合規文化的體系地位及其實踐路徑

高 磊

內容提要：作為合規計劃有效性的指標或者要素之一，合規文化的概念并不明確，合規文化的定位尚須厘清。合規文化注入合規計劃，使合規計劃由外在型、回應型轉向內在型、預防型。但是，內在型、預防型合規計劃并不意味著應采用道德的合規文化概念。合規文化是企業的高級管理層自上而下通過合規管理而形成的良好的合規計劃的運行日常性、持續性、長期性地遍及企業的狀態。據此，在合規計劃中，合規文化是評價合規計劃有效性的綜合要素，而非取代合規計劃的有效性，更不是取代合規計劃的發現和預防犯罪的目的。為更好踐行綜合要素的體系定位，有效合規計劃中合規文化的設計模式應采具體式而非概括式。單位犯罪的罪責基礎應當同時考慮單位的整體意志和有效的合規計劃兩個方面。在決策者按照企業的決策程序決定實施犯罪行為的場合，有效合規計劃對單位犯罪決定、實施起到阻抗作用，并且產生可能減輕法益侵犯性的阻抗效果的，可基于違法性降低原理對單位犯罪從寬處理。

一、問題的提出與研究的方法

合規文化作為合規要素，是評估涉案企業專項合規整改計劃和相關合規管理體系(以下簡稱合規計劃)有效性的重要指標。根據2022年4月19日中華全國工商業聯合會辦公廳、最高人民檢察院辦公廳、司法部辦公廳、財政部辦公廳、生態環境部辦公廳、國務院國有資產監督管理委員會辦公廳、國家稅務總局辦公廳、國家市場監督管理總局辦公廳、中國國際貿易促進委員會辦公室聯合印發的《涉案企業合規建設、評估和審查辦法(試行)》[以下簡稱《辦法(試行)》]第14條的規定，涉案企業合規評估的重點內容包括六項：(1)對涉案合規風險的有效識別、控制；(2)對違規違法行為的及時處置；(3)合規管理機構或者管理人員的合理配置；(4)合規管理制度機制建立以及人力物力的充分保障；(5)監測、舉報、調查、處理機制及合規績效評價機制的正常運行；(6)持續整改機制和合規文化已經基本形成。如果說涉案企業合規評估是涉案企業合規改革試點的關鍵，(1)根據《辦法(試行)》第1條第2款的規定，涉案企業合規評估，是指第三方監督評估組織對涉案企業專項合規整改計劃和相關合規管理體系有效性進行了解、評價、監督和考察的活動。之所以說涉案企業合規評估是涉案企業合規改革的關鍵，是因為形式和實質兩方面的原因。從形式上看，最高人民檢察院關于涉案企業合規改革的規范性文件目前有五件(不包括涉案企業合規典型案例)，其中三件是關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的規范性文件。從實質上看，涉案企業合規評估結論(合規考察書面報告)是人民檢察院依法處理案件(是否作出不批準逮捕、變更強制措施、不起訴的決定，提出從寬處罰的量刑建議，或者向有關主管機關提出從寬處罰、處分的檢察意見)的重要參考。那么，合規文化就是涉案企業合規評估六項重點內容中的關鍵。

合規文化作為涉案企業合規評估六項重點內容的關鍵之處體現在兩個方面。一方面，在涉案企業合規評估的六項重點內容中，與其他重點內容的認定屬于事實判斷不同的是，合規文化的概念最具倫理性。由于“合規文化已經基本形成”更須價值判斷，相對而言，合規文化的內涵和外延并不清晰。換言之，如何做到或者認定“合規文化已經基本形成”，是涉案企業、第三方監督評估組織、人民檢察院面臨的一個實務難題。另一方面，在涉案企業合規評估的六項重點內容中，與其他重點內容的地位僅是合規要素不同的是，合規文化的地位最具特殊性?！掇k法(試行)》第二章“涉案企業合規建設”規定了涉案企業合規建設的具體內容。比對《辦法(試行)》第二章和第14條的規定，不難發現，其他涉案企業合規評估重點內容與涉案企業合規建設具體內容一一對應，在涉案企業合規建設具體內容中唯獨找不到合規文化的對應內容。由此，便出現這樣一個悖論：《辦法(試行)》一方面要求涉案企業合規建設無須做到“合規文化已經基本形成”，另一方面又要求第三方監督評估組織、人民檢察院將“合規文化已經基本形成”作為涉案企業合規評估的重點內容。由此，合規文化在合規計劃中的體系地位，即合規文化是不是以及是怎樣的合規計劃要素，便成為涉案企業合規改革面臨的一個理論難題，其與如何做到或者認定“合規文化已經基本形成”的實務問題緊密相關。

與其他合規要素不同的是，合規文化是在實踐中較晚成為合規計劃有效性標準的要素。合規文化成為合規要素經歷了怎樣的制度演變？什么是合規文化？如何做才能盡量(最低限度地)滿足作為合規要素的合規文化的指標要求？回答這些問題，美國量刑委員會《聯邦量刑指南》(Federal Sentencing Guidelines)(尤其是第8章“組織量刑”)、美國司法部《司法手冊》(Justice Manual)(尤其是第9章第28節“聯邦起訴商業組織規則”)、美國司法部刑事司《企業合規計劃評估》(Evaluation of Corporate Compliance Programs)、國際標準化組織《合規管理體系：具體要求與使用指南》(Compliance Management Systems—Requirements with Guidance for Use)等四個規范性文件具有重要的研究價值。本文擬以這四個規范性文件為素材，以美國合規計劃實踐為視角，通過歷史法學的方法發現合規文化的法理，進而以此為基礎從具體到一般來闡釋合規文化的內容，最后根據合規文化的具體內容來界定合規文化的體系地位，并建構一個良好合規計劃中的合規文化的實踐路徑。

二、合規文化成為合規要素的基本原理

合規文化并非自始就是合規計劃的體系要素。合規文化成為合規要素是合規計劃不斷發展完善的結果。因為《聯邦量刑指南》等規范性文件是合規計劃發展完善的重要體現，所以合規文化成為合規要素的過程就表現在這些重要規范性文件的制定、修正和完善的過程之中?？傊?，合規文化成為合規要素的基本原理須在合規計劃的法制發展史中探尋。

(一)回應型合規計劃階段：20世紀50年代至80年代

所謂回應型合規計劃，是指企業針對其員工實施的某類不法行為的一種特別回應。20世紀50年代至60年代，在電器行業，美國已有企業開始將合規計劃作為他們應對違反反壟斷法的措施，以預防壟斷行為再次發生。(2)雖然有觀點認為企業合規概念或者制度最早可以追溯到20世紀初或者20世紀30年代，但是一般認為現代企業合規制度正式出現在20世紀五六十年代美國的反壟斷大潮中。參見最高人民檢察院涉案企業合規研究指導組編：《涉案企業合規辦案手冊》，中國檢察出版社2022年版，第13頁；張遠煌等編著：《企業合規全球考察》，北京大學出版社2021年版，第2-3頁。此時，合規計劃的主要內容是提高企業員工的反壟斷法律意識。從此，合規計劃在美國得以迅速傳播。20世紀70年代，在“水門事件”聽證會上，在有關人員向總統連任委員會行賄的證詞中，企業高層管理人員談到為業務而賄賂外國政府官員，這引起了美國證券交易委員會工作人員的注意。隨后，美國證券交易委員會的大赦政策吸引了400多家企業主動報告他們以前的賄賂行為。由此，美國國會制定了《反海外腐敗法》。根據《反海外腐敗法》的規定，向外國官員行賄以獲得業務構成犯罪，企業應保有準確的會計記錄，采取適當的內部控制措施確保企業不實施賄賂行為。這些內部控制條款使得很多企業采取了現代合規計劃的行為準則。

20世紀80年代，時任美國總統的里根任命了一個委員會來負責調查國防工業中的欺詐犯罪。該委員會在報告中提議國防工業的承包商應通過采用行為準則、內部控制和其他合規計劃機制進行自我監管。為了鼓勵更加有效的自我監管，國防部表示其將考慮將承包商合規計劃的質量(包括主動匯報不法行為)作為刑事定罪之后的禁令的減輕因素。同時，在幾起涉及華爾街主要投資銀行的內幕交易丑聞后，美國國會通過了《內幕交易和證券欺詐執法法》。根據該法的規定，經紀商應實施并定期更新預防使用非公開信息的政策和程序。該法案還試圖通過增加對受控制銀行的潛在懲罰，激勵銀行采取更嚴格的合規計劃。

(二)預防型合規計劃階段：20世紀90年代至今

所謂預防型合規計劃，是指合規計劃被執法、司法機關用于發現和預防犯罪。1984年，根據《量刑改革法案》，美國量刑委員會成立，負責起草統一的量刑政策，即《聯邦量刑指南》，以使犯罪量刑保持一致。美國量刑委員會首先起草并推出了個人量刑指南，于1987年生效。雖然美國量刑委員會早期的工作重點是制定個人量刑指南，但其仍在審議中適當考慮了組織量刑。(3)See Ketanji Brown Jackson &Kathleen Cooper Grilli，The History of the Organizational Sentencing Guidelines and the Emergence of Effective Compliance and Ethics Programs，COSMOS Compliance Universe，available at https：//compliancecosmos. org/history-organizational-sentencing-guidelines-and-emergence-effective-compliance-and-ethics-0，last visited on Dec.20，2022.1991年，美國量刑委員會頒布了《(聯邦)組織量刑指南》?！?聯邦)組織量刑指南》一經頒布，就超越了統一量刑目的，對企業產生了深遠影響。

與個人量刑指南相同，《(聯邦)組織量刑指南》根據不法(offense)和罪責(culpability)的嚴重程度建立了量刑公式。根據《(聯邦)組織量刑指南》的規定，具有有效的發現和預防違法行為的計劃是組織量刑的減輕因素。具言之，該計劃的存在標示著組織罪責的降低，從而能夠據此減少罰款。由此，《(聯邦)組織量刑指南》成為美國企業因既存的合規計劃而得到“經濟好處”的規范性文件，并產生三個相互關聯的影響：一是合規計劃的采用量從此大幅增加；二是合規計劃的框架和內容基本成形，同時由于并非過于詳細而為企業留有一定的靈活性；三是企業獲得了一個重要的法律激勵來制定和實施合規計劃而不論是否發生了不法行為，合規計劃從而由回應型轉向預防型。

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(三)注入合規文化的合規計劃由外在型向內在型轉變：21世紀

所謂外在型合規計劃，是指合規計劃僅以有無合規要素作為有效性標準?！堵摪盍啃讨改稀?1991年)的出臺雖然標志著美國合規計劃實踐由回應型轉向了預防型，但是仍屬于注重既定指標具備與否的外在型合規計劃，尚未注入合規文化。根據《聯邦量刑指南》(1991年)第8A1.2條評注3(k)的規定，未能發現和預防現行犯罪本身并不意味著發現和預防違法行為計劃(program to prevent and detect violations of law)無效，發現和預防違法行為計劃的有效性的標志是企業盡職盡責發現和預防由其員工實施的犯罪行為；而盡職盡責標準的最低限度是企業必須制定合規標準和程序、企業高級管理層的特定人員全面負責審查這些標準和程序、不將重要決策權交給企業知道或者通過盡職調查應當知道的具有實施非法行為傾向的人、有效告知所有員工這些標準和程序、建立合理的監測和審計機制以發現員工實施的犯罪行為、建立不必擔心受到報復的犯罪舉報機制、建立合理的懲戒機制、對發現的犯罪行為作出適當反應并進一步預防類似犯罪行為再次發生等措施。(4)See Federal Sentencing Guidelines Manual (1991)， United States Sentencing Commission，available at https：//www.ussc.gov/guidelines/archive/1991-federal-sentencing-guidelines-manual，last visited on Feb.7，2023.然而，安然、世通、泰科等企業丑聞導致美國司法部和其他行政機關以發現和預防違法行為計劃為根據減輕企業量刑的做法受到質疑。在發現和預防違法行為計劃有效性評估中，一方面，有關機關欠缺評估經驗和專業知識，另一方面，法律規范天然具有形式性。由此，有關機關更多是以客觀、可證實的標準來形式地審查“是”或者“否”，在企業的合規計劃各項指標的“萬能模板”上“打勾”；與此同時，企業為獲得責任減免很容易模仿這種外在有效的合規計劃，沒有動力實質、善意地實施合規計劃，而只是將合規計劃當作企業責任減免的一道保險。這就是“紙面合規”(paper programs)的問題：企業的合規計劃停留在紙面上，徒有有效性的外觀，實則是無效的合規計劃，這不僅沒有預防犯罪的效果，而且造成企業資源的浪費。

為解決紙面合規的問題，在《聯邦量刑指南》(1991年)修正案的聽證會上，一些專家建議美國量刑委員會更加重視道德因素。其中，合規與道德咨詢公司Legal Research Network的首席執行官多夫·塞德曼(Dov Seidman)認為：《(聯邦)組織量刑指南》有必要鼓勵企業營造一種不僅遵守法律而且遵守道德的文化；遵守法律的文化是向員工灌輸“做強制的事”(required thing)的理念，而遵守道德的文化是向員工灌輸“做正確的事”(right thing)的理念；如果沒有遵守道德的文化，《(聯邦)組織量刑指南》可能會助長一種找法律漏洞、鉆法律空子的企業文化，從而造成如今的企業危機。我國也有論者指出：“引導企業由被動合規轉化為主動合規，推動企業在合法經營基礎上，將外在規則內化成企業內部規章，并將其上升至企業文化、企業價值觀層面?！?5)楊陽騰：《企業合規體系如何構建——深圳市寶安區打造企業合規示范區調查》，載《經濟日報》2022年12月29日，第12版。由此，《聯邦量刑指南》(2004年)將《聯邦量刑指南》(1991年)中“發現和預防違法行為計劃”的概念修改為“合規與道德計劃”(compliance and ethics program)，并引入“提倡遵守道德和法律的組織文化”的有效性標準。(6)See Federal Sentencing Guidelines Manual (2004)，United States Sentencing Commission，available at https：//www.ussc.gov/guidelines/archive/2004-federal-sentencing-guidelines-manual，last visited on Feb.7，2023.以此為標志，美國合規計劃實踐由外在型轉向注重合規文化的內在型，即合規要素不但要有，而且要內化為企業文化。

綜上所述，合規文化成為合規要素的歷史前提是合規計劃由回應型轉向預防型，合規文化成為合規要素的直接原因是應對企業的紙面合規，合規文化成為合規要素的目的始終是發現和預防犯罪。在由回應型合規計劃轉向預防型合規計劃的階段，企業是合規計劃的首創者和主推者，執法、司法機關的合規從寬政策“意外地”超出其量刑目的，對合規計劃起到推廣的作用。在預防型合規計劃階段，合規計劃由企業的自治行為轉向執法、司法機關的社會治理，由民間(企業)自發轉向官方(執法、司法機關)支配，執法、司法機關完全掌握了主動權，企業或主動或被動地配合執法、司法機關制定和實施合規計劃。在我國，涉案企業合規改革試點就是督促涉案企業建立有效的合規管理體系，(7)參見徐化成：《涉案企業合規不起訴檢察建議模式探析》，載《檢察日報》2021年11月23日，第7版。是在國家力量介入下的多方主體共同參與的社會治理方式。(8)參見吳澍農、黃美華、王德明：《企業刑事合規的檢察維度——以不起訴為視角》，載《人民檢察》2020年第23期，第45-48頁。為了解決企業紙面合規的問題，執法、司法機關將合規文化的理念和實踐引入合規計劃，使合規計劃由外在型轉向內在型，目的仍是發現和預防犯罪。(9)類似觀點，參見陳瑞華：《企業合規基本理論》(第2版)，法律出版社2021年版，第311頁。在此過程中，執法、司法機關是企業合規計劃有效性的評判者。因此，企業更希望執法、司法機關能夠制定明確的合規計劃有效性指標，以便其制定和實施執法、司法機關認為有效的合規計劃。由此，便出現了《聯邦量刑指南》《司法手冊》《企業合規計劃評估》《合規管理體系：具體要求與使用指南》等規范性文件的制定、修正、完善。在這些規范性文件中，企業文化作為合規要素的具體內容也在不斷探索之中。

三、合規文化作為合規要素的具體內容

上述合規計劃的發展簡史，(10)See Paul E.McGreal，Caremark in the Arc of Compliance History， 90 Temple Law Review 647 (2018)；David Hess，Ethical Infrastructures and Evidence-based Corporate Compliance and Ethics Programs：Policy Implications from the Empirical Evidence，12 New York University Journal of Law &Business 317 (2016).表明了合規文化成為合規要素的基本原理。然而，雖然一般認為《聯邦量刑指南》(2004年)標志著合規文化注入美國合規計劃實踐，但是《聯邦量刑指南》從未提及合規文化的概念本身。那么，什么是合規文化？抑或一個設計良好的合規計劃中的合規文化的具體內容是什么？這須結合合規(計劃)、企業文化的概念予以闡述。

(一)合規文化具體內容的分歧

《聯邦量刑指南》相關規定和評注的模糊性導致產生了兩種合規文化的定義路徑。根據《聯邦量刑指南》(2004年)第8B2.1(a)條的規定，為擁有有效的合規和道德計劃，企業應：(1)盡職盡責發現和預防犯罪；(2)提倡遵守道德和法律的組織文化。(11)See U.S.S.G.8B2.1.顯而易見，《聯邦量刑指南》只規定了組織文化(organizational culture)即企業文化的概念，但未定義什么是組織文化(企業文化)，更未直接規定和定義合規文化的概念?！堵摪盍啃讨改稀返钠髽I文化包括兩部分內容，一是遵守道德的文化，二是遵守法律的文化。相應地，合規文化的概念就有兩種理解：一種廣義的合規文化，是指遵守道德和法律的企業文化；另一種是狹義的合規文化，是指遵守法律(與道德相對的廣義的法律規范)的文化。

由此看來，如果認為合規中的“規”包括道德規范和法律規范，那么就會主張廣義的合規文化；如果認為合規中的“規”僅指法律規范，那么就會主張狹義的合規文化。合法則性和合道德性之間具有微妙但重要的區別。合法則性是指按照法律、法規、政策、程序來認知和行事。換言之，企業可以在缺乏合道德性的情況下具備合法則性。合道德性不僅僅是合法則性，而是當然包含合法則性，但其標準也會比合法則性更高。(12)See Cameron G.Smith &Greg Moreman，What Does an Ethical Culture of Compliance Look Like？，3/23/2021 ACC Docket 1，3 (2021).一般而言，企業會更加重視降低合規風險，以避免法律風險。然而，廣義的合規文化著眼于企業的長期成功而非短期利益，強調維護企業聲譽和公眾信任，使合道德地行事成為企業文化核心價值觀的組成部分。(13)See Thomas Werlen，Promoting a Culture of Compliance，6 In-House Perspective 23，26 (2010).培育合道德的企業文化，能夠使合規計劃更加有力，自愿合法令地行事更有可能實現。(14)See Cameron G.Smith &Greg Moreman，What Does an Ethical Culture of Compliance Look Like？，3/23/2021 ACC Docket 1，3 (2021).雖然廣義的合規文化具有很多優勢(如果這些優勢的確存在的話)，但最大的疑問是執法、司法機關在多大程度上介入企業文化的道德層面才具有正當性。

(二)強調法則標準的合規文化

《聯邦量刑指南》展現了合規文化的狹義立場。首先，從合規(計劃)的概念來看，《聯邦量刑指南》第8B2.1條評注指出，合規與道德計劃是指發現和預防犯罪的計劃。(15)See U.S.S.G.8B2.1.不難看出，《聯邦量刑指南》的合規與道德計劃的概念仍以遵守法律的合規文化為重心，并未因“道德”一詞的加入而過度強調遵守道德的合規文化。從某種意義上說，“合規計劃”與“合規與道德計劃”并沒有本質的區別。例如，有學者在研究相關問題時并未刻意區分“合規計劃”與“合規與道德計劃”這兩個概念，甚至還用“合規與道德計劃”的概念指代早期的“合規計劃”。(16)See Paul E.McGreal，Caremark in the Arc of Compliance History，90 Temple Law Review 647 (2018).又如，如后所述，《司法手冊》至今主要使用“合規計劃”(compliance program)的概念，但不妨礙其規定企業文化相關內容。其次，從合規文化的概念來看，針對《聯邦量刑指南》(2004年)第8B2.1(a)條的規定，《顧問報告》(Advisory Group Report)指出，“提倡遵守道德和法律的組織文化”不會對組織(企業)施加超出法律的要求，也有意避免由檢察官、法官決定組織(企業)是否具有一套良好的價值觀或者適合的道德準則。(17)See David Hess，Ethical Infrastructures and Evidence-based Corporate Compliance and Ethics Programs：Policy Implications from the Empirical Evidence，12 New York University Journal of Law &Business 317，335-336 (2016).最后，從《聯邦量刑指南》的規范體例來看，根據《聯邦量刑指南》第8B2.1(a)條的規定，合規(與道德)計劃的有效性具體表現為“盡職盡責發現和預防犯罪”和“提倡遵守道德和法律的組織文化”兩個方面。然而，接下來，《聯邦量刑指南》從未獨立地分別規定“盡職盡責發現和預防犯罪”的具體表現和“提倡遵守道德和法律的組織文化”的具體表現。相反，《聯邦量刑指南》第8B2.1(b)條統一規定了七種具體表現，滿足了這七種具體表現，就同時滿足了“盡職盡責發現和預防犯罪”和“提倡遵守道德和法律的組織文化”。這在一定程度上也說明《聯邦量刑指南》中的合規文化概念更傾向于狹義的立場。

《司法手冊》同樣體現了合規文化的狹義立場?！端痉ㄊ謨浴分忻鞔_出現了合規文化(culture of compliance)一詞。根據《司法手冊》第9—47.120(3)(c)條的規定，企業的合規文化包括不會容忍任何犯罪的員工意識。(18)See Justice Manual (9—47.000-Foreign Corrupt Practices Act of 1977)， the United States Department of Justice，available at https：//www.justice.gov/jm/jm-9-47000-foreign-corrupt-practices-act-1977，last visited on Feb.15，2023.此處的合規文化概念顯然只是以文化之名表達強烈的規范意識之義，而不是追求高尚的道德。從合規(計劃)的概念來看，《司法手冊》并沒有采用《聯邦量刑指南》的“合規與道德計劃”概念，而是使用“合規計劃”的概念。根據《司法手冊》第9—28.800(A)條的規定，合規計劃由企業管理層制定，用于發現和預防不法行為，確保企業行為符合刑事和民事法律、法規、規則。這是一種企業的自我監督，包括自愿向政府報告企業自行發現的任何問題。(19)See Justice Manual (9—28.000-Principles of Federal Prosecution of Business Organizations)，the United States Department of Justice，available at https：//www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations，last visited on Feb.15，2023.根據《司法手冊》第9—28.800(B)條的規定，合規計劃有效性應當具備三個基本條件：一是制定良好的合規計劃；二是真摯地執行合規計劃，亦即投入足夠的資源以使其有效發揮作用；三是合規計劃實際奏效。(20)See Justice Manual (9—28.000-Principles of Federal Prosecution of Business Organizations)， the United States Department of Justice，available at https：//www.justice.gov/jm/jm-9-28000-principles-federal-prosecution-business-organizations，last visited on Feb.15，2023；U.S.Department of Justice Criminal Division Evaluation of Corporate Compliance Programs (Updated June 2020)， the United States Department of Justice，available at https：//www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download，last visited on Feb.15，2023.可以清楚地看到，《司法手冊》的“合規計劃”概念的具體內容較為接近《聯邦量刑指南》的“合規與道德計劃”概念，因而二者的合規文化概念的具體內涵也具有相似性。

(三)強調道德標準的合規文化

《企業合規計劃評估》雖然采用了與《司法手冊》相同的合規計劃概念、合規計劃有效性三標準、合規文化概念，但具體內涵顯然不同。與《司法手冊》相比，《企業合規計劃評估》中的合規文化更加注重道德層面。

根據《企業合規計劃評估》第一(二)部分的規定，良好的合規計劃要有具備道德規范內容、發揮道德規范作用的政策和程序。根據《企業合規計劃評估》第二(一)部分的規定，檢察官應審查高級管理層在多大程度上清楚地闡明了企業的道德標準，以明確、毫不含糊的措辭傳達、傳播了這些標準，以實例證明嚴格遵守了這些標準。根據《企業合規計劃評估》第二(三)部分的規定，檢察官應審查企業在多大程度上向員工傳達了無論職務高低都不容忍不道德行為并及時給予不利后果的信息。根據《企業合規計劃評估》第三(一)部分的規定，檢察官應審查企業衡量合規文化的頻率和方式。(21)See U.S.Department of Justice Criminal Division Evaluation of Corporate Compliance Programs (Updated June 2020)， the United States Department of Justice，available at https：//www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download，last visited on Jan.20，2023.通過這些具體規定，不難得出結論：《企業合規計劃評估》中的合規文化比較傾向于包括遵守道德和遵守法律的廣義含義。

總之，《企業合規計劃評估》雖由美國司法部刑事司制定，但其合規文化概念過于強調道德層面：企業的高級管理層和中級管理層須清楚闡明和不斷強化企業的道德標準，這同時也是檢察機關的審查內容之一。因其具有執法、司法機關過度干預企業管理之虞，故恐有悖于《聯邦量刑指南》《司法手冊》相關規定的精神。

(四)合規文化具體內容的確定

《合規管理體系：具體要求與使用指南》是四個規范性文件中唯一明確規定合規文化定義的規范性文件。它既沒有像《聯邦量刑指南》《司法手冊》那樣因道德的合規文化可能帶來的擔憂而對合規文化躲躲閃閃，也沒有像《企業合規計劃評估》那樣提出過度的道德要求，而是比較合理地界定了合規文化，且更加具體化、體系化地展現了此意義上的合規文化。

根據《合規管理體系：具體要求與使用指南》第3.28條的規定，合規文化(compliance culture)是指遍及企業并與企業的組織結構和控制系統相互作用而產生益于合規的行為規范的價值觀、倫理、信仰和行為。根據《合規管理體系：具體要求與使用指南》第3.25條、第3.26條的規定，合規是指符合企業的合規義務，而合規義務是指企業強制性必須遵守和自愿性選擇遵守的要求。該定義清楚地表明，合規文化是指遵守法律的價值觀，而非遵守道德的價值觀，更非道德準則本身。需要注意的是，《合規管理體系：具體要求與使用指南》的調整對象主要是企業而非執法、司法機關。正如其開篇(導言)所指出的，長期成功的企業需要建立和保持一種合規文化，本規定的目標之一就是幫助企業建立和傳播積極的合規文化。(22)See ISO 37301：2021 (en)Compliance Management Systems—Requirements with Guidance for Use，International Organization for Standardization (ISO)，available at https：//www.iso.org/obp/ui/#iso：std：iso：37301：ed-1：v1：en，last visited on Feb.15，2023.同時，《合規管理體系：具體要求與使用指南》也使用更符合企業身份的“合規‘管理’”(compliance management)概念，而沒有使用“合規計劃”“道德與合規計劃”概念?？傊?，《合規管理體系：具體要求與使用指南》并未對企業提出道德的合規文化的過度要求，依然保持了不干預企業價值選擇的自主性的底線，更加符合《聯邦量刑指南》《司法手冊》的精神意旨，更值得我國當前的涉案企業合規改革借鑒。

綜上所述，在合規計劃有效性評估中，面對作為合規要素的合規文化，執法、司法機關或者第三方監督機構審查的不是企業遵循什么道德準則，也不是企業合道德性對合法則性的促進作用(《合規管理體系：具體要求與使用指南》關于企業文化的定義保留了此意義)。對于何為文化，有很多不同探討。例如，伊曼努爾·康德(Immanuel Kant)主張自我完善的文化概念，愛德華·伯內特·泰勒(Edward Burnett Tylor)主張社會群體的文化概念，還有觀點主張慣習是文化的一個方面，而文化舉止說認為文化是它通過社會學習過程從他人那里獲得并傳播給他人。(23)See Greg Urban，Corporate Compliance as a Problem of Cultural Motion， 69 Rutgers University Law Review 495，499-504 (2017).可見，文化的重要特征之一就是在一定社會群體內集體行為表現的反復性。換言之，一定社會群體反復實施某一行為表現，亦即某一行為表現復制性地出現在一定社會群體的個體中，就會形成文化?！昂弦幑芾聿粌H是一種工具，更是一種文化，融入管理過程之內，體現在全體員工的經營活動之中?！?24)陳瑞華：《企業合規基本理論》(第2版)，法律出版社2021年版，第112-113頁。根據上述合規、合規計劃、有效的合規計劃、合規文化、企業文化等相關內容的探究，合規文化應具有三個特征：一是在主體維度上，合規文化由企業的高級管理層推動；二是在空間維度上，合規文化覆蓋企業整體；三是在時間維度上，合規文化下良好的合規計劃的運行在企業具有日常性、持續性、長期性。綜合起來，合規文化是指企業的高級管理層通過各項合規管理舉措自上而下營造的制定良好的合規計劃(不含道德內容)的運行日常性、持續性、長期性地遍及企業的狀態。

四、合規文化作為合規要素的實現路徑

合規文化不應包含道德內容，而應強調企業上下合規表現的反復性。實際上，我國理論界和實務界在談及合規文化時也幾乎不帶有道德層面的感情色彩。(25)參見陳瑞華：《刑事訴訟的合規激勵模式》，載《中國法學》2020年第6期。根據這一合規文化的界定，合規文化在合規計劃中居于何種地位、一個制定良好的合規管理體系應當如何設計合規文化要素，也就不難回答了。正是由于合規文化要求合規表現的反復性，合規文化便不同于一般的合規要素，其并不與其他合規要素相并列，而是體現在其他所有合規要素中。

(一)合規文化在合規計劃中的體系定位

隨著執法、司法機關和企業越來越重視合規文化建設，作為合規要素的合規文化在合規計劃有效性評估指標體系中的地位逐漸上升。甚至，有觀點認為：合規文化是指守法的態度、習慣、氛圍；合規文化的體系地位應從普通的合規要素(普通要素說)上升成為整個合規計劃的核心；合規文化既是合規計劃有效性的終極標準，也是合規計劃的終極目的，應當以合規文化為核心重構合規計劃有效性的標準(目的說)。(26)參見李勇：《涉罪企業合規有效性標準研究——以A公司串通投標案為例》，載《政法論壇》2022年第1期。由此，形成目的說和要素說兩種觀點的對立。但是，目的說和要素說中的普通要素說都有缺陷。

目的說的優勢在于能夠解決兩個問題。一是能夠與合規文化的基本特征相契合。如前所述，合規文化不是與其他合規要素并列的普通合規要素，而是全部合規要素，即整個合規計劃體系都應包含的要素。因此，合規文化的形成可以成為合規計劃的目的。二是能夠合理解釋《辦法(試行)》第二章和第14條規定的矛盾。也就是說，因為“合規文化已經基本形成”是涉案企業合規建設的目的，所以《辦法(試行)》第二章不需要特別規定體現合規文化的要素，而是要求涉案企業通過合規建設達到“合規文化已經基本形成”。換言之，第三方監督評估組織、人民檢察院審查的是《辦法(試行)》第二章規定的各項涉案企業合規建設是否日常性、持續性、長期性地遍及企業。

但是，目的說也有兩個非常明顯的缺陷。一方面，目的說以合規文化的概念取代了合規計劃或者合規計劃有效性的概念。雖然《聯邦量刑指南》(1991年)中尚未出現合規文化的概念和內容，但是此時就已明確出現合規計劃應當具備“有效”(effective)之屬性的表達。換言之，在合規計劃的發展史上，所有的指標設計包括后來的所有修正(如注入合規文化)在最初就是“有效性”的具體化，而不是后來才認識到合規計劃的有效性是企業量刑從寬的根據。這意味著合規文化只是合規計劃有效性的要素之一，而非取代有效性概念成為企業量刑從寬的根據。另一方面，目的說以守法的態度、習慣、氛圍取代了發現和預防犯罪的合規計劃目的。守法的態度、習慣、氛圍無疑有助于發現和預防犯罪。但是，目的說所主張的守法的態度、習慣、氛圍的文化(實質)標準之達成，實際上與其所說的諸多技術指標(如政策程序、組織保障、資源配置、培訓溝通、問責懲戒、持續改進等)不可分割。換言之，在實際的合規計劃有效性評估中，守法的態度、習慣、氛圍的文化(實質)標準并無獨立的、具體化的證明材料，即使有，也能一并納入其所說的諸多技術指標中。此外，直至企業整體形成守法的態度、習慣、氛圍之目標或者效果才認定合規計劃有效性，很可能會由于強烈的主觀性而易偽造從而使技術指標失去意義，或者不易測量，或者即使能夠測量也是為合規計劃有效性設定了過高的標準而不可取?？傊?，合規文化注入合規計劃是一種理念的變化，是合規計劃的完善和改良，而并非是一種對合規計劃根本性的重構或者重塑。

要素說中的普通要素說雖然正確地堅持了合規文化作為合規計劃中的一個指標的要素地位，但是無法解釋上述目的說能夠解釋的兩個問題。一方面，如果認為合規文化只是合規計劃體系中的一個普通要素，那么其就應與其他合規要素并列，而不應是所有合規要素都應體現的要素。另一方面，如果認為合規文化只是合規計劃體系中的一個普通要素，那么也不能解釋《辦法(試行)》第二章為什么沒有規定體現合規文化的涉案企業合規建設。

綜上所述，應當提倡綜合要素說。所謂綜合要素說，具有兩方面的要義。一是強調合規文化是合規計劃中的要素，而不是合規計劃的目的。二是與其他普通的、能夠并列的合規要素不同，合規文化是一種綜合要素，即它與其他普通的、能夠并列的合規要素同在。換言之，一個普通的、并列的合規要素具有兩面性，一面是其本身，另一面是其本身日常性、持續性、長期性地遍及企業的狀態。由此，綜合要素說能夠兼得目的說和普通要素說的優勢而避免其劣勢。

(二)合規文化在合規計劃中的設計模式

根據綜合要素說，合規文化不是要求形成守法態度、習慣、氛圍的效果本身，而是制定良好的合規計劃在企業整體日常性、持續性、長期性運行的狀態(無須要求達至形成守法態度、習慣、氛圍的效果)；合規文化是合規計劃有效性評估指標之整體評價指標，能夠同時與其他指標相融合，即要求其他所有合規要素在企業上下日常性、持續性、長期性運行。對此，在合規計劃標準化趨勢下，(27)參見李本燦：《刑事合規的基礎理論》，北京大學出版社2022年版，第351-352頁。出現了概括式和具體式兩種合規文化設計模式。

合規文化在合規計劃中的設計模式之一是概括式模式，即合規計劃有效性評估諸指標本身含有合規文化之義，不再具體展開合規文化要素。在此種模式中，合規計劃與合規文化是一體的，代表性做法如《聯邦量刑指南》、經濟合作與發展組織理事會為會員國制定的《內部控制、道德和合規良好實踐指南》。例如，根據《聯邦量刑指南》第8B2.1(b)條的規定，符合第8B2.1(a)條最低限度要求的是：企業的領導機構應知悉“合規與道德”計劃的內容和運作；企業知道或者通過盡職調查應當知道某人實施了非法行為或者其他有違有效的“合規與道德”計劃的行為；企業應采取合理措施確保企業的“合規與道德”計劃得以實施；等等。(28)See U.S.S.G.8B2.1.又如，根據《內部控制、道德和合規良好實踐指南》的規定，企業應制定有關措施，確保企業就防止海外賄賂行為的“道德操守和合規方案”定期進行溝通，企業應采取適當措施，鼓勵企業各級人員遵守防止海外賄賂行為的“道德操守和合規方案”。(29)參見張遠煌等編著：《企業合規全球考察》，北京大學出版社2021年版，第366-368頁。由此可見，一體式設計模式實際就是在合規計劃各個要素中概括地加上“道德”二字，即由原來的“合規”改為“合規與道德”。但是，至于如何做到“合規與道德”而不僅僅是原來的“合規”，一體式設計模式并沒有回答或者回答得與原來的一樣。相比合規文化注入之前的合規計劃，除了在理念上，一體式模式在設計上并沒有多少改變。

合規文化在合規計劃中的另一設計模式是具體式模式，即在每一項合規計劃有效性評估指標之下單獨列出合規文化的要求，代表性做法如《合規管理體系：具體要求與使用指南》。根據《合規管理體系：具體要求與使用指南》第5.1.2條的規定，企業應在各級建立、維護和促進企業文化。根據《合規管理體系：具體要求與使用指南》第A.5.1.2條規定，培育合規文化的積極因素包括：(1)一套明確、公開的價值觀；(2)通過價值觀積極、可見地貫徹和遵守相關規章制度；(3)無論職務高低，在處理不合規時保持一致性；(4)以身作則的領導和指導；(5)對將要從事關鍵職務的人進行適當職前評估(包括盡職調查)等等。合規文化的證據如下：(1)以上各項得以實施；(2)有關各方(尤其是員工)認為以上各項已實施；(3)員工了解與他們自己和業務部門相關的合規義務；(4)解決不合規問題的糾正措施是“自己的事”，企業的所有相關管理層根據需要采取行動；(5)重視合規的作用及其目標；(6)員工能夠并鼓勵他們向相關管理層(包括高級管理層和領導機構)反映合規問題。(30)See ISO 37301：2021 (en)Compliance Management Systems—Requirements with Guidance for Use， International Organization for Standardization (ISO)，available at https：//www.iso.org/obp/ui/#iso：std：iso：37301：ed-1：v1：en，last visited on Feb.15，2023.由此可見，分散式設計模式將合規文化分散規定在合規計劃的各個要素中，合規文化在合規計劃各個要素中的體現更加明顯、要求更加明確。

綜合來看，兩種模式在內容上只有詳略之分，并無本質區別。但是，與概括式設計模式相比，具體式設計模式更具結構性優勢。在我國的涉案企業合規建設、評估、審查中，實務的做法采取了普通要素說，即將合規文化作為合規計劃的一個與其他要素相并列的普通要素，并以提高企業員工合規意識為中心構建以培訓和宣傳為主要舉措的有效性評價子要素。例如，最高人民檢察院涉案企業合規研究指導組推薦的《合規文化宣傳培訓制度》，就是以培訓和宣傳為主要舉措促進合規文化的形成。(31)參見最高人民檢察院涉案企業合規研究指導組編：《涉案企業合規辦案手冊》，中國檢察出版社2022年版，第380-382頁?！稄埣腋凼衅髽I合規監管委員會涉案企業合規有效性審查參考指標體系》將合規文化建設制度作為與合規風險評估制度、盡職調查制度、報告制度、獎懲制度等相并列的合規計劃的三級指標，并指出合規文化建設制度包括五項舉措：(1)企業的合規價值觀、愿景、使命；(2)入職員工簽署行為規范承諾書；(3)推動行業合規；(4)合規宣傳活動策劃；(5)企業網站合規報道等宣傳活動。(32)參見鄧根保主編：《企業合規實務：張家港改革實踐樣本》，中國檢察出版社2022年版，第100、105、111、117頁。與實務做法相聯系，有學者一方面將以上舉措作為合規文化的子要素(普通要素說)，另一方面又主張“合規文化是企業在合規管理中形成的合規理念、合規目的、合規方針、合規價值觀、合規管理體系、合規管理運行等的總和”(33)李玉華：《有效刑事合規的基本標準》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第124頁。(綜合要素說)。顯然，該觀點沒有意識到普通要素與綜合要素的區分及其意義。有學者在一般意義上使用文化概念，認為合規文化是一種意識、氛圍。(34)參見周振杰：《企業合規的刑法立法問題研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期，第42-54頁。但是，該種合規文化的具體內容過于抽象而不宜評估?？傊?，我國的涉案企業合規建設、評估、審查應采納非道德化的合規文化概念，重新將合規文化界定為良好合規計劃遍及企業持續運轉的狀態，以綜合要素說為基本立場，充分借鑒《合規管理體系：具體要求與使用指南》的有益經驗，進一步完善合規計劃的標準化。

五、余論：單位犯罪罪責原理的新發展

隨著我國涉案企業合規改革試點實踐的深入推進，刑法學界開始以合規計劃、企業文化為切入點探索全新的單位犯罪的罪責原理。(35)因為合規文化是合規計劃的綜合要素，合規計劃的其他要素都要體現合規文化要素，所以，在一定意義上講，合規文化和合規計劃可以互相指代?，F有觀點(意志說)認為，單位犯罪是在單位整體意志支配下單位成員實施的犯罪行為，因而只有單位成員實施的犯罪行為體現了單位整體意志，單位犯罪才能成立，否則只成立自然人犯罪。(36)參見張明楷：《刑法學》(第6版上)，法律出版社2021年版，第176頁。與之不同的是，在涉案企業合規改革背景下，學者們提出：單位犯罪具有不同于自然人犯罪的原因和構造，不應將自然人犯罪理論套用到單位犯罪的場合；企業犯罪并不完全是企業員工的某個決定引起的，而是企業的管理體制、組織結構、規章政策等的缺陷導致的；因此，企業責任在本質上是一種企業合規責任、企業文化責任(合規說)，企業的政策目標、科層結構、管理制度的缺陷和缺失，或者企業中存在促進企業成員犯罪的文化，是企業犯罪的成立基礎。(37)參見陳衛東：《從實體到程序：刑事合規與企業“非罪化”治理》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期；劉艷紅：《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》，載《中國刑事法雜志》2022年第1期。合規說確有創見，它是對單位犯罪基本構造的重構。就與意志說的關系而言，合規說并不是對意志說的發展，而是一個全新的單位犯罪罪責基礎。

由于合規說與意志說沒有承繼關系，以二者為基礎的單位犯罪成立范圍也有所不同。一方面，二者的優劣比較并不在于判斷標準模糊還是清晰。表面上看，意志說中的單位的整體意志太過抽象而難以認定，合規說中的有效的合規計劃具有具體內容而容易判斷。實際上，單位的整體意志的判斷亦可類型化，如有效的合規計劃就可作為單位整體意志的判斷素材。而為了評估合規計劃的有效性，實踐中建立了涉案企業合規第三方監督評估機制，就該制度保障一項就比意志說判斷成本高出很多。另一方面，二者的優劣比較也不在于能否解釋說明涉案企業合規改革試點實踐。在意志說看來，“單位成員之間是按照單位的統一要求和一定秩序，相互聯系，相互作用，協調一致，共同形成單位整體的”。(38)張明楷：《刑法學》(第6版上)，法律出版社2021年版，第176頁。據此，意志說也能與企業合規管理體系聯系起來。實際上，二者的優劣比較在于二者之中誰界定的單位犯罪成立范圍更為妥當。例如，雖然企業具有有效的合規計劃，但是企業決策人員以為企業謀取非法利益為目的，根據其職權決定實施某種犯罪行為。根據合規說，由于企業具有有效的合規計劃，不應對企業處以單位犯罪。然而，這一結論顯然并不妥當。在企業的決策人員或者決策機構一反企業的有效的合規計劃之常態，以為企業謀取非法利益為目的而決定實施犯罪行為時，合規說就會不當縮小單位犯罪的成立范圍。這也說明意志說仍具有其合理性。

意志說和合規說以外的第三條路徑或許可以是意志說與合規說的綜合說。第一，當企業不但沒有實施合規計劃，反而存在促進成員犯罪行為的機制、文化，且該機制、文化確實促進了成員的犯罪行為時，也就體現了單位整體犯罪意志，此時合規說與意志說是一致的，能夠認定為單位犯罪。第二，當企業沒有實施合規計劃，而員工以為企業謀取非法利益為目的而自作主張實施與職務活動有關的犯罪行為時，不能認定為單位犯罪。第三，當企業沒有實施合規計劃，而決策人員或者決策機構又按照企業的決策程序決定實施犯罪行為時，能夠認定為單位犯罪。第四，如前所述，未能成功預防企業犯罪并不意味著合規計劃無效，當決策人員或者決策機構按照企業的決策程序決定實施犯罪行為，而企業實施了有效的合規計劃時，雖然能夠認定為單位犯罪，但是單位犯罪的違法性和預防必要性降低，可以對單位從寬處理。合規計劃能否成為企業自保的手段，關鍵不在于企業是否制定合規計劃，而在于企業是否以實際行動表明其愿意在業務活動中守法并約束其員工合法從事相關業務。(39)參見黎宏：《企業合規不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期。一方面，違法性降低的情況，是指事先有效的合規計劃阻抗了本次犯罪決定、實施(阻抗作用)，即合規計劃起到了發現和預防犯罪的作用，使得本次犯罪的法益侵犯性可能輕于沒有有效的合規計劃的場合(阻抗效果)。由此可見，并不是每一起案件都有違法性降低情況，因而需要依法詳加審斷。需要說明的是，是否存在違法性降低情況以及這種情況的具體表現(構成違法性降低情況的條件)可能存在爭議。以上違法性降低情況的設置(阻抗作用和阻抗效果)更多體現了二元的行為無價值論的基本立場。從事前、事中而非事后的視角觀察，由于具有有效的合規計劃，單位出現一種矛盾狀態。如后所述，這種矛盾狀態是替代責任理論、直接責任理論、聚合模式下視為單位意志的他人(雇員、法人機構、集體)意志，與自我認同模式下的單位獨立意志(有效的合規計劃)之間的斗爭。如果秉持一元的行為無價值論，那么這種斗爭發生的本身即阻抗作用的產生就足以表明單位行為的違法性降低。但是，在決策人員或者決策機構按照企業的決策程序決定實施犯罪行為的場合，當視為單位意志的他人(雇員、法人機構、集體)意志在這種斗爭(矛盾狀態)中處于上風時，如果不對阻抗作用加以限制，那么單位犯罪的成立范圍/譴責射程便會被不當縮小。因此，尚須輔以結果無價值論，當阻抗作用產生法益侵犯性減輕的可能性這一阻抗效果時，才屬于違法性降低的情況?？紤]到直至產生實際的法益侵犯性減輕才認定屬于違法性降低的情況，又會不當擴大單位犯罪的成立范圍/譴責射程，只要從事前、事中的視角觀察，相比沒有有效合規計劃的場合，能夠產生法益侵犯性減輕的可能性，就應認定屬于違法性降低的情況。當然，這種可能性越大或者實際減輕的法益侵犯性越多，則違法性降低越多。另一方面，預防必要性降低的情況，是指事先有效的合規計劃表明企業的預防必要性比沒有有效的合規計劃時小。這種情況在每一起案件中是普遍存在的。而這也就能起到激勵企業事前、及時實施有效的合規計劃的作用。

從司法實踐史看，施加法人(企業、組織)刑事責任呈現出兩大趨勢、三條線索、四種學說：較早施行法人刑事責任的英美法國家施加法人刑事責任在減少，難以接納法人刑事責任的大陸法國家施加法人刑事責任在增加；法人犯罪從不作為犯發展到作為犯，從絕對責任發展到故意責任，從替代責任發展到直接責任；從將雇員行為視為雇主行為的替代責任理論(vicarious liability)，發展出將法人機構的行為視為法人行為的直接責任理論(direct liability)、將集體意識作為歸責關鍵因素的聚合模式(aggregation model)、將法人作為不同于自然人的獨立主體的自我認同模式(self-identity model)。(40)See Eli Lederman，Models for Imposing Corporate Criminal Liability：From Adaptation and Imitation toward Aggregation and the Search for Self-identity，4 Buffalo Criminal Law Review 641(2000).演變的基本規律是隨著現代企業制度的健全和企業規模的擴大，法人刑事責任逐漸擺脫作為自然人的個人的影響。自我認同模式認為，法人擁有獨特精神，不同于、獨立于作為自然人的個人，例如：企業的人事變動不會對企業造成影響；企業刑事責任的施加，應當考察企業目標、企業政策、組織結構、獎懲措施等合規要素。其中，替代責任理論、直接責任理論、聚合模式都體現了將他人(雇員、法人機構、集體)意志視為法人意志的特點，而自我認同模式體現了法人獨立意志的特點，在此意義上，就可以將合規說稱為獨立意志說，這也與上述意志說與合規說之間關系的論述相契合。當企業員工人格與企業人格越是重合時，越會將他人(雇員、法人機構、集體)意志評價為法人意志，替代責任理論、直接責任理論、聚合模式越會成為單位犯罪的罪責根據。當企業員工人格與企業人格越是分離時，越難將他人(雇員、法人機構、集體)意志評價為法人意志，親近合規說的自我認同模式越會成為單位犯罪的罪責根據?？傊?，在理論上，企業員工人格與企業人格的重合度越高，意志說對單位犯罪成立發揮的作用就越大；企業員工人格與企業人格的分離度越高，合規說對單位犯罪成立發揮的作用越大。由此，在現實中，小微企業人格往往與企業主個人人格混同在一起，成立單位犯罪的法律風險相比制度健全、分工明細、企業人格與高級管理人員人格相分離的大企業要高。這或許能為小微企業帶來應當建立健全現代企業制度的啟示。