？盡管有國際趨勢的原因，但內在的原因是由于股東會是靜態治理中心，其組織和運作較為僵硬，難以滿足個性化和任意性治理需求。相反，董事會在這兩方面都具有得天獨厚的優勢。另外，畢竟經過30年的發展，我國公司治理水平有了大幅度提升，治理參與者希望公司法提供多樣選擇。在這些背景共同作用下，立法者試圖有所作為，有所回應。中國特色的公司治理組織體系逐漸展現出其基本格局：股東會作為治理的基礎組織，承擔消極治理中心，而董事會或黨委會以動態方式，通過靈活治理，成為公司治理的動態中心。

作者系中國政法大學法學院副教授，中國政法大學法學院股權法律研究中心主任