我國社會信用體系建設的功能定位及其邊界

伏創宇

關鍵詞：社會信用；社會治理；違法；道德；失信

與西方制度聚焦于市場信用不同，我國的社會信用體系建設整合分散的公共數據和個人數據，采用廣義的失信概念，涵蓋履約與守法狀況，并采用聯合懲戒手段，不僅是為了防范交易風險和保障市場經濟秩序，而且是將其置于社會治理創新的視角下全面鋪開，擁有更宏大的政治抱負并具有鮮明的中國特色。這一治理手段對法治帶來較大挑戰，引發的合法性風險得到較多關注，對此的反思聚焦于如何納入法治軌道，反而忽視了社會信用體系建設的功能究竟應該如何定位。

實踐中，超越征信體系的社會信用體系建設已蘊含了提升市場信用（如推送市場主體自主參考），優化法律實施（如納入重點監管），強化法律實施（如列入黑名單、限制市場或行業準入），引人道德強制（如針對不文明行為的信用懲戒）四種迥然不同的功能。然而無論是地方信用立法，還是新近公布的《中華人民共和國社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》（以下簡稱《社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》），在立法目的規定上較為模糊，如“創新社會治理機制”“弘揚社會主義核心價值觀”的內涵并不明確。這既不利于社會信用制度的科學合理設計，也是產生合法性風險的根源。本文試圖圍繞社會信用體系建設的功能拓展及其正當性作出檢討，并澄清我國社會信用體系建設的功能定位及其邊界。

一、社會信用體系建設功能拓展的既有論證不足

與國外社會信用體系建設局限于經濟領域與交易信用不同，我國社會信用體系建設的功能拓展面臨較大爭議。地方信用立法中有關的目標表達，如創新社會治理、弘揚社會主義核心價值觀，并不能清晰地澄清社會信用體系建設的功能。這也引發了社會信用體系建設功能拓展的正當性討論，包括從概念上構建“違法=違約=失信”的邏輯，從資源配置風險角度論證“違法+違約=失信”以及超越社會信用范疇的“強化法律實施論”。這些論證或對社會信用概念的內涵進行拓展，或尋找違法與違約在風險預防上的同質性，或著眼于社會治理的有效性，皆有待進一步商榷。

（一）狹義社會信用范疇內的論證

將社會信用的范圍從履約狀態拓展至守法狀態，甚至涵蓋社會生活的各個領域，必然面臨著正當性質疑。有觀點企圖對交易領域關注的違約狀況作出擴大解釋，從而涵蓋守法狀況。這是因為違法即違約，“法律是社會的最大公約數，是民眾公共選擇的結果，也是一份公民應當共同信守的契約”。依照這種觀點，違反法律同時構成不誠信，“守信，即體現為踐守成約的意思和能力，更體現為遵紀守法的意愿和能力”。換言之，社會信用就是指履約狀況，違法等于違約，所以也構成失信。這種邏輯雖然拓展了社會信用的內涵，但仍意圖在形式上維持狹義的社會信用概念。

但違法是否等于失信，值得進一步追問。一方面，違法可能同時構成失信。違法即失信的支持者羅培新在《社會信用法：原理·規則·案例》一書中提到兩個例子，意圖證明違法即失信：一是“如果一個人還款記錄良好，卻屢屢觸犯法律而受處罰，甚至為一己之私而逃票乘車”“其征信或許相當正面，但其社會信用難稱良好”；二是“實施嚴重道路交通違法行為”也屬于失信。上述范例不能論證違法即失信，而只能表明違法可能構成失信，兩者存在一定程度的競合。如逃票即可在法定情形下構成《中華人民共和國治安管理處罰法》上的違法行為，也可歸入交易信用。交通違法引發（民事、行政或刑事）法律責任，盡管可能影響保險費繳納費率，但一般情形下很難與失信等同。另一方面，違法未必構成失信。法律規范可分為公法規范與私法規范，無論是違反私法規范還是違反公法規范，都未必能與失信等同。在私法層面，違反合同規范可構成失信，違反侵權規范卻未必構成失信，如過失造成他人財產損害或者依法承擔無過錯的危險責任。在公法層面，制假售假、商業欺詐等違反市場監管秩序的行為會引發行政處罰，同樣也構成市場領域的不誠信，但并非所有違反公法義務的行為都構成失信。如機動車駕駛人違反道路交通安全法律、法規關于道路通行的規定，既可能是駕駛技術不夠熟練所致（即便獲得駕駛資格），也可能是基于疏忽大意的操作不當。這種行為固然會產生行政處罰等法律責任，但與社會信用之間缺乏直接關聯。

除了混淆失信與違法的概念及其內涵，從形式上來論證社會信用體系建設的功能拓展帶來的其他危險亦不可小覷。針對違法行為，現行法律已經設定了各種類型的法律責任，包括民事責任、行政責任與刑事責任。以《北京市公共信用信息管理辦法》為例，公共信用信息分為基本信息、良好信息和不良信息，其中不良信息包括“行政機關適用一般程序作出的行政處罰、行政強制信息”“發生安全生產、食品安全、環境污染、產品質量等責任事故被行政機關處理的信息”以及“國家規定的其他不良信息”。其他地方的信用條例也有類似的規定。這不禁讓人反思，是否所有的違法行為都應納入失信懲戒的范圍？現行立法已對違法設定法律責任，將違法行為再次界定為不良信息，行為人因此在法律責任外受到聯合懲戒，這一額外責任是否屬于法律責任，與現有的法律責任之間構成何種關系？為何要在現有法律責任之外課予額外的責任？由此帶來的擔憂是，若將“履行法定義務的狀況”歸入公共信用，那么，“公共信用檔案”毋寧為“違法信息檔案”，公共信用立法實質上亦轉變為行政執法促進法。

（二）廣義社會信用范疇內的論證

違法難以與違約等同視之，亦即“違法=違約=失信”的論證邏輯行不通。相較于狹義的社會信用概念，廣義的社會信用論主張“違約+違法=失信”。有學者指出，失信的本質不在于違約，而在于失去資源配置主體的信任?！靶姓C關作為執法資源配置機關、公共資源配置機關，可以利用違法信息作為信用信息來規避執法資源配置風險、公共資源配置風險。據此邏輯，行政機關可以根據違法行為信息實施信用懲戒，但這種懲戒本質上是規避資源配置風險之舉措，而非違法行為的懲戒手段?！睋Q言之，違法雖不能與違約等同，但都可納入信用評價范疇，兩者的共同之處在于資源配置價值。經濟活動中的信用旨在“降低交易成本、防范經濟風險”，而違法信息與違約信息一樣構成失信，是因為失信的本質不在于違約，而在于加大了他人向失信者配置資源的風險，降低了向失信者配置資源的信任度。

這種觀點建構了廣義的社會信用概念，即“失信=違法+違約”，但仍有待商榷。其一，在經濟活動領域，違法信息固然可以成為交易信用評價的內容之一，但并非所有的違法信息都會影響市場交易安全。以交通違法為例，其違反的是交通管理規則與秩序，一般不至于對市場交易帶來風險。主張交通違法者“爽約的風險更大”的邏輯似乎存在問題。交易風險可能來自交通違法帶來的賠款負擔，而非交通違法行為本身。更何況交通違法不必然帶來賠款負擔，即便帶來賠款負擔，也未必會對市場交易產生影響。換言之，有的違法信息可以納入信用評價范圍，有的則不能。其二，在行政管理領域，違法似乎與違約一樣也會帶來資源配置的風險，對公共資源與執法資源配置帶來影響，但行政管理與市場交易的資源配置不可同日而語。就涉及公共資源配置的行政合同而言，申請人的違法信息仍可歸入交易信用的范圍，無須從資源配置角度去界定違法信息。而且，市場交易遵循意思自治的邏輯，特定違法信息的歸集或能促使市場主體在自主決定的基礎上作出理性選擇，減少市場主體之間的信息不對稱，防范經濟風險。但在執法資源的配置上，行政管理一般遵循依法行政的邏輯且往往具有強制性。是否重點監管、提醒告誡本身就要求考察相對人以往的違法狀態，判斷相對人后續違法的風險。違法信息的歸集、共享為此種判斷提升了操作上的可行性。

將信用懲戒界定為“一種建立在信用評估基礎上以規避資源配置風險為目的的應對措施”，或許能化解針對違法行為在既有法律責任之外課予額外懲戒的困惑，亦即違法行為并非引發“法律制裁+法律制裁”，而是“法律制裁+違法風險預防措施”。從風險規避的角度澄清違法與違約的同質性，并將違法納入失信范疇，似乎無可厚非，但市場交易與行政管理的風險規避原理與機制仍然具有顯著差異。市場交易旨在防范交易風險，由市場主體根據信用信息進行自主選擇，信用的范圍根據市場需求確定。如交通違法會影響保險費率，但一般不會影響其他履約行為。行政管理旨在防范違法風險，由行政機關根據信用信息依法采取措施，信用的范圍根據法律蘊含的外在或內在要求確定。兩者具有一定同質性，勉強能統合于社會信用體系之下，但兩者的差異更明顯。而且從現有實踐來看，社會信用體系建設的功能不只限于交易風險與違法風險預防，還旨在提升對違法行為制裁的強度，甚至“一處失信，處處受限”。

（三）超越社會信用概念的論證

違法不等于失信，從風險規避的角度來界定違法信息，實質上對社會誠信的內涵進行了拓展。盡管如此，這種拓展并不意味著市場交易與行政管理領域的信用可以等同視之。支持廣義社會誠信者也承認，為規避交易風險而采取的措施“本質上只能是風險規避措施而不是懲戒措施”。因而，這種觀點無法解釋為何要對違法行為施加額外的信用懲戒。在學理上，對社會信用體系功能進行論證的另一種嘗試是“強化法律實施論”，主張通過加強法律實施提升社會誠信水平，而非將違法行為納入失信行為。

“強化法律實施論”認為，社會信用體系建設的目標不是建立一個盡善盡美的誠信社會、完人社會，這是不可能完成的任務。其目標應該定位于減少一些重要領域（如安全生產、食品藥品安全、環境資源保護等）的重大違法事件，或者減少較為嚴重的損害他人利益或損害共同體聲譽的失信行為，包括常人理性認可的與失信幾無二致的違法行為，如商業欺詐、制假售假、逃廢債務、學術不端等，從而在“重要領域或方面”提升誠信水平，加強法律實施。除了對重大違法行為進行遏制外，信用監管還能通過自動化的方式實施懲戒，提升執法效能，且能通過信用懲戒面向未來的效果延伸與擴展，“強化執法威懾力”。

這種論證進路仍有以下需要澄清的地方。其一，與交易領域信用信息供市場主體自主選擇不同，我國社會信用體系借助國家強制、責任連帶、多元懲戒的方式，使得加強法律實施的功能超出提升社會誠信的目標。盡管加強法律實施與提升社會誠信存在一定的競合，但并非能一一對應，如針對交通違法與環境違法的信用懲戒維護的是公共秩序而非社會誠信。這有必要反思，將強化法律實施的功能置于社會信用體系建設之中的正當性何在？其二，“強化法律實施論”關注的是法律實施不彰的問題，對沒有進入法律調整范圍的事項缺乏關注。實踐中，不受法律調整的一些行為也被認定為信用不良信息。如《關于對軌道交通不文明乘車行為記錄個人信用不良信息的實施細則》（京交法發〔2019〕11號）所界定的信用不良信息包括“在列車車廂內一人占用多個座位”“除嬰兒、病人外，在列車車廂內進食”“大聲外放視頻或音樂”。將這些本屬于道德調整的行為納入失信懲戒范圍，不僅要接受形式合法性的檢驗，還引發“道德強制”正當性的詰問。其三，“強化法律實施論”忽視了相應的前提檢驗。如法律實施是否存在不足？法律實施的不足是否必須通過信用懲戒來增強威懾？信用懲戒能否改善法律實施的不足？

二、社會信用體系建設功能拓展的正當性重構

如上所述，對社會信用內涵的廣義界定無法充分闡釋社會信用體系建設功能的拓展。而從社會治理的有效性來論證強化威懾，也日漸增多，如“社會誠信機制賦予基層自治和自治組織新的治理手段，可以有效制約違法失德行為”：“正是因為國家治理能力存在既定限度，才導致社會中部分與‘信用無關的違法行為以及違背道德的行為無法獲得有效規制，國家才不得已通過加強社會信用體系建設、強化信用規制的方式予以解決”。僅以國家治理的有效性來看待社會信用體系建設的功能，忽視了相關功能實施的前提以及對法治帶來的風險。除了已有共識的支持市場化信用機制功能，我國社會信用體系建設追求的優化法律實施與強化法律實施功能應當具有特定內涵，且應當排除道德強制功能。

（一）優化法律實施的正當性思考

信用如何融入公共治理的各個環節，不僅是信用監管的“創新”體現，還需接受正當性的檢驗。信用監管包括事前、事中、事后監管，信用融入的方式可劃分為“將信用納入考量因素”與“針對失信作出獨立懲戒”兩種類型。其中，“針對失信作出獨立懲戒”實質上是在違約責任、違法責任、道歉譴責之外課予的額外責任，本質上在于加強法律實施而非優化法律實施，其正當性將在下文專門分析?！皩⑿庞眉{入考量因素”意味著公共治理主體只是將信用評價作為采取監管措施的一個考量因素。如根據信用等級高低采取差異化的監管措施（確定抽查比例和頻次），實施行政許可采用信用承諾方式，針對再次違法予以從重處罰?！皩⑿庞眉{入考量因素”有利于優化執法資源配置，提升違法行為發現概率，加速行政許可實施程序，是對既有法律手段實施的優化。違法狀態不僅可能預示交易風險，還可用于判斷再次違法的風險，從而通過“大數據執法”“預測性執法”優化法律實施。守法信用拓展了社會信用的內涵。

“將信用納入考量因素”雖然融入信用元素，但并非創設了新的規制手段，而只是規制方式的優化，包括信用信息公示、信用承諾、“雙隨機、一公開”監管、信用風險分類管理等。上述方式可歸入信息公開、行政檢查、行政許可等既有的行政監管工具，社會信用體系建設在這些工具的運用中融入信用元素，構建了以信用為基礎的新型監管機制，因而不會遭遇手段本身合法性的質疑。大數據技術與自動化的行政決策為精細、靈活與高效的治理方式提供了支撐。信用信息的公開與共享以開放、互通的數據基礎設施為前提，助推聲譽機制這種新興監管工具發揮作用，不僅提升了市場主體自主決定的理性，還有利于公共治理主體規制方式的優化，強化政府部門的規制能力。

相較于“針對失信作出獨立懲戒”以強化法律實施為目標，“將信用納入考量因素”是對現有治理工具的優化，并未針對失信設定新的處分類型。即便沒有社會信用體系建設，行政檢查、行政處罰等監管手段也應當考慮違法風險的預防、執法資源的適當配置以及監管流程的再造，而信用數據歸集與監管自動化為此目標的達成增添了可能。在法定的制裁強度與有限的執法資源下，制裁的威懾取決于違法行為發現的概率，信用信息歸集與評價構成了違法風險判斷的基礎。根據違法失信的風險程度確定抽查比例和頻次，是監管措施精細化與差異化的應有之義。行政處罰裁量應當依法考量違法行為的社會危害程度，而是否具有相關的違法記錄或能體現社會危害程度，對有違法記錄者加重制裁，能“創造不違法的額外激勵”，以及“使社會能利用行為人危險性及其受到制裁的信息”，甚至在未來違法風險高的情形下“剝奪個人的資格或能力（incapacita-tion）”。換言之，社會信用體系建設的大數據與決策自動化為監管的進一步優化提供了契機。

（二）強化法律實施的正當性思考

強化法律實施意味著，立法已針對違法行為設定了行政法律責任，還不足以遏制違法行為。法律實施不足的原因有多種，雖無法窮盡列舉，大致如下：其一，執法成本高。如《中華人民共和國道路交通安全法》第89條規定行人“闖紅燈”要受到“警告或者5元以上50元以下罰款”，由于行人違法隱蔽性高，需要大量執法人員參與，針對“中國式過馬路”（一群人湊堆闖紅燈）“一人罰10元同行數人逃跑”“處罰一起行人闖紅燈需要半小時”的人工執法成本則更高。其二，違法獲利驅動。如針對盜采江砂，盡管《中華人民共和國長江保護法》第91條規定了較重的行政處罰，但違法行為的獲利大得多?！耙凰覉髲U貨船改裝大型采砂船，成本一般不超過30萬元，一晚可采兩船砂，約1萬噸。按每噸20元至30元的抵岸價計，一晚可收入二三十萬元”，“江砂質量更好，出水價可達每噸70元，甚至一晚就可回本”，足見非法采砂一本萬利。所以，非法采砂即便面臨行政處罰甚至是刑事處罰，仍然屢禁不止。其三，法律執行難。如2012年修改的《中華人民共和國老年人權益保障法》明確規定：“與老年人分開居住的家庭成員，應當經?？赐蛘邌柡蚶夏耆??！边@就是“?；丶铱纯础比敕?。但這一條款的實施效果并不太好，“因涉及具體行為，強制執行的難度遠比給付金錢案件大得多，因此，實施過程中存在一定的困難。而且，強制執行的社會效果也不好”。即便子女履行判決義務，也可能是“看看就好，坐坐就走”。

信用懲戒作為一種威懾工具，或能強化法律的實施，但需要避免“法律實施不足，信用懲戒來補”的認識誤區。有學者即指出，社會信用體系建設回應的是中國公共治理領域的長期性難題——特別是“有法不依”“執法不嚴”“違法不究”等“法治不彰”的病癥，以及其背后的公共治理能力缺陷。以法律實施不足為由，在已有違法責任之外加強失信威懾，不僅可能導致威懾過度與失靈，還會逃避本可通過違法責任的立法完善、執法資源配置的優化、監管流程的再造等方式改善法律實施。

其一，強化法律實施并不能針對所有的違法行為。不少地方信用立法將違反法定義務的狀況納入社會信用范圍，但不意味著所有的違法信息都應被界定為失信信息。若將社會信用體系定位于強化法律實施，應當以法律實施不足為前提。然而何為“法律實施不足”，側重的是法律實施的有效性，即能否有效遏制違法行為。這很難予以清晰界定，現有實踐對此缺乏說明。相反，將所有的違法行為納入不良信息，無異于在現行法律責任體系之外構建一種新的連帶性責任，合法性與正當性皆須受到拷問。最強的制裁并非最優的規制，制裁的設定應當激勵行為人選擇更小的危害行為?！叭绻槍Σ煌潭鹊倪`法行為，預期懲罰在邊際上等于行為帶來的危害，邊際威懾自然就達到了最優的狀態?！敝撇脩S著行為違法及其危害程度遞增，并且大多數制裁應當低于最大化，行為人才有理由實施危害更小的行為而非危害更大的行為。換言之，對危害更大行為的威懾應當超過對危害更小行為的威懾，威懾應當與危害程度相匹配。由此，針對失信的威懾強化應當針對嚴重違法且產生嚴重危害的行為。如果針對輕微違法或者產生輕微危害的行為，則會產生過度威懾，無助于實現最優規制。其二，信用懲戒強化法律實施的效果可能有限。盡管信用懲戒表面上能減少違法行為，但同時會引發違法行為人的抵觸情緒，不利于長遠提升行為人的守法意愿。根據針對公眾交通違法的實證研究結果，“使用如曝光這樣的禁止與指令型工具能夠在短期內減少不合規行為，但從長期來看，公眾交通的合規意愿更多依賴如勸誡這樣的信息溝通型工具對公眾觀念的形塑”。其三，信用懲戒未必是強化法律實施的最佳手段。法律實施不足的緣由眾多，解決該問題不能一概寄望信用懲戒這一“殺手锏”。有的是立法本身的不足，可通過法律修改彌補缺陷，如《中華人民共和國食品安全法》曾面臨著“法律責任偏輕、重典亂治威懾作用沒有得到充分發揮”的問題。有的可通過改善執法方式遏制違法行為，如針對機動車不禮讓行人的違法行為，可以增加執法資源、加大勸告建議、實行電子抓拍、優化交通路口設施、改善信號燈配時、強化宣傳教育等。

換言之，強化法律實施貫穿的是“違法—違法責任—失信責任”的邏輯。相較于違法責任，失信責任具有間接性，且由跨越公私的各部門聯合實施，因而是在違法責任基礎上強化對違法行為的威懾。此種強化威懾功能的建構應當以法律實施明顯不足為前提，僅針對重大違法或產生重大危害的行為。而且，當能通過立法完善與執法裁量，或者通過提升執法概率，進而明顯提升法律實施的效果時，在直接法律責任之外設定間接的聯合懲戒便要謹慎。只有當強化威懾具有必要性時，失信懲戒作為強化法律實施的手段才具有正當性。

（三）引入道德強制的正當性思考

與“優化法律實施”“強化法律實施”不同，道德強制是指借助社會信用體系建設將不受法律調整的不道德、不文明的行為，納入不良信息與失信懲戒的范圍。盡管道德能否被社會信用涵蓋存疑，道德強制也未被明確納入社會信用體系建設的目標或功能，但在具體規則的設定上常見失德懲戒。失德與違法競合時，法律實施本身就蘊含著對道德的追求，但不道德、不文明未必與違法一一對應。當信用規則要求行政機關記錄不文明、不道德行為并“對其參與相關活動依法予以限制”，即構成了借助信用懲戒的道德強制。道德強制某種意義上改變了“國家一社會”與“法律一道德”的關系結構，仍然獲得個別學理上的支持。如有觀點主張這可以抑制社會違反公德的行為，從而化解基層因缺乏“配置性資源”與“權威性資源”產生的治理難題，也可以彌補道德自律約束不足以及社會規范失靈。然而，無論是道德以分散、自發形式調整存在局限，還是推進社會治理受到各種掣肘，都不足以證成國家強制介入的正當性。迄今為止，道德強制的嘗試也未表明，其是否以及多大程度上對提升社會公德與國家治理產生功效。相反，借助社會信用體系建設的道德強制不僅面臨違背法治、侵犯權利的風險，更是難以完成其自身正當性的構建。

暫且不論失德是否構成失信的概念分歧以及道德強制帶來的合法性風險，道德本身就不宜納入社會信用范疇，更不得通過聯合懲戒進行道德強制。其一，破壞道德與法律的界限。道德與法律存在交叉，法律往往蘊含著道德要求，道德也可能依賴法律強化約束，并通過“入法”“出法”保留調整空間。兩者之間的界限不清晰，仍有一些道德規則游離于法律調整之外。這既有道德觀念的影響，也因為個別道德要求難以規則化，如影響移風易俗、家庭和睦。道德問題不可全部法律化，“法律只能使道德成為可能，但又不可能強求道德，因為道德行為的可能只能被理解為自由的行為”。信用懲戒雖未必以法律責任出現，卻產生連帶強制，必然要求懲戒規則及其適用具有一定的明確性。而道德評價主體的社群性與失信評價主體的權力性，以及道德評價規則的模糊性與失信評價要求的精準性，引發難以調和的緊張關系。

其二，導致國家權力對私人領域的過度介入。相較于法律規范，道德規范的明確性程度較低，內涵爭議更大，為國家權力干預提供了空間?！霸谶@種情況下，承擔執法任務的機關便擁有了這樣一種地位，即它們能夠執行任何它們認為與占支配地位的集體意識形態相一致的道德原則?！睂嵺`中已有這樣的現象發生，如“信訪人對復核意見不服，仍然以同一事實和理由提出投訴請求的”“信訪事項已經受理或者正在辦理，信訪人在規定期限內向受理、辦理機關的上級機關再提出同一信訪事項的”，依照《信訪條例》（現已失效）并不屬于違法行為。權利救濟不符合法定要求與此種行為是否違法屬于兩回事，但有地方將其界定為“信訪失信行為”。類似的還包括針對在網絡上“發布、傳播失信信息”直接予以信用降級，而此類行為基于法律評價，未必構成民事侵權或行政違法，或僅受道德譴責。在違法責任之外的道德強制延伸，不僅會導致治理異化，還會使得人們“不能夠或難以估量它們的影響并據此調整自己的行為”。

三、社會信用體系建設的功能設定與邊界

當下中國，社會信用體系建設如火如荼，從中央到地方已有20年的實踐，《社會信用體系建設法》呼之欲出。但社會信用體系建設的功能設定依舊模糊，進而影響整體的機制構建。在前述功能反思的基礎上，我國社會信用體系建設的功能應當得到清晰厘定。

（一）社會信用體系建設的功能體系

首先，功能的設定應當摒棄宏大敘事與模糊話語。從社會信用的地方立法來看，定位不明確問題普遍存在，目標設定的形式化與泛化成為制度與實踐擴張、異化的根本原因。即便是《社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》，仍然采用了“創新社會治理機制”“弘揚社會主義核心價值觀”“健全覆蓋全社會的征信體系”這些包容性極強、內涵不明確的目標表述。市場領域的征信依賴于信用信息收集、共享、加工與披露，自2013年起已有《征信業管理條例》對其進行調整。遺憾的是，市場化的征信行業發展緩慢，且主要著眼于金融與市場信用風險的防范。由此“社會信用（誠信）”在“征信”的基礎上得到拓展，并由政府主導與投入，聯合懲戒也在某種意義上表達了對市場化聲譽機制不足的憂慮。就此而言，社會信用體系建設的功能不局限于交易風險防范，更是寄望從積極干預的角度提升全社會的誠信水準。從目前社會信用體系建設的現狀來看，對聯合懲戒的強調遠遠超過守信激勵，納入失信黑名單、資格限制或剝奪、自由限制等措施運用大行其道。強化法律實施似乎已成為社會信用體系建設的核心功能。將“弘揚社會主義核心價值觀”納入社會信用立法目的之一，“社會治理機制的創新”也被解讀為通過強大的公共信用資源與責任連帶性，以此來彌補社會規范調整的不足。絕大多數地方信用立法對社會信用的界定局限于違反法定或約定義務，將違反道德或善良風俗界定為失信并予以懲戒，也就不足為怪。社會信用體系建設固然屬于社會治理機制的創新，但不宜在目的與功能表達上過于寬泛，而應在內涵上進一步具體化。

其次，功能的設定應當遵循多元目標的優先次序。中央和地方的文件更多地突出了強化法律實施的面向，盡管可通過將失信懲戒納入立法而避免形式合法性的指摘，但仍應接受正當性檢驗。強化法律實施蘊含了對違法行為提高威懾的邏輯，然而提高威懾應當遵循邊際威懾規律，且不應忽視強化法律實施的其他手段與工具。因而強化法律實施功能應當遵循必要性原則。針對違法行為的法律責任具有直接性，遵循的是“違法一責任”的邏輯，而信用懲戒是違法行為帶來的間接后果，遵循的是“違法—失信—責任”的邏輯。這也決定了，針對違法行為的聯合懲戒不應成為社會信用體系建設的核心功能。而提升市場信用、優化法律實施的功能在社會信用體系建設中應當占據更加重要的地位。與市場化的征信業務不同，政府主導的社會信用體系通過增強信息供給與開放信用數據的方式，助推市場和社會以自主決策為基礎的聲譽機制發揮更大的作用。此種功能的實現仍然面臨著較大挑戰，包括信用信息認定標準的不統一、信息的歸集存在部門和地域分割、征信服務發展緩慢、政府數據開放共享不足等。優化法律實施在傳統的監管手段中融入信用元素，實現數據化公共治理，是社會治理創新的重要體現。相較于強化法律實施，優化法律實施在數據技術與行政自動化的加持下對監管方式、程序進行改造，具有更強的正當性基礎。

最后，功能設定應當在立法目的中表達得更精準。嚴格來說，社會信用體系建設的功能不同于社會信用立法的目的。后者的范圍更廣，還包括了“保護信用主體合法權益”“規范社會信用管理”等，這些并不能真正體現社會信用體系建設的功能。至于“營造良好的營商環境”“提高社會信用水平”，表明的是追求的目標，未能揭示社會信用體系建設的運行機理。我國社會信用體系建設的功能應當定位于支持市場化的信用機制、優化法律實施與強化法律實施。在法律文本中，與其采用宏大且內涵不明確的目標，不如對社會信用體系建設的功能予以精準表達，從而更好地指引制度設計與具體實踐。支持市場化的信用機制、優化法律實施與強化法律實施可分別表述為“促進征信業健康發展”“發揮信用在優化監管中的作用”以及“遏制重大違法行為”。

（二）社會誠信體系建設的功能邊界

首先是支持市場化信用機制的功能邊界。市場化信用機制以市場主體自主決定為基礎，旨在減少信息不對稱并防范交易風險。而政府主導的社會信用體系建設側重強制懲戒，追求違法風險的防范與威懾，旨在優化與強化法律實施。在互有區別的同時，社會信用體系建設還會通過公共信用信息共享與開放，對市場化信用機制產生促進作用。這種影響應當在信用界定與實施機制上維護必要的邊界。在信用界定上，社會信用體系采用了廣義的信用概念，而市場化信用機制局限于經濟信用。并非所有的違法信用信息都會帶來交易風險，這就意味著廣義信用下的失信界定不能直接適用于市場化的信用機制。是否構成失信，進而影響市場主體的私法行為，應當由市場主體自主決定。政府促進市場化聲譽機制發揮作用的途徑是政府數據開放而非壟斷信用評價?，F有制度只是粗略提及公共信用信息共享機制，但缺乏相應的限制。即便只是鼓勵市場主體“參考使用信用信息、信用評分和信用評價結果”，亦有擴大信用評價效力之嫌。在信用實施機制上，應當避免信用聯合懲戒跨越公私部門，破壞市場自治與分散化的聲譽機制。實踐中有行政規范性文件要求私主體對在其他領域（如稅收、財政性資金管理、社會保險、證券期貨）違法的自然人“限制乘坐火車”，導致強制的過度延伸，顯然已逾越了支持市場化信用機制的功能邊界。

其次是優化法律實施的功能邊界。行政機關在行政檢查、行政許可、行政處罰等法律手段的運用中享有較大的裁量空間。如《中華人民共和國行政許可法》第62條未明確檢查的比例、頻率以及實施的條件，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第5條未明確行政處罰如何與違法行為的“社會危害程度相當”。這也為信用融入法律實施提供了合法性空間。大數據技術則使得這種融入“從理想變為現實”，推動了法律實施的優化。優化法律實施包括信用激勵與重點監管，如調整抽查比例與檢查頻率，享受或限制享受便利化措施（如實施容缺受理、告知承諾、壓縮辦理期限），在行政協議締結與行政給付中是否優先考慮。將信用融入法律實施一般不會對相對人的權益產生實際影響。

優化法律實施的邊界之一，在于信用的融入不能僭越法定的行政自主空間。通過信用體系優化法律實施，更多地是在法定的行政自主空間內實施，不至于突破現有法律框架。信用融入法律實施包括兩種方式，一種是信用作為裁量因素入法，如《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第17條規定應當優先選擇信用狀況良好者作為特許經營者；另一種是信用考量符合特定監管措施的本質，如行政檢查。盡管行政享有自主空間，但不意味著任何元素都可滲透進來。法治要求這種裁量不得違法、濫用、違反基本原則與基本權利，這對裁量瑕疵的判斷帶來挑戰。如根據信用等級在裁量范圍內加重處罰，引發的問題是，信用等級能否直接作為裁量基準？實踐中，行政裁量可能進行不相關的信用考量，如未履行行政處罰決定導致的失信似乎不滿足加重處罰的危害性要求，或者違反行政裁量的個案正義。優化法律實施的邊界之二，在于維護信用機制的有效性，使得信用機制真正發揮治理創新的作用。以告知承諾制為例，其要求許可機關放棄事前的實質審查，冀望通過許可后的監督審查、撤銷許可、行政處罰、失信責任來約束申請人積極履行承諾。告知承諾制本質上是信用監管，應當平衡許可申請人的權益與行政目的。一味地放大告知承諾制許可追求的效率目標，具有侵蝕其他公共利益的潛在威脅。告知承諾僅是許可實施方式，相關信用信息應能支撐許可條件未來得到滿足的足夠可能性，使得許可維護的公共利益不致落空。這是信用數據治理與行政許可手段結合達到法律實施優化的關鍵。信用融入監管如果夾雜了監管主體的偏好、非相關治理目標、非理性評價，便會導致治理失靈甚至失敗。

最后是強化法律實施的功能邊界。具有制裁屬性的聯合懲戒是在直接的違法責任之外增加多種聯合責任，包括納入黑名單、限制或剝奪資格、限制自由等，依賴提升責任的嚴厲性來強化威懾，遵循的是“違法—失信—責任”的邏輯。若要克服該種間接責任帶來的合法性危機，不僅要“推動社會信用體系建設全面納入法治軌道”，通過立法完善滿足形式合法性（遵循法律優先、法律保留、正當法律程序等）要求，更要在實質正當性上遵循違法責任優先與必要性原則。

其一，強化法律實施應當遵循違法責任優先原則。強化法律實施應當以針對違法行為的法律實施嚴重不足為前提，僅針對重大違法或產生重大危害的行為。強化法律實施并不直接針對違法行為，而是在違法行為的基礎上進行信用評價，針對違法風險大的“失信行為”課以“第二次責任”。違法產生的“第一次責任”與失信產生的“第二次責任”都屬于制裁范疇，兩者之間的關系曖昧不明，后者未必屬于行政行為。如私主體實施的停止公共服務或拒絕訂立合同行為、行業協會作出的行業懲戒。雖然《行政處罰法》的修訂未將信用懲戒納入行政處罰類型，但《社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》第90條規定的“失信懲戒措施中屬于行政處罰的，應當按照行政處罰有關規定執行”，意味著針對違法行為及其引發的失信行為課以兩次行政處罰責任。與違法行為評價的單一性不同，失信行為的評價應當具有綜合性，結合行為人的多次違法狀態展開。相較于市場領域，違法失信的評價標準更加模糊，加上強化制裁并非最佳的規制方式，以強化法律實施為目標的聯合懲戒應當具有輔助性。違法行為引發的直接責任是否足以遏制違法行為，本身就存在著程度劃分。聯合懲戒的設定在邏輯上至少應當考慮以下三個因素，并提供經驗數據與理由說明：針對違法的直接法律責任是否明顯不足以遏制違法行為，強化威懾是否能顯著改善法律實施效果，失信評價是否能夠契合違法風險預防的目標。

其二，強化法律實施還應當遵循必要性原則。強化法律實施并非只有提高制裁責任的嚴厲性這一種方式。執法能否形成威懾，取決于執法強度與執法概率，其中執法強度有賴于立法設定與執法裁量，執法概率受到違法行為特征（違法是否隱蔽、是否易于發現違法線索、是否易于調查等），執法資源（人力、費用等），執法手段（人工手段、技術手段、執法方式）等因素的影響。因而，只有當其他手段工具的運用無法改善法律實施的時候，才能適用威懾性較強、合法性風險較大的聯合懲戒。如機動車不禮讓行人屬于違法行為，一些地方通過立法（如《杭州市文明行為促進條例》）將之界定為不文明行為并記錄為不良信息，則值得商榷?！癆I交警”技術的利用、增設過街信號燈、執法人員的更多投入、文明交通勸導和宣傳可能更有利于遏制違法行為，有地方測評顯示機動車整體禮讓率達到96.96%。只有強化法律實施的效果明顯，且同時能大幅節省執法成本，借助信用懲戒強化法律實施才能凸顯必要性。

結語

在大數據技術、自動化管理、多元主體合作治理的加持下，我國社會信用體系建設功能的拓展對社會治理創新與治理現代化的意義固然不容小覷。但國家主導、政策先行、地方先試使得這一聲勢浩大的社會工程在治理有效性與合法性之間產生了巨大的張力。無論是限制社會信用概念的擴張、探尋社會信用體系建設的法治之道，還是一味地鼓吹社會治理的有效性，都不足以厘清我國社會信用體系建設的運行機理并防止其成為“脫韁的野馬”。我國社會信用體系建設混雜著多重功能與使命，為制度構建、邏輯整合、法治約束帶來不少挑戰，回歸功能正當性及其邊界的探討，方能從根本上、整體上以及理念上展開反思與重構。以此為原點，如何界定社會信用、管理信用信息、設定信用激勵與懲戒、提供救濟與監督都有待進一步深入探討，進而為未來的《社會信用體系建設法》確立基本邏輯與框架。

（責任編輯：張紅）