《民法典》動產與權利擔保制度的商法屬性解釋論

汪振江,賀中正

(蘭州大學 法學院,甘肅 蘭州 730000)

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)秉持“民商合一”的立法體例。商事擔保不得不由“大民事概念”主導的統一民事擔保制度統攝,其商事特色不得彰顯。擔保在傳統民法視閾內被認為是具有從屬性特征的保障債權實現的制度工具?！稉７ā贰段餀喾ā返阮C布之時中國“商化”程度尚淺,商事擔保在擔保體系中占比較小。民商事擔保的一體化規制立場也并無不妥。但隨著中國經濟的“全面商化”,擔保已不限于保全債權實現,更多成為市場主體擴大融資規模的重要手段,呈現出較為明顯的營利性和營業性特點。商事擔保在擔保體系中的比重愈來愈大,民商事擔保一體規制的立場自然引發諸多質疑。

民法思維遵循實質主義,維護民事交易活動平等和實體權利;商法思維則注重外觀主義,強調對潛在交易自由的保護。民事擔保以交易安全作為唯一的價值追求,力求足額擔保,而商事擔保本質上是以效率為最大價值追求,力求物盡其用,盡可能通過有限的擔保物或者信用擴大融資規模。其服務于商事交易,甚至在某些情況下擔保行為本身就是獨立的商事交易[1]。民商事擔保一體規制的立場,對民事擔保與商事擔保差異不作區分,忽視了商事擔保的特殊性。其將商事擔保強行置于民事擔保繁瑣、僵化的程序之下,商事擔保的制度個性被湮沒。以民法思維審視商事擔保,易對商事擔保交易實踐造成交易成本加大、交易程式僵化的困境。這無疑會對商事活動的發展及商事擔保經濟價值的實現形成一定程度的限制。另外,基于物權法定原則,物權類型、種類、設定和公示方式均以法律明文規定,使民事活動具有確定性。但物權法定在一定程度上限制當事人意思自治。商事交易中遵循商事交易自由原則,在當事人訂立商事合同的過程中,其形式和內容依當事人的意思自行決定。除違背公序良俗外,法律不加干涉。對當事人意思自治的限制也意味著對物權類型創新的限制。物權法定原則與商事交易自由原則的差異表明,擔保類型無法滿足多樣的商事交易活動,不能應對市場交易領域擔?；顒拥目焖侔l展。

針對上述困境,多數學者立足于“民商分立”的立法論視角,主張對民商事擔保進行區分規制,制定有針對性的商事擔保特別規范,以期對商事擔保的特殊性作出回應(1)此類觀點參見于楊祥《論我國商事擔保制度的困境及建構思路》,載《金陵法律評論》2015年第2期;趙姿昂《民法典視野下商事擔保制度的整合與建構》,載《河南社會科學》2018年第12期;范健《商事擔保的構成與責任特殊性》,載《法學》2013年第3期。。然而,制定特別法的構想與《民法典》民商合一的立法體例的現實相違背,更何況特別法模式在本質上系對體系沖突的隱藏而非解決。對商事擔保的剝離,將加深典型擔保與非典型擔保的裂痕,對我國動產和權利統一擔保體系造成破壞。分裂的擔保制度勢必會對擔保交易實踐形成更大的混亂?；诂F有制度的路徑依賴,商事擔保的特殊性問題仍應在一體規制的立場下得到解決,而動產和權利擔保的相關研究不能僅停留在民法層面。因此,本文立足于“民商區分(而非分立)”的商法理念,在現有擔保類型中找尋商事擔保的特殊性,并探討對其作出回應的可能性及可行性。

二、動產與權利擔保以商法屬性為旨歸

(一)功能主義立法模式的引入

大陸法系和英美法系在擔保立法模式方面有形式主義與功能主義的區分。形式主義是指依據物權的不同類型適用不同的法律規范,主要代表國家為德國和日本?！睹穹ǖ洹奉C行之前,我國亦采單一的形式擔保觀,遵循物權法定和物債二分,仍將擔保物權的范圍限定為抵押權、質押權和留置權。法律以外的、具有擔保功能的擔保類型,被視為非典型擔?；蚱渌灰追绞?其對抗效力的有無和強度取決于司法政策對法定主義的堅持程度和商業習慣的認同程度[2]。新型擔保形式如讓與擔保、信托擔保等在《民法典》頒行之前無法在法效力層面獲得認可,當事人自治的空間受限。另就形式擔保觀下的登記制度而言,除特殊動產的擔保具有專門登記機關外,其他動產因種類繁雜而分屬于不同的登記機構,不利于統一管理的同時也使交易的程序變得更加復雜,與商事交易注重效率原則背道而馳。功能主義則強調特定交易在經濟上的作用,只要在功能上具有擔保作用的交易均應被納入動產擔保交易法的規制范疇[3]。美國《統一商法典》(以下簡稱UCC)中“擔保交易”以功能主義為思路,在交易類型上實現功能方法與擔保交易的一元化。

我國形式擔保觀淵源深厚,若貿然舍棄傳統擔保內容而采單一功能主義擔保立法模式,會造成巨大的制度變遷成本及價值沖突。因此,《民法典》編纂采取折衷的立法模式,兼顧形式主義與功能主義,即在形式主義類型化結構下,引入功能主義要素[4]。在法律對擔保類型結構作出保留的基礎上,對擔保的設立、公示、優先順位、實現等的規則進行最大程度的統一?！睹穹ǖ洹返牧⒎ㄕ咴噲D在不顛覆既有體系的基礎上完成統一動產和權利擔保體系的大事業,其依托物權編及合同編既有條文的“小修小改”,以較小的制度成本使原本較為分散的條文具有了體系化脈絡。其一,《民法典》第388條第1款“其他具有擔保功能的合同”,在形式主義擔保立法模式下引入功能主義,對各類非典型擔保的法效力予以認可。典型擔保在擔保領域內一統天下的局面被打破,“典型擔?！堑湫蛽！倍窬志痛诵纬?。功能主義的引入,為擔保制度規制范圍的擴大及統一擔保規則群的建立提供了合理性及現實可能性。其二,《民法典》第403條、第641條、第745條、第768條等規定了在方法論上頗具意義的“未經登記,不得對抗善意第三人”的登記對抗規則。同時,物權編刪除了《物權法》關于抵押權和權利質權等的具體登記機構的規定,為建立統一的動產和權利擔保登記制度預留立法空間。中國人民銀行于2021年12月發布《動產和權利擔保統一登記辦法》,至此統一公示制度在現行法體系中已顯雛形。公示制度的建立為非典型擔保的對抗效力提供一定的合理性基礎。其三,將典型擔保及非典型擔保統一納入該適用范疇的登記制度,為確定擔保優先順位提供了一個具有普適性且不易暗箱操作的客觀標準。因此,其成為擔保統一優先順位規則的重要前提。于是借助《民法典》第414條能為各類擔保提供相同效力的統一公示制度,建立統一的優先順位規則?！睹穹ǖ洹返?12條構建抵押權的實現規則,司法解釋規定讓與擔保、所有權保留買賣、融資租賃等非典型擔保的實現亦可適用。 以統一公示制度為前提建立起來的統一順位、實現規則將法典內相距甚遠的條文緊密聯系在一起,以此為脈絡的全面、系統的擔保制度體系便形成了?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^物權編及合同編的部分條文,形成一個“形散——條文散于法典各處且無專章集中規定,神聚——統一的擔保規則群及功能主義化傾向”的體系,即動產和權利擔保體系[5]。

(二)動產與權利擔保制度蘊含商法規范

其一,功能主義模式下的擔保制度能夠充分反映出商事活動交易的基本原則,無論是統一公示制度還是統一優先順位規則,都強調程序上的刪繁就簡,主張發揮擔保制度在促進融資等商事交易活動中的重要作用。動產和權利統一擔保體系中不少規范都體現出較為鮮明的商法屬性,如商事留置權、動產浮動抵押、最高額抵押、應收賬款質押制度等。部分擔保規范則是不論在民事交易領域,還是在商事交易領域,都能發揮其作用,如動產與權利擔保統一公示制度,正常經營買受人制度等。因此,有學者以規范領域的不同為依據將擔保規范區分為純粹民事擔保規范、純粹商事擔保規范以及復合性民商事擔保規范[6]。其二,動產和權利統一擔保體系的構建體現了商事交易的基本原則[7]。(1)保障交易迅捷原則。商事擔保以促進資金融通與鼓勵商事活動為目的,側重審查外觀程序,平衡擔保人、擔保權人與債務人等各方當事人之間的利益,在遵守法律秩序的同時,追求便捷安全的效益價值[8]?！睹穹ǖ洹方y一公示制度的建立,簡化了擔保權登記程序,促進交易的迅速進行。擔保是企業進行融資的重要手段,擔保權利公示程序的簡化,對于融資效率的提升具有重要意義。(2)保障交易確定性原則?！睹穹ǖ洹返?14條規定了擔保權優先順位的一般規則,明確了“登記在先,權利優先”的優先順位規則[9]。以登記時間為客觀依據的優先順位規則,是保障動產擔保交易確定性和可預測性的前提,也是合理分配擔保物變價款的依據。(3)維護交易安全原則。統一公示制度使市場主體能夠在統一平臺上辦理業務登記,交易雙方當事人能夠及時完成擔保權登記,保證優先順位實現有法律的保障。已經公示的擔保權也方便潛在交易第三人對擔保物上的權利負擔狀況進行查詢,一定程度上對市場交易安全起到維護作用。其三,《優化營商環境條例》等文件的出臺,一方面是應對世界銀行營商環境評估,與國際經濟競爭接軌,另一方面也是為發掘我國經濟發展內在動力。動產和權利統一擔保體系正是在優化營商環境的經濟政策的需求下應運而生。鼓勵商事交易自由,拓展企業融資渠道特別是給予中小企業融資需求以便利,亦是此次物權編修訂的目的之一。

三、商事擔保規范之創新

基于流動性、實現便利、不易受國家政策干預等特點,動產愈發受國際商事交易的歡迎。隨著商事交易內容的廣泛拓展,動產擔保的類型在適應實踐發展需要的過程中不斷出現新的內容?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幵谛问街髁x結構下對功能主義予以吸收,此即“形式主義之結構,功能主義之要素”[10]。動產和權利擔保體系之構建致力于節約擔保交易成本,提高擔保交易效率。部分擔保交易形式更多展現出其特有的商法屬性,這也是擔保制度在商事領域的突破和創新。

(一)浮動抵押制度

浮動抵押制度源自英國衡平法,是民營企業和小微企業主要的融資方式?！睹穹ǖ洹返?96條規定抵押人的范圍僅包括企業、個體工商戶、農業生產經營者等商主體。浮動抵押的擔保物具有流動性、抵押權設立時不確定等特征。通過正常交易的商品流入與流出,都可歸于浮動抵押擔保物之范疇。債務到期債務人沒有履行償債義務或者出現當事人約定抵押權實現情形即為動產浮動抵押確定。浮動抵押設立后,美式浮動抵押認為任何嗣后財產均應納入浮動抵押的范圍,即以嗣后財產為擔保權人設立抵押,在后擔保權人不能獲得優先于浮動抵押的順位[11],此即浮動抵押的強抵押效力。浮動抵押制度以實現物的使用價值為目的,除允許抵押物自由轉讓外,還允許抵押人在抵押財產范圍內正常經營。這對于陷入經營困難狀態甚至有破產風險的企業來說,不失為一個緩解經營危機的有效手段。浮動抵押作為商業特性明顯的商事擔保,體現了對交易自由和交易效率的維護。浮動抵押權實現順位的優先性,對中小企業獲得融資改變生產經營狀況,具有重要價值。

(二)最高額擔保

最高額擔保,是在最高限額內,對一定期間內連續發生的債權承擔擔保責任的擔保方式的總稱,包括最高額保證、最高額抵押和最高額質押制度。它是對債權人一定范圍內的不特定的債權,預設一個最高的限額,由債務人或第三人提供抵押財產予以擔保的特殊抵押權。其通常發生在連續性的債權交易背景下,主要用于連續交易關系、勞務提供關系和連續借款關系等場合[12]。持續交易中存在的債權雖不特定,但具有相似性。若給每個債權都設立一項單獨的抵押權,容易造成資源的浪費及成本的增加,還要面臨繁雜的設立程序。而最高額擔保能夠在最高額限定之內對非特定債權進行擔保,打破擔保與特定債權相對應的關系。其特殊性便在于其獨立性,體現在擔保權設立期限內,債權未最終確定時,擔保期內債權的變化對擔保權不發生影響。最高額擔保權只是從屬于產生各個具體債權的基礎法律關系,可以與具體的債權相分離而獨立存在,其確定時間以擔保權人知道查封、扣押事實之時為界限。作為商事交易中常見的擔保方式,最高額抵押主要有兩種情形:一是商業銀行與企業之間有長期業務關系;二是商業銀行與企業之間的貸款意向協議,但沒有確定貸款數額和期限。

(三)價款債權抵押權

價款債權抵押權源自UCC,打破浮動抵押的強效力限制系其制度設計之目的[13]。浮動抵押的強效力使得抵押權人對嗣后商業交易中所有財產均享有抵押權,這無疑會影響嗣后商業交易中出現的擔保權人合法利益。浮動抵押的強效力使得在浮動抵押權人之外,其他債權人穩定投資預期難以實現,從而影響其他人的投資積極性。換言之,浮動抵押的設立會造成抵押人后續融資難的困境。價款債權抵押權制度,便是在浮動抵押優先效力之上確定一個更加優先的抵押權。依《民法典》第416條規定,為獲得價款債權抵押權超級優先順位,應該滿足以下四個要件:一是擔保物為動產;二是擔保債權是購買擔保物的價款;三是十日寬限期內完成抵押登記;四是因登記而產生抵押效力受留置權的限制。依法設立的價款債權抵押權將打破“公示在先,權利優先”的優先受償順位規則獲得超級優先順位。價款債權抵押權在拓展融資渠道的同時,也實現了浮動抵押與其他擔保之間的利益平衡。就市場經濟而言,其能夠弱化中小企業的各種隱形融資壁壘,具有重要的經濟價值與效率價值。

(四)應收賬款質押

應收賬款是權利人因提供一定的商品、服務或者勞務而獲得的要求義務人付款的權利,不包括因票據或者其他有價證券而產生的付款請求權。應收帳款質押就是指應收賬款的債權人將其對債務人的應收賬款之債權向銀行等信貸機構提供質押擔保并獲得貸款的行為,本質上就是一種普通金錢債權質押。當債務人不履行債務時,債權人可以就此應收賬款優先受償。相較于《物權法》第228條,《民法典》對應收賬款質押的規定一是擴大了應收賬款的范圍,包括現有的及將有的應收賬款;二是刪去質押權登記機構和訂立書面合同的規定。有學者認為應收賬款的范圍不應該包括將來的應收賬款,因為從質押權設立要求看,對于將來的應收賬款處于不確定且難以公示的狀態,難以對這部分賬款進行監控和管理[14]。但是,相較于現有的應收賬款,就拓展融資渠道的角度而言,未來賬款顯然具有更大的價值。因為對企業和銀行來說,這種不斷發生的應收賬款恰恰是最有擔保價值的。因此,允許將來發生的應收賬款作擔保是合理的,且與《民法典》物權編促進融資的立法精神更為符合。

(五)流擔保制度

出于對債務人利益的保護,我國《物權法》第186條和第211條規定不得流押和流質。盡管流押與流質條款屬于當事人之間的意思自治,但債務人主觀意愿無法明確判斷。融資過程中債權人與債務人雙方地位并不平等。債權人很可能利用債務人的融資需求或經濟困境,迫使債務人接受流押、流質條款。因此,基于公平原則,防止出現債權人利用優勢地位欺壓債務人與其訂立所有權轉移合同的情況,法律對流擔保進行了禁止。但依《民法典》第401條及第428條的規定,盡管當事人間約定流押、流質條款,其亦能就抵押財產和質押財產優先受償。換言之,當事人之間訂立流押和流質條款的,不影響抵押權和質權的優先受償效力,只是約定的流押與流質條款部分無效[15]。這被視為流擔保的緩和,即流押條款仍會產生“依法就抵押財產優先受償”的法律效果,而非歸于無效。從解釋論上看,應當認為無效的流押條款已轉化為有效的清算型擔保[16]。流押條款能夠降低抵押權的實現成本,彌補動產擔保物權實現成本高昂之流弊[17]。但需要注意的是,清算制度的貫徹方使流擔保之緩和具有現實可能性。經過清算制度的改造,流擔保制度既能發揮其原本的經濟價值及效率價值,也在擔保權人和擔保人之間實現了利益平衡。因此,流擔保的緩和亦是擔保制度創新的重要一步。

(六)商事留置權

《民法典》規定了留置權與商事留置權。其中留置權的構成要件為:一是債務人到期不履行債務;二是債權人合法占有債務人動產;三是動產占有與債權屬于同一法律關系,企業之間留置的除外。商事留置權的構成不要求占有的動產與債權實現之間具有同一法律關系,但要求必須發生在企業之間。與民事留置權對比,商事留置權排除了“動產占有與債權屬于同一法律關系”的構成要件。這意味著在企業之間,即便債權人的債權與其占有的債務人的財產不是基于同一法律關系,甚至沒有任何因果關系,留置權要求的牽連關系也能被滿足。這樣規定是因為企業之間商事交易往來密切,在賬目繁多的情況下確定特定動產與所欠價款之間的一一對應關系較為困難。只要債權人企業因合法經營關系而對債務人企業財產實施占有行為,即可對該財產主張商事留置權。因此,商事留置權屬于完全的商事擔保制度。

(七)非典型擔保制度

盡管擔保在實踐中有較為豐富的交易形式,但窺其根本,擔保制度無外乎兩種:一則在標的物上設立結構特殊的限制物權實現對其價值的直接控制;二則移轉作為權利標的權利本身(通常為所有權)實現對其價值的間接控制[18]。質押、抵押、留置等當屬前者,通過控制標的的交換價值確保債之實現;讓與擔保、所有權保留買賣、融資租賃等非典型擔保等當屬后者(2)非典型擔保與典型擔保在理論基礎、制度創設上相去甚遠。典型擔保系在債務人或第三人標的物所有權之上設立定限物權以作擔保,所有權乃擔保鏈條的邏輯起點。其系法律明文規定的法律構造,抵押權、質權、留置權均為典型擔保。非典型擔保不再采取他物權、限制物權法律構造,直接在債務人或第三人所有權或其他財產權(以下簡稱“所有權”)上設定擔保。其以擔保功能為內核,發端自交易實務,逐步認可于學說、判例,且缺乏法律明文規定,讓與擔保、融資租賃、所有權保留買賣等均為非典型擔保。其源于實踐,帶有濃厚的契約自治色彩,內涵外延廣泛。立法者無法用一套統一的法律規則對其進行規制,因此其在我國是否有入法必要引發學者爭議,甚而認為是重大的體系違反。具體參見于席志國《民法典編纂視野下的動產擔保物權效力優先體系再構建——兼評〈民法典各分編(草案)二審稿〉第205-207條》,載《東方法學》2019年第5期。。動產和權利作為擔保標的物,在傳統的法律框架內風險控制成本增厚,債權人在利益的衡量下會傾向選擇不動產作為擔保物。而大多只能提供動產和權利擔保品的中小企業遭遇融資難、融資貴的問題,使得中小企業融資渠道狹窄。非典型擔保靈活多變的交易外觀可滿足債權人內心動機。非典型擔保交易形式可依交易環境做出改變,以滿足交易需求。雖然非典型擔保移轉的所有權往往超越擔保目的,清算前獲取過剩之權利。但債權人選擇移轉所有權形式的非典型擔保,其實質在于排除擔保標的物可能出現的權利競爭,債權人傾向于接受非典型擔保。權利的移轉無疑會增添債務人的心理壓力,但債務人的融資渠道得到拓展。因此,商事交易實踐中的融資需求系非典型擔保的內生動力。非典型擔保的司法實務倒逼《民法典》功能主義的立法變革?！段餀喾ā妨⒎ㄟ^程中,就曾引發是否要將非典型擔保引入中國擔保體系的爭論。彼時信貸實踐尚不普及,甚至于當時出現的“按揭”也來自我國香港地區(源于英國法上的mortgage制度),相關糾紛為數不多,制度呼聲微弱。隨著社會經濟的發展,程序繁瑣、形式單一的典型擔保漸漸不能滿足民商事主體的融資需求,突破典型擔保制度形式框架的非典型擔保,因靈活多變的交易外觀愈益成為眾多民商事主體的選擇,相關糾紛隨之而起。民間繁榮的非典型擔保卻未納入法律規制范疇,以致相關糾紛缺乏裁判規范,不利于交易秩序的維護?！睹穹ǖ洹返墓δ苤髁x立法傾向,是對現下非典型擔保的擔保交易實務及相關糾紛立法需求的回應。為在制度供給層面優化營商環境,《民法典》及《民法典擔保司法解釋》,引入功能主義擔保立法觀,對我國擔保制度作出重大立法轉向?！睹穹ǖ洹返?88條第1款以功能主義立場擴大擔保合同的范圍,并確立非典型擔保合同的效力。非典型擔保由此進入法律調整范圍,獲得實在法地位。此次的功能主義擔保立法指向,將具有擔保功能的制度納入法律統攝范圍,為其配置統一的設立、公示、順位、效力、實行等規則,以期實現消滅隱形擔保,搭建統一動產和權利擔保體系的立法目標?！睹穹ǖ洹穼⒎堑湫蛽＜{入擔保體系的規制范圍,是動產和權利統一擔保體系“商化”的重要標志,是擔保制度的重要突破和創新。

四、動產和權利擔保商法屬性的邏輯與現實

(一)動產和權利擔保商法屬性的界定

大陸法系下的民事擔保為概念法學下以所有權為中心邏輯演繹的結果。然而統一擔保體系中部分具有商法屬性的擔保非法律概念,僅為現實法學下經驗主義的衍生品。范健教授認為以營利為目的的擔保及至少一方主體為商人的擔保便可認為其具備商法屬性[19]。周林彬教授則將具有商法屬性的擔保定義為基于營利目的或為商行為提供的擔保,其將商法屬性的界定范圍擴至一般民事主體[20]。筆者認為商主體與商行為系構成商法的兩大基本要素,商法屬性的界定必然要圍繞這兩個要素進行。

其一,就主體角度而言,商人提供的擔保自可認定為具有商法屬性。此中商人應當理解為廣義范圍上的一般商人,其無需特許經營亦不必一定是金融機構,以專門從事擔保業務的特殊商主體為典型。我國各類公司依據《民法典》《公司法》等相關規定提供的各種人?；蛭锉１闶菍崉罩谐Ｒ姷纳淌聯?。依德國法規定,若被擔保債權中的債權債務雙方皆為商人,便可認定其為商事擔保[21]。我國法律實踐中亦有以商主體為商事擔保認定標準的相關規定。緣于貸款人銀行及借款人券商皆為特殊的商事主體之故,《關于〈券商股票質押貸款辦法〉的通知》賦予銀行有別于民事質權的權利,可于債務不履行時直接行使商事質權。其二,就行為角度而言,具有商行為性質(以營利為目的)的擔保亦可認定為具有商法屬性。即便擔保雙方當事人均非商事主體,倘若擔保行為具有商事屬性,此擔保亦可被認定為具有商法屬性。此中商事屬性指以營利為目的的擔保(亦稱有償擔保)及擔保的基礎合同為商行為(即為商行為提供擔保)。德國法規定只要擔保行為符合商行為的構成要件,該擔保自被視作具有商法屬性,無需顧及擔保的主體與基礎合同(3)《德國商法典》第349條規定:“保證對于保證人構成商行為的,保證人不享有先訴抗辯的權利?！币虼?此類商事擔保的性質不由主體而定,也不由基礎合同的性質而定,而是僅由擔保行為是否為商行為而定,即擔保人的擔保行為屬于商行為,則擔保性質為商事擔保,反之,則擔保性質為民事擔保。。我國《住房置業擔保管理試行辦法》第7條亦規定對提供有償的住房置業擔保的民事主體適用特殊的責任認定、承擔等規范而非一般民事規范(4)我國建設部、中國人民銀行《住房置業擔保管理試行辦法》第7條規定:“擔保公司是為借款人辦理個人住房貸款提供專業擔保,收取服務費用,具有法人地位的房地產中介服務企業?！比绻话忝袷轮黧w提供住房置業擔保,并且收取了擔保服務費用,擔保的有償性導致擔保將適用特有的交易規則。。蓋因傳統民事擔保的無償性使得內部權利義務構造處于不對等的狀態——擔保人無權利而有義務,被擔保人則相反。因此,基于公平原則的價值衡量,民事擔保的擔保責任往往較小。商法屬性的有償性打破了傳統民事擔保構造不平等之格局——擔保人有義務亦有權利,因此應當承擔更為嚴格的擔保責任。其三,商法屬性的界定理應以法律規范為底線,不可突破法律的規定。民商合一的立法體例下,擔保本屬私法范疇,應奉當事人意思自治為圭臬。但我國“法律父愛主義”色彩向來較為濃厚,不少公法屬性的規范對擔保也有所涉及。部分擔保雖有上述商法屬性,但一些公法規范或是出于公平原則,或是出于對社會公序良俗之維護,對其商法屬性厲行規制。如我國境內機構的對外擔保雖形式上具有商法屬性,但因其涉及國家經濟主權而受到公法的特別規制。其四,一體規制的立場表明商法屬性的界定不宜采廣義解釋,否則會使《民法典》物權編商法元素泛化,對統一民事規范體系造成沖擊。例如對商事主體的界定,經登記機關依法登記及以營利為目的(客觀上表現為主營業務具有較強的營利性而非公益性)兩個要素缺一不可。因此,在商事擔保的概念認定中需嚴格守好商主體及商行為的內核邊界,謹防商法元素泛化。綜上所述,商法屬性的界定當以商主體及商行為為內核,以法律的例外規定為外延,盡可能縮小其概念的涵攝范圍以避免其對民事擔保規范造成影響。

(二)動產和權利擔保商法屬性的特殊性

擔保生發于現實社會的交易需求,交易形式勢必會隨不斷變化的交易需求而推陳出新。傳統“不動產—抵押,動產—質權”的擔保模式因形式繁瑣愈發不能滿足商事實踐需求。因此各國商業實踐逐漸出現并認可各種諸如讓與擔保、最高額抵押、動產浮動抵押、信托擔保等新型擔保?！睹穹ǖ洹返?88條對非典型擔保合同效力的認可亦反映出立法者對擔保制度認識的進步。即便如此,立法者對商事擔保還是采取謹慎、保守的態度。功能主義傾向僅以《民法典》第388條為通口引入,所占筆墨極少。商事元素大多隱藏在民事規范之下。商法屬性的特殊性及對商事交易實踐需求的反映便不能及時地在現行法律體系中得到回應。因此民商合一的立法體例需通過法律適用在實質上實現一般化一體規制和特殊化區分規制的立場。此民商形式合一,實質統分結合的體例,方能兼收民事規范的穩定及商事規范的個性[22],以解決傳統民事規范與商事擔保的規制協調問題。理清商法屬性的特殊性自然不可或缺。

1.價值理念:效益優先

從價值觀層面出發,具有商法屬性的擔保在價值理念上,自有不同于完全民事擔保的獨特性[23]。不同于民法追求的私權平等等理念,營利性作為商法核心理念貫穿其始終,效益優先系商法的價值本位。外觀主義、交易迅捷、維護交易安全等原則均系商法價值理念的邏輯結論。民法遵循實質主義,以主體平等和交易公平為邏輯出發點,強調社會的整體公平通過個體的絕對平等實現,著重對財產權利的靜態保護;商法則注重外觀主義,以交易效益為邏輯出發點,強調以整體商業規則的公平實現個人的相對平等,著重于對財產權利的動態保護。因此,完全民事擔保在維護交易安全等的價值追求下,制度設計偏重擔保權利義務構造的平等,以各種足額擔保為典型。具有商法屬性的擔保則在效益優先等的價值追求下力求物盡其用,通過有限的擔保物或者個人信用擴大融資規模,制度設計偏重擔保內在的經濟功能,突破傳統民事擔保的形式及權利義務構造,甚至在某些情況下擔保行為本身便是獨立的商事交易。

2.底層邏輯:功能主義

從制度預設的底層邏輯出發,具有商法屬性的擔保在底層邏輯上亦區別于完全民事擔保的制度預設。傳統民事擔保采大陸法系的形式主義擔保立法模式,其系在債務人或第三人標的物所有權之上設立定限物權以作擔保,所有權乃擔保鏈條的邏輯起點,具有邏輯嚴密性、程序繁瑣性、形式嚴格性等特征[24],而大部分具有商法屬性的擔保則以功能主義模式為制度預設的底層邏輯。功能主義發端自UCC,逐步為加拿大、新西蘭、澳大利亞等國的法律所繼受,成為世界擔保立法潮流[25]。其摒棄形式主義的形式化、概念化特征,以交易內在的擔保功能而非法定的交易形式對交易性質進行界定(5)United Nations Commission on International Trade Law, UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions, New York: United Nations, 2010, pp. 13,20.。其重點關注擔保內在的經濟功能而非外在的交易形式。當事人通過意思自治達成合意,賦予債權人在標的物上的特定權利,使其成為債權的救濟來源,以交易結果而非權利形成之方式作為權利救濟的因素[26]。動產和權利擔保制度商法屬性中的功能主義具有如下特點:(1)現實主義色彩濃厚,其立足于現實而非概念倫理;(2)擔保概念的一元化及法律術語的統一適用;(3)以擔保功能作為適用相同擔保規則的標準,不論擔保具體形態如何[27];(4)最大程度尊重當事人意思自治。形式主義與功能主義的不同乃系民事擔保與商事擔保本質區別之所在。采形式主義的完全民事擔保在制度設計上偏重概念對稱的俊美,講究邏輯自洽。采功能主義的商事擔保在制度設計上則關注經濟效益的發揮,講究現實主義。

3.制度設計:商事元素

從制度設計層面出發,商法屬性更強調不同于民事擔保的商事元素。其一,主體上,具有商法屬性的擔保的主體多數情況下為商事主體,即從事以營利為目的的經營活動的商個人或商法人(6)一是專門從事擔保營利活動的組織,即擔保商,也就是我們所說的擔保公司或其工商執照經營范圍中記載有擔保事項的金融組織或其他商事組織。二是除擔保商之外的一般營利性組織,即不是以擔保為業的普通商主體。三是未經工商登記,偶然或經常以營利為目的為他人提供擔保的自然人或非營利組織,這類主體從事營利行為時在商法上通常被視為擬制商人。。商事主體資格的獲得并非民事主體般具有普適性,需要法定程序的授權或確認(如登記)。商主體作為精明的理性人,有能力權衡利弊以保護自己的利益。因此,我國立法試圖以權利歸屬及對弱勢群體的特殊保護,以實現絕對公平的“法律父愛主義”情懷并不適用于商事主體。身份的特殊性決定其權利義務的特殊性,亦決定責任承擔的特殊性。然而我國現行法并未對民事、商事主體作區分,如《民法典》第387條之表述(7)《民法典》第387條第1款規定:“債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權?！币牢牧x解釋,此中民事活動應為廣義的包含民、商要素的民事活動?！敖栀J、買賣等民事活動”的表述表明商事擔保被統攝于民事活動的“大民事概念”下,亦表明立法未對民、商活動及其要素作區分。。其二,標的物上,昔日的“擔保之王”——不動產在商事擔保領域中的地位逐漸下降。動產在擔保特別是國際擔保中的地位愈發重要。理據有三:一為動產價值及種類提高,愈發能夠滿足經濟發展的需求;二為不動產因其特別屬性易受到國家政策及強制性法規管制;三為動產具有流通性強、方便執行等優勢。其三,交易形式上,商法屬性充斥較多的當事人意思自治色彩。民事擔保的交易形式系以所有權為中心的概念演繹,本質上仍為以權利歸屬為主的規則體系,以法定主義為圭臬。當事人在創設擔保時需以抵押權、質權、留置權的名義進行,不得超越法定的物權界限。商事擔保的擔保利益核心在于交易內在的擔保功能,而非交易形式,當事人意思自治空間較大。不論當事人以何種名目進行商事交易,只要當事人具有創設擔保利益的合意,其便屬于商事擔保。因此,商事擔保不受固定僵化的交易形式所累,無過多繁瑣程序。其四,與主合同關系上,商法屬性的發展對擔保從屬性規則提出挑戰。出于債權保全或擔保權利的流通及融資功能的不同目的,立法體例對擔保合同與基礎合同的關系有從屬性及獨立性兩種制度安排[28]?！睹穹ǖ洹凡蓳膶傩砸巹t,擔保為債權保全而存在,因此,其務必從屬于主債權,而在商事領域,擔保不再是主債權的附隨品。商法屬性更看重擔保權利的流通性及融資功能,某些情形下其甚至可不需要主債權存在而單獨設立。商法屬性的發展使我國擔保從屬性規則在商事交易實踐中日益緩和?！睹穹ǖ洹返?20條的最高額抵押打破傳統擔保權利與特定債權一一對應的格局。其第388條中效力得到認可的非典型擔保因較強的意思自治色彩,亦不能較好保持與主債權的附隨性,如不具備從屬性的獨立擔保及從屬性有待商榷的讓與擔保。其五,責任承擔上,由于商事活動的營利性及主體的理性、風險防范能力,商法屬性主張更嚴格的法律責任。

現下,動產和權利擔保體系中的商事擔保在實踐中顯然已具備足夠的規范基礎,且逐漸在擔保領域中占據中心地位,但商事、民事擔保之差異在我國立法上未得到彰顯。傳統的以所有權為中心構建的擔保物權模式在實踐中卻形成對商法元素的限制。在立法無計可施的情況下,應當窮盡一切解釋論的辦法對商法元素的特殊性進行調整規制。若要在法律適用層面實現商事擔保形式在技術上的創新,勢必要回歸到其特殊性進行考量。

(三)動產和權利擔保商法屬性之規制

1．民商事擔保規范的范疇劃分

基于區分思維,有學者將擔保規范以商事擔保規范與民事擔保規范的關系分為三類,分別是替代型商事規范、補充型商事規范、沖突型商事規范[29]。其中替代型商事規范,是指規范本身既可以適用民事活動也可以適用商事活動,不需要區分民商事標識;補充型商事規范與沖突型商事規范則以能否脫離民法規范而存在為特性?！疤娲汀薄把a充型”“沖突型”商事擔保規范的類型劃分以民商區分程度為依據,這種劃分對商事擔保在《民法典》中的加入和完善提供了新的分析框架和視角。但也能從中發現,商事擔保適用范圍雖然廣泛,但在規范層面多數商事擔保并不具有強烈的特別規制需求。部分商事擔保與民事擔保統一適用于相同規范也并無不妥,因此主張就商事擔保規范單獨立法的觀點并不符合現實需求。

基于現行擔保法規范體系,從法律適用的角度出發,商事擔保的范疇亦可如下劃分。其一,一般性商事擔保。此類擔保由于與民事擔保存有較大共性,適用統一的民事擔保規范并無不妥。例如《民法典》物權編第394條的動產抵押、第417條的建設用地使用權抵押、第440條的權利質權及第425條的動產質權等。其二,特別性商事擔保。此類擔保與民事擔保存在較大的差異性,無法適用統一的民事擔保規范。因此需要在統一的法律規范中對其作特別規定。例如《民法典》第396條的動產浮動抵押、第420條的最高額抵押、第448條的商事留置及第388條的非典型擔保。此類劃分亦可參照擔保規范的表達方式及條文的所在位置。如依《民法典》448條“企業之間留置的除外”的表述表明商事留置適用于不同于民事留置的構成要件規范。民事擔保的邏輯基底以所有權為中心,交易形式依托在擔保物權之上,具有較強的邏輯性、概念性、形式性。商事擔保以功能主義為傾向,無需依托以所有權為中心的擔保物權,更遑論交易形式。其著重于內在的擔保功能,無論交易形式如何,皆可適用于統一的擔保規則。因此,即便商事擔保身披民事擔保的特定的交易形式“外衣”,其依然能夠因內在的擔保功能被認定為商事擔保。故而一般性商事擔保及民事擔保規范能夠統一適用于民事活動,此即為劃分一般商事擔保規范的合理性所在。但其立于解釋論視角,從法律適用層面出發,于商事擔保規范的法律適用指導益處頗多。商事擔保的概念認定、范疇劃分系循商法學理論進行的探究,在商事擔保問題層次上當歸屬純粹的學理問題(8)商事擔保問題實則存在不同的層次:對純粹學理所進行的探究,為純粹法學理論問題;循解釋論與立法論對商事擔保所進行的規范解釋與制度安排,為規范制度層面的問題。不同層次的問題影響亦不同,學理問題并不直接決定實踐層面的制度安排。具體參見劉斌《民法典編纂中商事擔保的立法定位》,載《華東政法大學學報》2018年第4期。,其并無正確錯誤之分,僅是價值、視角等方面的區別。純粹學理問題雖不直接決定商事擔保的規范及制度設計,但為商事擔保的規范及制度設計提供不同的視角、價值等以作參考,從而為現實問題提供解決方案。

2．商法思維模式的運用

在大陸法系理論長期浸潤下,大陸法系思維邏輯已經相當成熟。以法律規范為基礎,通過法律概念和法律邏輯將事實嵌入規范中,將法律制度視為一個自給自足的封閉體。然而,社會經濟生活的發展,許多凸顯商事獨特行為特征的新型商事活動逐漸突破了傳統的民法理論和形式框架。司法機關在處理這一過程中出現的糾紛時,顯然會遇到一個兩難的境地:其局限于民法的規范性思維,大多以民法理論、原則來解釋商事活動,這便使其忽視商業活動的獨特交易形式和商業主體的自主性,阻礙了商事活動,并導致結果不公平。因此,詮釋學方法的主要目的是形成正確的商法思維,以回應商業實踐。商法思維以交易實踐為考量基礎,以商業邏輯和交易規則為切入點,實現商法與法律規范的結合。對商事擔保的規制必須以商法思維為基礎。作為分析、解決實踐問題的思維方式,法律邏輯是法律思維的生命線,但其不只關注邏輯本身,亦強調經驗判斷、價值位階等。其一,商法思維尊重主體的自主性。一般情況下,商業主體有權在法律規定的范圍內按照自己的意愿從事各種經營活動,司法機關、行政機關、其他組織或者個人不得干預其經營活動,除非有正當的法定理由。其次,商法思維遵循效益優先。商法思維最基本的價值取向是維護商事交易的利益,同時兼顧公平的價值。而民法思維最基本的價值取向是以公平為先,同時兼顧效率的價值。其二,商法思維重視商業外觀。商事外觀主義,就是要讓商事主體在進行商業活動時沒有后顧之憂,根據商事登記狀況推定權利人,無需審查登記真實性,交易即受到保護的法律制度。其三,商法思維注重價值平衡。商法思維的適用,要兼顧合同自由與合同正義,兼顧交易效率與交易安全,兼顧交易穩定與市場風險。需要注意的是,商法思維的商事特殊性是有邊界的,這個邊界需要用規范思維來把握。商事擔保之規制需要在規范思維的穩定性和商法思維的特殊性之間尋求平衡。

(四)動產和權利擔保商法屬性的獨立性

擔保包括物的擔保和人的擔保。物的擔保包括抵押、質押和留置,而人的擔保即為保證。就客觀效果而言,物的擔?？赡芨鼮榭煽?更有利于債權人債權的實現。但在國際經濟貿易活動中,人的擔保卻因優于物的擔保,適用更為廣泛。擔保從屬性指擔保合同依附于主合同而存在,主合同發生變化會導致擔保合同也發生變化。獨立擔保則是當主合同消滅的情況下,本應該隨之不存在的擔保權依然獨立存在,擔保人按照合同約定仍承擔相應的擔保責任。獨立擔保是商事實踐的產物,即使主合同出于各種情況歸于無效,獨立擔保人依舊應當履行擔保義務。國際經濟交往中,當事人各方不僅要求交易的達成和履行應謹慎而迅速,對違約的救濟也注重時間和效率。債權人為了避免復雜的程序和抗辯事由,選擇保證責任與基礎交易相分離的獨立擔保保障債權的實現,在實務中體現為見索即付、備用信用證、履約保函等不同形式。獨立擔保作為擔保從屬性的例外,是對傳統擔保體系的沖擊。目前我國立法上對獨立擔保沒有明確規定,僅在國際商事交易中承認其有效性?！稉７ā返?條規定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定?！逼渲小皳：贤碛屑s定的,按照約定”被認為是對獨立擔保的認可,充分體現了當事人意思自治原則?！睹穹ǖ洹返?82條第1款規定中的但書被認為是立法者為獨立擔保預留了立法空間(9)《民法典》第682條第1款規定:“保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,保證合同無效,但法律另有規定的除外?！?。我國司法實踐可能基于顯失公平、欺詐等情形而否定獨立擔保,慣常做法是將獨立擔保轉化為連帶保證責任,但如此就破壞了當事人之間的利益平衡,罔顧了擔保人的交易風險,難體現維護交易安全之價值[30]。但獨立擔保在國際交易中充當著融通資金、保障債權快速實現的商事工具角色。其作為商事擔保中一種獨特的保證,即使現在沒有被立法所認可,但其基于高效、便捷的優勢終會對傳統擔保制度的從屬性限制形成一定的沖擊[31]。

五、結語

《民法典》構建的動產和權利擔保體系沿襲先前的《擔保法》《物權法》等法律規范,邏輯基底仍為民法理論。但功能主義立法模式的引入,使得擔保體系不可避免具有“商化”特色。擔保體系中便有不少如商事留置權、動產浮動抵押、最高額抵押等,以及各類非典型擔保等的商法擔保制度。在“大民事概念”統攝的統一民事擔保制度下,商事擔保的商法屬性無從凸顯。若仍秉持民法思維而對擔保體系的商化特色視而不見,勢必會對商事交易實踐造成影響,不利于商事金融的發展創新。我國理論界及實務界必須認識到商法視角對于動產擔保的重要性和不可替代性?！懊裆虆^分”與“民商分立”并不等同,基于目前現狀,《民法典》的頒行意味著在短時間內“民商合一”的立場不可能被“民商分立”所取代。因此,對動產和權利統一擔保體系商事特殊性的回應,就須仰仗典外途徑的“民商區分”視角。商事擔保著實有諸多區別于民事擔保的特殊之處。在界定商事擔保內涵的基礎上,對動產和權利擔保制度中的民商事擔保規范進行區分,以期在民商合一的立法體例下,實現在法律適用上的區分規制。在這一過程中,商法思維的適用當然具有不可替代性?？傊?動產和權利擔保制度的商法屬性之體現,必然要從民商事差異的成果中汲取營養,并在此基礎上通過法律適用實現區分規制。