論董事對第三人責任
——以《公司法（修訂草案）》第190條為中心

李東陽

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

中國立法關于董事是否向第三人承擔責任問題經歷了從完全否定到例外承認的變化過程。受傳統法人機關說的影響，1993年《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）秉持由法人對其機關執行職務過程中造成他人的損害承擔責任，法人承擔民事責任后可以向有過錯的機關追償的做法。2005年《公司法》修訂時，考慮到世界范圍內只有少數幾個國家或地區在制定法上規定董事對于第三人的責任制度，立法機構為慎重起見放棄引入相關規則[1]59-67。近些年，董事因不當行為侵害第三人利益的事件頻繁發生，要求追究董事民事責任的呼聲愈發強烈。最高人民法院突破傳統法人機關不對第三人直接承擔責任的禁區，頒布若干特殊規則：股份有限公司董事妨礙清算時的賠償責任；董事在股東增資時未履行忠實和勤勉義務時相應的責任；董事協助股東抽逃出資時的連帶責任?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福返?90條規定董事對于第三人的一般責任制度，有效彌補法律中董事責任追究機制失效與第三人保護措施的不足，具有重大理論及實踐意義。但圍繞董事對于第三人責任規則仍存在三個爭議亟待澄清：（1）董事對第三人責任的法理。在法人機關理論下，成員執行職務過程中的人格被隱藏，行為產生的后果均應由法人承擔。第190條要求董事向第三人負責背后的法理基礎不明確。（2）董事對第三人責任的性質。中國學界關于董事對第三人責任性質存在特別侵權責任說與特別法定責任說兩種觀點[2]28-29，第190條采用何種請求權基礎。（3）董事對于第三人責任的要件。傳統責任成立需要滿足不法行為、損害、過錯與因果關系等條件。第190條規定的董事責任是否在成立要件以及其基本法律內涵方面存在特殊。

一、董事對第三人責任法理

理論界反對董事對于第三人損失負有責任的主要理由：其一，違反法人機關理論。法人機關猶如人的口鼻四肢，即便實際侵害第三人的利益，也應由法人本身承擔責任，而無尋求其機關救濟的道理[3]5-6。其二，董事不對第三人負有注意義務。董事受公司所托從事經營管理活動，不對第三人負有相應的注意義務。由于董事與第三人之間不存在直接的法律關系，第三人遭遇損失后只能向公司請求損害賠償[4]154。其三，造成董事權責的失衡。董事執行職務是為公司謀取利益，應當由獲益者承擔導致的全部后果。要求行為人就不當履職承擔責任顯然違反權利與義務相對等的規則。其四，公司的責任財產更充足?，F實中公司往往擁有豐富的責任財產，綜合賠償能力更高，迫使賠償能力羸弱的董事個人向第三人承擔責任的意義不大。歷史上，否認董事責任的觀點在早期扮演過重要角色，但在商事實踐已經發生改變的當下，依然反對董事對第三人擔責有刻舟求劍的嫌疑。

（一）平衡董事控制力與責任

以往股東作為公司所有者，自身直接參與經營管理過程?，F代商業活動對技術、營銷、經驗、技能等知識的需求①特別是資本市場內的中小投資者搭便車現象的出現，使得股東失去對于公司的控制權。[5]8，使得公司內部的治理結構發生轉變，董事逐漸取代股東成為公司業務的實際負責人，對于公司的控制權也獲得增強。作為法人機關成員，董事可以通過決議的形式將自身的思想與活動上升為公司的意思與行為，履職過程中能夠對公司、股東、債權人、雇員、消費者以及社區利益產生深刻影響。傳統上，嚴格的資本制度構成債權人利益保護的重要屏障，但在鼓勵民間投資活動，促進經濟社會發展浪潮的席卷下，2013年，立法機關對中國公司資本制度進行重大變革，廢除施行多年的最低注冊資本與驗資制度，將部分實繳制改為完全認繳制，不對股東或發起人首次繳納數額以及繳納期限進行限制[6]162-163。在現行公司法下，資本制度對于中小合同債權人與侵權受害人利益保護的重要性受到削弱，相反，債權人更加依賴董事善意行使對于公司的控制權，妥善管理公司資本的流入與流出[7]53-58，如向已屆出資期限股東追繳出資，在確保公司擁有償付能力情況下展開分紅，公司減資時及時履行通知或公示程序等[8]161-162。鑒于董事在公司治理結構中處于執牛耳的法律地位，如果其行為之前明知將由公司承擔一切法律后果，會極大弱化責任機制對于行為人的威懾效力，從而可能誘發嚴重的濫權行為，危及第三人的合法權益。根據權利與義務相對等原理，應當為董事施加與控制力水平相適應的法律責任。

（二）董事履職謀取私利具備可歸責性

董事作為受托人在履職活動過程中應當為公司利益最大化目標服務。在現實中其可能利用公司職位獲取私益的同時間接造成第三人利益受損。第一種情況是董事可能違背對公司的忠實義務，收受賄賂或將交易傭金據為己有，篡奪公司商業機會，從事自我交易或與公司展開同業競爭，為自身提供擔?；蚪栀J等。第二種情況是董事可能違反對公司的勤勉義務，在執行職務過程中未達到受托人的一般標準，失誤造成公司利益損失。第三種情況是董事具有股東身份，或者享有股權激勵措施可能誘使其通過侵害他人權利而使公司獲益。第四種情況是董事可能受到控股股東或實際控制人的支配，成為雙控人從事侵害第三人利益不法行為的幫兇。董事存在利用履職的便利為自身的利益服務，還造成第三人權益受損的，按照受益人理論要求由董事承擔相應的個人責任具有合理性。不但可以將保護無辜受害人的法律價值置于豁免董事履職行為責任的立法目標之前，尤其在公司無資力履行賠償義務的情況下，能夠為第三人增添一道保障。而且通過懲罰有過錯的行為，能夠規范董事職務活動，有助于提高董事的責任心，預防謀取私利情況的再次發生。

（三）法人機關理論存在適用局限

中國商事立法深受民商合一體例的影響，導致學者對于公司機關特殊性的關注不足。相比與其他法人組織，公司機關擁有廣泛的民事行為能力，可以從事除法律、行政法規禁止外的其他合法活動。高度的自由往往意味著機關侵害他人利益的概率顯著提高。法人機關理論持法人應當對其機關行為承擔責任的觀點，有效解決成員外部行為的法律效果歸屬問題，但也存在掩蓋行為人與放縱責任人逃脫應有法律制裁的弊端。學說只是解釋社會現象的一種工具，理論的優劣必須著眼于化解問題的實際效果。鑒于法人機關說無法滿足公司領域要求董事對第三人承擔責任的現實需求，立法有必要打破傳統觀點的枷鎖，基于特殊的政策變通承認法人機關對第三人的賠償責任[9]6-7。實踐中，部分采用法人機關說的大陸法系國家或地區在處理董事責任事項上就采用特殊規則，即明確承認董事損害第三人利益時需要單獨負有責任。日本司法機關認為，考慮到公司活動在很大程度上取決于董事對商業事務的管理，公司法規定董事在特殊情況下承擔直接的個人責任，為的是保護第三人利益與加重行為人責任[10]119。韓國學者主張，規定董事對第三人的政策性特別責任是為了督促董事慎重履職、維持公司財產，以保護第三人的利益[11]487-488。判斷董事是否需對第三人損失承擔責任，應當根據現實的需要，而不能受制于法人理論的局限。相較于法人代理說，法人機關說承認法人擁有區別于成員的真正實體與法律人格，契合法人團體性與組織性的本質特征，更好地解釋了法人能夠獨立享有權利、實施行為與承擔責任現象，故法人機關說應當成為立法上的首要選擇。只有當董事不法行為的效力外溢到第三人時，再例外地承認董事的賠償責任，可以更好地兼顧法人獨立活動需求與維護第三人利益功能?！豆痉ㄋ痉ń忉尪返?8、第19和第20條以及《公司法司法解釋三》第13、第14條的相關規定，已經認可第三人能夠向董事主張法律責任的請求權，公司法完全可以例外地承認董事負擔損害賠償責任。

（四）現有機制不足以保護他人利益

民法典中由法人向第三人承擔損害責任，隨后再向有過錯機關追償的保護措施并未發揮預期效力。特別是在缺乏足夠償付能力，無法完全覆蓋第三人索賠的情況下，公司不愿向董事追償以充實公司的責任財產，主要原因：其一，董事自身可能參與到不當決策過程中，或者監事未盡到法律或公司章程規定的監督職責。要求兩者代表公司提起訴訟等同于強迫不法行為人向自身索賠，所以欠缺向董事追償的經濟動力。其二，公司股東不愿向董事進行索賠。一是因為大股東可能獲得不法利益。公司的經營管理事項決定權歸董事享有，股東要想進行關聯交易、抽逃已繳付資本、拒絕履行出資、擅自違法分紅或者為自身提供擔保等損害他人利益的行為，均需要董事的配合與協助，自然不會主動追究其責任。二是因為中小股東缺乏追究董事責任的能力。董事損害公司利益的行為較為隱秘，中小股東行使知情權獲取股東會決議、董事會決議或財務會計報告等相關文件面臨障礙，并且代表公司向董事提起訴訟還需要提供相應擔保，因此當事人多選擇用腳投票，而不會親自參與公司的治理。三是因為所付成本與取得收益不匹配。當公司陷入償付不能狀態時，股東原本在公司內的權益已經喪失殆盡，提起派生訴訟將耗費人力、時間與金錢成本，最終即便追償成功，取得的利益優先用于清償公司債務，而不會作為剩余財產進行分配，理性的股東通常不會選擇為第三人作嫁衣。因此，更有效的措施是讓具備求償動力的受害人直接向董事索賠。

二、董事對第三人承擔特別法定責任

中國學者關于董事對第三人責任性質問題存在兩種主流觀點，持特別侵權責任說的認為，董事對第三人責任本質上應為侵權責任，只是考慮到經營的特殊風險，為避免一般侵權規則對董事施加過重責任，因而采用特殊的構成要件[12]30-31。持特別法定責任說的主張，實踐中第三人遭遇的多是由于董事職務懈怠行為導致的間接損失，性質上不可能屬于任何類型的侵權責任，應當視為基于公司法引起的特別責任[13]116-117。董事作為公司機關成員，自身原則上不對第三人負有注意義務，若在董事對于不法行為欠缺主觀過錯的情況下，要求其對第三人遭受的損失承擔責任，難以使用特別侵權責任法理解釋。相反，性質上只能屬于立法保護第三人權益政策下的特殊產物[14]154-155。特別法定責任要求董事對于職務行為存在懈怠，而不需要對于損害第三人利益后果具有預見性，可以很容易地將第三人遭遇的直接與間接損失囊括在內，因此將董事責任性質解釋為公司法特別責任更為合適。

（一）董事對于職務行為存在懈怠

特別侵權責任說與特別法定責任說均認可董事的不法行為屬于職務行為，但對于董事主觀過錯內容上的要求不同。前者需要董事已經預見自己行為將給第三人造成損害，希望或放任其發生，或者董事稍微注意即可預見自己行為將侵害第三人利益卻未能預見，或者董事預見自己行為將損害第三人利益，但輕信自己能夠避免。而后者僅將董事預見的對象局限于公司利益本身，即便未預見到侵害第三人的權利，但在客觀上如果造成第三人利益受損的，也需要針對損害后果承擔賠償責任[15]344。董事履行職務的過錯并不完全等同于執行職務過程中侵害第三人的過錯。實踐中，一種情況是董事只擁有執行職務的過錯，而不具備侵害第三人利益的過錯。董事作為公司機關成員原則上不對第三人負擔相應的注意義務，執行職務過程中對第三人的過錯應當視為公司對第三人的過錯。在董事欠缺過錯要件的前提下，自然無需就第三人的損失承擔特別侵權責任，第三人只能向公司索賠。但是依據特別法定責任規則，只要董事執行職務過程中沒有充分收集相關信息，未盡到通常應有的合理注意，就需要對第三人的損失負賠償責任，而不管是否預見第三人利益。另一種情況是董事同時擁有執行職務與侵害第三人利益的過錯。如果此時董事的不法行為還滿足其他構成要件，則可以成立特別侵權責任與特別法定責任的競合，第三人主張任何一種賠償都可以取得相似的法律效果。然而現實中是否存在董事只有侵害第三人的過錯，而欠缺履行職務的過錯的情況？董事為恢復公司的正常經營，在明顯無清償能力情況下依然向第三人借貸，最終導致無法償付第三人的債務。在執行職務過程中，董事侵害第三人過錯幾乎都可以被認定為在執行職務過程中存在懈怠?！豆痉ā返?2、第112、第149、第152條與《公司法（修訂草案）》二審稿第179條確定董事行為的最基本要求是符合法律、行政法規或者公司章程的標準。如果董事執行職務侵害第三人利益或濫用權利導致第三人受損的，顯然違反保護第三人的法律規則，由此可以推定董事對于履職行為存在過錯。根據法人機關理論，董事履職過程中不法行為的最終后果一般由公司承擔。若公司因董事活動而遭受損失的，自然可以認為董事對于執行職務存在懈怠。從短期上看公司似乎因董事的欺詐行為獲利，但從長期視角審視公司最終仍需要清償對第三人的債務。董事通過不法借貸行為損害公司信用[16]98-99，是構成認定董事對于執行職務擁有過錯的關鍵因素。董事不能一邊從事傷害公司的不法行為，一邊又以為公司利益著想為借口逃避應有的法律責任。在渣打銀行訴巴基斯坦國家航運公司案中，霍夫曼（Hoffmann）法官認為任何人都不能通過說“我是代表他人進行欺詐的”來逃避個人的損害賠償責任[17]15-16。

（二）第三人遭遇直接或間接損失

特別侵權責任說與特別法定責任說均認為董事應當對第三人的損失負賠償責任，但是兩者對于損失的范疇存在相異的理解。首先，直接損失與間接損失擁有不同的含義。特別侵權責任中直接損失指的是受害人現有財產的減少，間接損失指的是受害人因直接損失導致可得利益的喪失。特別法定責任中直接損失是指董事因職務懈怠未導致公司受有不利益的情形下，直接造成了第三人遭受損害。間接損失是指董事因職務懈怠致使公司的償付能力下降，進而影響到第三人利益的實現，在性質上屬于純粹經濟損失。特別法定責任中損失的直接或間接主要是針對不同主體而言的，并非關注損失的具體類型。其次，對于第三人的損失賠償范圍具有差異。特別侵權責任中董事通常只賠償第三人的直接與間接損失，因為上述損失往往是由加害行為所產生，兩者之間的聯系最為密切。而純粹經濟損失因與加害行為較為遙遠[18]231，并且不具有可預見性，要求對上述損失予以賠償，不但將導致訴訟的泛濫，浪費大量寶貴社會資源，而且致使行為人承擔過重責任，妨礙活動的自由[19]375。因而除非法律存在特殊規定，或者當事人之間形成了特殊法律關系，否則，純粹經濟損失不在責任人的賠償范圍之內。公司法學界現有觀點也認為，董事原則上僅對公司遭受的直接損害負責[12]40-41，而不對第三人因公司償付能力下降而遭受的間接損害承擔責任[20]105-106，第三人原則上僅能向公司求償。在特別法定責任說下，董事既對因職務懈怠行為造成第三人的直接損失負有責任，也對第三人因公司償付能力下降遭遇的間接損失承擔責任[21]211。特別法定責任之所以選擇突破傳統的賠償規則，要求董事承擔責任基于以下特殊的立法事由：一方面在于通過剝奪公司向董事追償的自主權，可以加重董事的責任水平，變相敦促其謹慎履行職務與維護第三人的利益。另一方面為了克服現有公司法上間接責任追究機制不暢的弊端，避免出現第三人無法從公司處獲得清償，而有過錯的董事卻能夠免責的窘境。著名法經濟學家波斯納曾說過，權利應賦予那些最珍視它們的人[22]。此時作為受害者的第三人最有動力行使索賠權維護自身權益，法律也應當為其提供適合的追償工具。日本《公司法》第429條規定：董事履行職務有惡意或重大過失的，承擔由此對第三人造成損害的賠償責任[23]235-236。韓國《商法》第401條規定：董事因惡意或者重大過失有怠于其任務時，該董事應對第三者承擔連帶賠償責任[24]89。德國《股份公司法》第93條第5款規定：債權人無法從公司獲得足額資產清償債權的，可以主張公司對董事的賠償請求權[25]108。法國《商法典》第L223-22條或第L225-251條規定：公司董事違反法律法規、公司章程或者在管理中有過錯的，視相應情況對公司或者對第三人承擔個人或連帶責任[26]81。

三、第190條董事特別法定責任構成要件

《公司法（修訂草案）》兩審稿關于董事責任的規定經歷了從特別侵權責任到特別法定責任的變化①一審稿第190條：董事、高級管理人員執行職務，因故意或者重大過失，給他人造成損害的，應當與公司承擔連帶責任。二審稿第190條規定：董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。。一審稿第190條與《民法典》第1 165條均使用“……因過錯……造成損害的，應當承擔責任”的用語，表明董事責任的精神內核仍為特別侵權責任。二審稿轉而采取“董事執行職務存在故意或者重大過失，給他人造成損害，也應當承擔賠償責任”的措辭，比較接近采取了特別法定責任模式的日本與韓國公司立法。一審稿要求董事損害行為具有職務性、主觀上具有侵害第三人利益故意或重大過失、第三人因過錯行為受到損害等要件[27]99-100。而二審稿將部分責任成立條件修改為董事對于履職行為存在主觀上的故意或重大過失，第三人遭受了直接或間接損失，侵害行為與損失之間存在因果關系等條件。

（一）侵害行為具備職務性

董事承擔特別法定責任的前提是侵害行為擁有職務性，具體包含以下三方面的要求：其一，行為人必須擁有董事身份。董事處于現代公司治理結構的中樞地位，是公司一切意思與行為的掌控者與代表人，對第三人的損害賠償責任應當落實到董事本身?，F實中，部分當事人雖未被選舉為公司董事但卻行使了董事的職權，如事實董事或影子董事等也應被納入本條中董事的范疇，而不能僅憑名稱判斷是否具有董事的身份。其二，侵害行為必須是履職行為或者與履職存在密切關聯。依據董事職務的內容，可以分成基本職權與特殊職權兩種類型?！豆痉ǎㄐ抻啿莅福芬环矫婵偫ㄒ幎硕聲碛泄窘洜I事項的決策權，內部管理機構與規章制度的設置權以及高管層人事的任免權，另一方面還詳細列舉了列董事諸多具體職權，如作為公司法定代理人，決定公司對外提供擔保事項，檢查股東出資到位情況，提議召開、召集與主持股東會和董事會會議，在一定期限內發行特定數量股份，決策回購部分公司股票，為取得本公司股份的人提供財務資助，定奪公司的簡易合并等。法律還為部分董事規定了特殊的職責，如上市公司獨立董事擁有對于重大關聯交易、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構等事項的決定權。上市公司審計委員會，負責聘用或解聘承辦公司審計業務的會計師事務所、任免財務負責人、披露財務信息報告等事項。其三，職務行為不必然擁有外部性。傳統職務侵權行為要求董事活動必須與第三人發生直接的聯系，故此類董事通常只能是執行董事或作為公司法定代表人的董事，而將大部分形成公司意思，做出重要管理決策的內部董事的不當履職行為排除在責任范圍之外。二審稿在條文表述上使用了董事執行職務的措辭而未區分內外部履職行為，意味著即便只是參與董事會決策的董事也可能因為執行董事或法定代表人董事的不法行為而承擔賠償責任，除非經證明董事在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的。此舉顯然有利于為第三人提供更加周密的保護。

（二）具有故意或重大過失

行為人侵害他人的事實發生以后，除非法律擁有特別的歸責理由，否則通常只有在具備過錯的情況下才承擔責任。針對董事過錯對象的問題上，二審稿采用“董事執行職務存在故意或重大過失”的措辭，表明董事的主觀過錯只需針對履行職務的行為，而不要求其對自己行為給第三人造成損害的事項具有實然或應然的預見性。上述做法契合中國公司法學界通說觀點，即董事作為公司的受托人，僅對委托人負有注意義務，迫使董事對第三人負有注意義務，可能不恰當的為董事施加兼顧多方利益主體的義務，容易造成行為人履職過程中的無所適從。但又不至于為第三人設置高標準的維權門檻，變相阻止受害人人向存在職務懈怠的董事展開追償。關于董事過錯程度的要求上，二審稿將董事主觀標準限定為故意或重大過失，主要基于以下兩點特殊考量：其一，平衡公平與效率價值。在紛繁復雜的社會中，董事需要迅速處理大量復雜的公司事務，在做出商業判斷時存在一定程度的疏忽屬于人之常情在所難免[28]309。若要求行為人對輕過失下的損失承擔責任，不但可能導致董事行動時陷入反復權衡的泥沼，降低了決策過程中的效率，還可能造成董事為避免擔責而保守行動，進而阻礙現代商業創新精神的發揮。此時追求絕對公平結果產生的收益可能與阻礙效率造成的損失嚴重不匹配。其二，免除董事輕過失下責任與商業判斷規則相符合。法官與董事相比往往不是最優秀的商業決策者，難以判斷董事決策結果的恰當性。因而只要董事決策時不與公司存在利害關聯，在收集充分信息的基礎上，本著善意為公司最佳利益的方式行事的，司法機關便不對董事履職行為合理性進行事后審查。針對董事信息收集程度與主觀善意等元素，法院在判斷時采用了輕過失的標準[29]138-139。若第三人能夠證明董事執行職務環節中存在主觀上的故意或重大過失，則商業判斷規則不再適用，法院需要對行為結果的公平性進行實質審查，一般能夠成立董事對于第三人的損害賠償責任。特別法定責任下董事需就故意或重大過失向第三人承擔責任，剛好契合了商業判斷規則的內涵。

（三）造成直接或間接損害

當董事不當行為造成公司償付能力下降間接導致第三人債權受損時，受害人可以請求公司承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。但當公司已經陷入償付不能境地，再要求其承擔違約責任的現實意義不大，第三人更希望能夠向擁有豐富責任財產的董事直接索賠。中國《民法典》第3條規定，民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，但是學界通說觀點認為債權不在侵權責任的保護范圍之內，因為后者往往缺乏對世性，給予與絕對權同等程度的保護可能嚴重侵犯當事人行為自由的法律價值。反對觀點主張債權雖然不具有對世性，但是性質上仍為一項財產權益，理應在法律的涵射以內，間接承認了債權具有可侵害性[30]151-152。傳統上，運用第三人侵害債權規則需要滿足董事獲悉第三人債權存在并且希望對其進行積極侵害要件，然而在公司領域，董事主觀上往往只具有履行職務的過錯而不具備侵害第三人利益的過錯，受害人要想向董事主張第三人侵權責任在理論上存在難以逾越的障礙。為保證第三人可以就自身所有損失向董事追償，特別法定責任有意擴大不法行為造成損害后果的類型。二審稿使用了“董事……，給他人造成損害的，……”的表述，與日本與韓國立法上采用“由此對第三人造成損害的……”與“……應對……損失承擔……”的用語含義相同。換言之，只要不法行為和損害結果之間存在相當因果關系，無論損失為直接亦或間接的，性質上為人身、財產或純粹經濟損失，第三人都可以憑借利益受損的事實迫使董事承擔責任。法律將間接損害納入賠償范圍的主要目的在于增大外部第三人向董事直接索賠的機會，防止董事操縱公司借機逃避應負擔的法律責任。

（四）行為與損害之間因果關系

因果關系通過將受害人的損失歸咎于存在主觀過錯的行為人，進而在雙方之間建立了某種賠償責任聯系。二審稿在條文表述上應用了“給……，應……”的措辭，意味著在因果關系要件上采取了相當因果關系標準，即依據社會一般人的觀察，可以判斷董事的職務懈怠行為能夠導致第三人的損害結果的發生，則董事就需要負責。特別法定責任下因果關系具有兩點特殊之處：其一，因果鏈條距離較遠。由于第三人不利益的范圍包含了直接與間接損失，因此在判斷因果關系時，需要注意識別董事的職務懈怠行為是否為發生損害事實的適當條件，特別是要排除其他無關原因介入造成的第三人損失。例如：由正常的市場風險或國家政策原因導致公司陷入償付不能的境地。其二，不作為因果關系特別。在公司中，董事可能因不作為舉動侵害第三人利益。理論上，損害發生的直接原因往往是他人的作為，一般單純的不作為不能成立損害賠償責任。但是如果不作為維持或加強了因果關系鏈，最終促成了不利后果的發生或擴大，則行為人應當對此承擔責任[31]142-143。在判斷不作為因果關系時，首先需要明確行為人負擔作為的義務[32]64-65，其次衡量當事人不作為的原因力以及作為是否能夠避免結果的發生。在“斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司與胡秋生等損害公司利益責任案”中，最高人民法院再審判決認為股東開曼斯曼特公司欠繳出資的行為與胡秋生等六名董事消極不作為共同造成損害的發生、持續，胡秋生等六名董事未履行向股東催繳出資義務的行為與深圳斯曼特公司所受損失之間存在法律上的因果關系，故董事應當向公司承擔連帶賠償責任①《斯曼特微顯示科技（深圳）有限公司與胡某生等損害公司利益責任糾紛再審案》，最高人民法院﹝2018﹞最高法民再366號民事判判決書。。上述判決在處理不作為因果關系上存在值得商榷的地方。學理上，董事自身不構成股東充分出資的保證人，充其量只負有替公司向股東進行催繳的義務②《公司法》第147條與《公司法司法解釋三》第13條規定。。雖然股東的瑕疵出資與董事不催繳相結合共同誘發了公司利益的損失，但是在股東瑕疵出資的多數情況下，董事即便履行了催繳義務，股東也可能并不具備實際出資的能力?，F有證據并未表明董事在股東認繳期限到來時可以要求其履行出資義務時而怠于履行，也未證實董事的怠于催繳行為不當地擴大了公司的損失范圍[33]111-112，從原因力上分析，董事的怠于催繳行為并未打破了之前的原因鏈，要求董事在股東未出資范圍內承擔全部賠償責任，顯然過分夸大董事履職的作用，為董事施加了過重的不合理責任。在股東和董事不具有共謀的前提下，根據現有證據難以認定董事的職務懈怠行為與公司的損失之間具有相當因果關系，因此應當認為股東對公司損失負有責任，而董事不應當承擔補足出資的責任。

四、第190條董事特別法定責任形式

《公司法（修訂草案）》二審稿在董事責任形式表述上使用“公司應當承擔賠償責任，董事也應當承擔責任”的措辭，可以認為草案采用了以公司向第三人承擔為原則，以董事向第三人承擔為例外的模式。換言之，只有在董事主觀存在故意或重大過失的情況下，才需承擔責任。在公司責任與董事責任的清償順序上，一種理解是董事責任劣后于公司責任，董事責任構成公司責任的補充。另一種理解是公司責任與董事責任之間并無先后順序，兩者構成普通的連帶賠償責任[34]16-17。雖然一律要求董事與公司承擔普通連帶責任能夠確保第三人獲得最大程度的償付，但在部分情況下，卻可能導致董事背負沉重的法律負擔，反而不利于現代企業家冒險精神的施展。董事責任與公司責任背后擁有不同的產生機理，應當按照兩者之間的主次關系，構建相對公平的責任分擔機制。其中董事對第三人的直接損失承擔不真正連帶責任，而對間接損失僅承擔補充責任。

（一）針對直接損失負不真正連帶責任

不真正連帶責任是指多人就基于不同發生原因而偶然產生的同一內容的給付各負全部履行責任，并因任意的履行可使全體責任均歸于消滅的一種制度。董事與公司應對第三人直接損失承擔不真正連帶責任，主要理由：第一，董事與公司對于第三人的賠償責任具有不同的發生原因。董事責任的成立根據特別法定責任規則，而公司責任的構成憑借一般代理法規則，即由公司對法人機關的行為承擔替代法律后果，兩種責任的產生原因相對獨立互不干擾。第二，董事與公司均負有賠償全部損害的義務。董事責任與公司責任在賠償范圍上完全相同，完全等同于第三人遭受的全部直接損失。第三，董事與公司任意一方的履行均可以使債務消滅。此時董事與公司責任發生競合純屬法律上的偶然[35]16-17，兩者之中任意一方的完全履行都能夠清償全部債務。在不真正連帶責任中，如果受害人選擇的是中間責任人——公司，則該責任人可以繼續向最終責任人董事請求賠償。如果受害人選擇的責任人為最終責任人——董事，則該責任人不能再向其他人請求責任承擔[36]58-59。針對第三人直接損失之所以不區分董事或公司的主次履行順序，核心原因在于此時董事不法行為具有強烈的外部性?，F實中，董事一般以參加董事會并對相關事項進行表決的方式履行職責，通常不會在未導致公司利益受損的前提下直接侵害第三人的利益，除非董事作為公司法定代表人，或者受公司委托直接與第三人之間設立、變更或終止某種法律關系，或者董事對于可能直接產生重大外部影響力的決策存在主觀上的故意或重大疏忽。雖然此時董事可能并不具備直接侵害第三人利益的過錯，但是考慮到其履職行為具備強烈的外部效應，要求董事對于第三人的利益給予重要關切較為合理，因此，董事與公司負有無先后順序的連帶賠償責任。

（二）針對間接損失負補充責任

補充責任是區別于不真正連帶責任的一種新型責任形態①也有學者認為補充責任屬于不真正連帶責任的一種。[37]650-651，主要適用于一個侵權行為產生了兩個相重合的賠償請求權，排在前位義務人的賠償不足以彌補損害的，可以請求排在后位的義務人進行賠償的情形[38]1-2。理論上，董事對于第三人間接損失的補充責任具有順位上與范圍上的雙重限制。一方面，當第三人在未向公司索賠之前，禁止其直接要求董事承擔全部責任。因為導致第三人損失的直接原因是公司不履行或不全面履行債務，而董事的職務懈怠行為只構成第三人損失的間接緣由。原本第三人的索賠對象只關涉公司，但是法律為保護第三人利益，防止董事逃避應負的責任，擴大責任財產范圍之后，才使得董事對第三人的間接損失承擔直接責任。故董事責任與公司責任應當存在先后與主次上的順序，其中公司構成第一順位的義務人，而董事則處于補充地位。另一方面，第三人能夠向董事索賠的界限不應超過其因職務懈怠原本向公司承擔的責任范圍。質言之，董事的責任范圍不能因賠償對象的改變而改變，無論面對公司還是第三人，理應局限于因自身不當行為給公司造成的直接損失。實踐中，只要第三人向公司請求后仍然不能完全清償損失的，便可以就未清償部分繼續向董事進行索賠，但當董事已經對公司做出全額賠償后，將不再對第三人的求償負有任何責任，以避免承擔雙重賠償責任。

五、結論

董事是否就侵害第三人利益行為承擔個人責任涉及堅守傳統法人機關理論與維護第三人利益現實需求的沖突。在董事因不當行為侵害他人利益的案件中，單純追究公司責任難以保證第三人獲得充足償付與制裁存在主觀過錯的董事，而且有可能傷害到無辜的公司、股東、董事與其他第三人利益。完全否認第三人對于董事的直接索賠權，顯然有違公平正義的立法原則。此次公司法修訂過程中，適應當前社會發展的變革，立法機關積極引入董事對第三人責任制度的做法值得肯定。有學者擔憂，法律引入董事責任的同時不制定配套的限制措施，可能窒息現代公司制度的巨大活力。為此《公司法（修訂草案）》二審稿新增董事責任保險制度，后續還可以借鑒域外立法例，為董事責任設定基于某一收入標準的賠償限額，以便降低董事的履職風險。