跨境知識產權侵權糾紛的域外法律適用

張 鵬

內容提要：各國在處理跨境知識產權侵權糾紛的域外法律適用問題時主要采取兩種模式，即單向域外適用模式與雙向域外適用模式。前者更多地是將知識產權視為一種政策性的特權，在處理域外侵權行為時往往不會發生外國的知識產權法被本國法院所適用的情況，但會出現本國知識產權法適用于發生在域外行為的情形；后者更多地是將知識產權視為一種民事權利，對于發生在域外的行為，本國法院既可能適用本國知識產權法律，也可能適用外國知識產權法律，是否發生外國法律的適用取決于一國立法對較為中立的連接點的界定。我國在立法上采取了以“被請求保護地”為連接點的雙向域外適用模式，但是在司法實踐中往往并不進行法律選擇而是徑行適用中國知識產權法律。這將導致在司法上采取了將中國知識產權法律適用于域外行為的單向域外適用模式。我國應在跨境知識產權侵權糾紛的域外法律適用問題上回歸雙向域外適用模式，并在具體糾紛裁判中豐富和明確“被請求保護地”的含義，同時設置“無所不在”侵權行為的特殊法律適用規則，限制當事人共同選擇適用法的范圍以及確定公共秩序在準據法選擇中的適用，以實現維護本國利益的目的。

一、問題的提出

眾所周知，當我們在描述知識產權的本質屬性時，通說往往將“地域性”列入其中，即知識產權只能依一國的法律產生，又只在其依法產生的地域內有效。①參見鄭成思：《知識產權法通論》，法律出版社1986年版，第166頁。將“地域性”作為知識產權本質屬性的理由在于知識產權問題往往與各國的經濟利益密切聯系，在世界各國經濟、文化發展極不平衡的情況下，為維護本國的利益，各國在知識產權方面并不承認實體上統一的世界性權利。知識產權的效力范圍僅以各國領域范圍為限，并不存在一國獲得的權利跨地域適用的可能性，否則將干涉其他地域在知識產權問題上的政策考量。②參見程嘯：《知識產權法若干基本問題之反思》，載《中國人民大學學報》2001年第1期，第80頁。

原則上，就知識產權的保護，特別是權利產生的規范，各國僅在各自領域范圍內通過內國法的適用而賦予權利，不可能存在適用外國法的情形。除條約中各國須履行的義務性規則外，各國可以自主設置知識產權取得、喪失及變更所適用的實體與程序要件。但是在以薩維尼為代表的近代國際私法理論中，在私法領域內，并不將法律的效力僅以地域范圍為限進行理解，而是特別強調私法規則的普遍性。其采取的具體方法是在提煉具有中立價值的法律關系的基礎上，將其引導到最緊密聯系的實體法適用上，從而實現對分散于各國的獨立權利給予平等對待的目的。舉例來說，在某一動產位于域外的情形中，盡管由于該動產位于域外國家，某一主體在域內國家不能對該動產行使物理意義上的支配權能，但是并不意味著在域內的主體喪失了作為該域外動產權利人的地位。此種情況下，將域內的權利（依據內國法成立的物權）與域外的權利（依據外國法成立的物權）相區別，認為在域內具有效力的權利僅能依據內國法受到保護的觀點，并不成立。其理由在于，如果依據法院地的準據法，選擇適用了與動產物權具有最緊密聯系的法律，那么對同一法律關系實現了內外法的平等適用，也就是在域內選擇適用了域外法律，進而承認了該主體在域內作為域外動產權利人的地位。

盡管知識產權法也是規范私人間權利義務關系的法律規范，但是我們可以明顯觀察到知識產權法與其他私法規范在適用方式上存在顯著區別。知識產權法與其他私權性法律的本質區別在于其地域效力原則。同樣的，該特征使得知識產權法體現了一些與公法的相似性，即在法律的適用范圍上，公法也體現了顯著的地域性適用特點，公法領域排除外國公法在一國領域內適用的可能性。

在堅持知識產權法地域效力原則的同時，我們也需要看到，伴隨著網絡化的發展和國際化的深入，跨國利用知識產權的現象日益頻繁，如果仍僵化地堅守知識產權法的地域效力原則同樣會有損一國的利益，因此比較法上存在不少突破知識產權法律適用屬地性的桎梏對域外行為適用本國知識產權法律的實踐。國際上出現的突破知識產權地域性的實踐可能對我國造成兩個方面的影響：一方面，外國如果采取積極的域外適用政策，將其知識產權法律適用于我國主體在我國內的行為，則可能損害我國利益；另一方面，我國如果采取消極的域外適用政策，消極地制裁外國主體在外國對我國知識產權利益的侵害，同樣可能損害我國利益。知識產權法的域外適用問題涉及復雜的利益考量，需要我們對作為原則的知識產權地域性與作為例外的域外適用政策和規則進行深入研究。

如果從知識產權國際保護的既有理論和實踐來看，對這一問題的探討往往在兩個方向上發力。第一個方向是知識產權保護標準的統一化。也就是通過制定知識產權國際保護公約，借由最低保護標準的設定、國民待遇、最惠國待遇等原則的貫徹以實現國際保護標準的提升。但是在這一方向上不可否認的是至今除了歐盟在某些知識產權領域實現了實質上的一體化外，其他努力仍舊是在知識產權地域性原則的支配下得以實現的。第二個方向是在堅持知識產權法地域性原則的基礎上，通過國內法或國際法的努力來協調實現國際私法規則的統一，也就是嘗試協調各國處理含有涉外因素的知識產權糾紛的法律適用問題。在理論和實踐上，第二個方向中存在“管轄”“法律適用”和“外國判決的承認和執行”三個子問題。從現實結果來看，盡管在示范法層面國際上的討論十分熱烈，③主要包括：1.由美國法學會制定的《知識產權：跨國糾紛管轄權、法律選擇和判決原則》（以下簡稱“ALI原則”），中文翻譯參見美國法學會編：《知識產權沖突法原則》，杜濤譯，北京大學出版社2020年版。2.由歐洲馬克斯普朗克知識產權沖突研究小組制定的《知識產權沖突法通則》（以下簡稱“CLIP原則”），中文翻譯參見美國法學會編：《知識產權沖突法原則》（附錄一），杜濤譯，北京大學出版社2020年版。3.由日韓學者共同提出的《關于知識產權的國際司法原則》以及由日本學者提出的《知識產權國際裁判管轄、準據法以及外國判決的承認與執行的立法案》［木棚照一編『知的財産の國際私法原則研究：東アジアfk（x）の日韓共同提案』（成文堂，2012年）］，中文翻譯參見美國法學會編：《知識產權沖突法原則》（附錄二），杜濤譯，北京大學出版社2020年版。4.由日本學者提出的《知識產權國際裁判管轄、準據法以及外國判決的承認與執行的立法案》［河野俊行編『知的財産権と渉外民事訴訟』（弘文堂，2010年）］（以下簡稱“透明化項目”）。5.由國際法協會知識產權和國際私法委員會制定的《知識產權和國際私法京都準則》（Committee on Intellectual Property and Private International Law, Guidelines on Intellectual Property and Private International Law, Annex to Resolution 6/2020, the 79th Conference of International Law Association, 13 December 2020）。但是在規范層面三個子問題基本未能實現最低限度的國際協調。各國往往出于自身利益的考量而各行其是，因此難免導致他國利益的受損。如何設定恰當的知識產權國際私法規范關涉一國利益的實現，因此特別需要審慎對待和全面研究。其中，就跨境知識產權侵權糾紛的管轄問題筆者已發表專題論文進行了研究，④參見張鵬：《跨境知識產權侵權糾紛的民事訴訟管轄規則研究》，載《知識產權》2022年第1期，第14-35頁。本文將集中就跨境知識產權侵權糾紛的法律適用問題進行研究。

在具體探討跨境知識產權侵權糾紛的法律適用問題前，有必要明確本文涉及的幾個基礎概念。⑤相關概念的區分，參見中川丈久「行政法の域外適用：國內法にとっての國境の流動性、およsh統合的tí域外適用論にxiiiXIVて」神戸法學年報32卷（2018年）179-183頁。其一，本文中的“域外”主要指：國家的領域之外發生的行為（包含不作為）、域外的主體或財產。只有在包含域外因素的情況下才有討論域外適用的必要性。其二，本文所用“適用”主要是指：對于域外的行為、主體或財產適用一國國內法的可能性（applicability）。其中需要區分“適用可能性”與“適用結果”（as applied）?！斑m用結果”是一個純內國法問題，但“適用可能性”則具有國際法因素。其三，如果國際法上不存在特別限制，那么推定各國存在“規范管轄權”（prescriptive jurisdiction），可以自由決定將本國法域外適用或在本國法院適用外國法等問題。其四，此處所謂的“規范管轄權”是指國家在實體上確定權利義務關系的權限。其中國家可以通過法律的形式，也可以通過法院判決的形式使權利義務關系發生變動。域外適用的問題不僅包括“規范管轄權”的問題，一旦一國確定了國內法具有適用于域外的行為、主體或財產的可能性，在獲得適用結果的過程中還必然發生對其他事項的管轄可能性，這些統稱為“執行管轄權”（executing jurisdiction）。執行管轄權是在規范管轄權的基礎上才會產生的事項，相比于規范管轄權來說，執行管轄權的實效性往往取決于國與國之間的純實力因素，一般認為執行管轄權應嚴格遵守屬地主義限制，如限制一國在未經他國政府同意的情況下跨境進行執法活動。綜上所述，本文所要探討的“域外法律適用”是指一國通過何種模式對域外的行為、主體或財產行使規范管轄權以及適用可能性問題。

二、跨境知識產權侵權糾紛域外法律適用的兩種模式

通過觀察知識產權法律之外的其他部門法領域，我們可以發現這樣的特點，即一國法院在處理具有涉外因素的刑事或行政法律關系時，并不會發生法律選擇的問題，而是徑行采取外國公法不適用的態度，同時也會考慮本國法律是否可以適用于域外的行為、主體或財產之上。具體來說，刑事領域中存在諸如屬人主義、保護主義、普遍主義等的探討，這導致我國刑法的適用范圍并不限于我國的主體或僅在我國境內發生的行為。這樣的特點在諸如稅法、反壟斷法、證券法、個人信息保護法等具有行政管制因素的經濟行政法上亦有體現。在經濟行政法律中，當外國的主體或行為對本國產生效果時，往往會依據效果原則，考慮將本國法律適用于域外的行為或主體。⑥對“效果原則”也存在認為其屬于“屬地主義”范圍內的理解，即并不要求犯罪或違法行為的全部構成要件事實均發生在一國領域范圍內，只要是構成要件事實的一部分，如實行行為、結果、因果關系等只要一部分發生在一國領域內就可以依據“屬地主義”適用一國法律予以制裁。前田雅英『刑法総論講義（第5版）』（東京大學出版會，2011年）78-79頁參照。

與此相對照，我們也可以發現，在民事法律領域不存在類似于刑事法律或行政法律的思維模式，即不存在一律排除外國法在本國的適用可能性，且存在將本國民事法律進行域外適用的情況。在處理民事案件時，國內法院既可能適用國內法，也可能適用外國法。

那么，如果通過準據法選擇了適用外國法，是否意味著外國法在本國發生了域外適用呢？事實上，國際私法領域并不是采取這樣的理解。這是因為通過一國的準據法規范將外國法轉化為本國法時，解釋適用外國法律的主體是本國法院，因此并不是外國法在域外發生效力。當然，在國際私法中也存在排除外國法適用的原理，如果將某一規范界定為強制性規范，那么將徑行適用本國法而不會適用通過準據法規范選擇的外國法。也就是說，在準據法選擇模式下，存在強制將本國法適用于域外行為或主體的情況。

將上述公私法在處理適用于具有涉外因素的主體和行為時所體現的不同特點套用于知識產權法領域，我們可以觀察到以下現象。一方面，由于知識產權法在性質上介于公法與私法之間，在將知識產權更多地視為一種政策性的特權并強調其地域性時，往往會效仿公法處理具有涉外因素案件的實踐，采取一種所謂的“單向域外適用模式”，即不會發生外國知識產權法被本國法院所適用的情況，但會出現本國知識產權法在本國法院適用于發生在域外的行為的情況。另一方面，在將知識產權更多地視為一般的民事權利時，往往會采取所謂的“雙向域外適用模式”，也就是既可能發生本國法院將本國的知識產權法適用于發生在域外的行為，也可能發生在本國法院適用外國的知識產權法處理發生在外國的行為。是否發生上述法律適用取決于一國立法對較為中立的連接點的界定，以及一國司法實踐對該連接點的解釋。

以下將以比較典型的單向域外適用模式與雙向域外適用模式實踐為例，⑦有研究將兩種模式命名為“域外適用模式”和“準據法模式”，本文與其所采取的命名不同，但實質相同。前田実紀「著作権法におけtf域外適用アSSローチと準拠法アSSローチ」國際私法年報14號（2012年）168頁參照。介紹兩種模式的主要特點，以期在學理上歸納這兩種模式在跨境知識產權侵權糾紛中的現實意義。

（一）單向域外適用模式的實踐

美國的實踐比較典型地體現了知識產權法的單向域外適用模式。在美國法上，“屬地主義推定”原則（presumption of territoriality）是一般性的原則，如果從域外適用的角度論述這一原則，也就是存在“反域外適用推定”原則（presumption against extraterritoriality）⑧該原則亦見于《美國對外關系法重述（第四次）》第203條［Restatement (Fourth) of the Foreign Relations Law of the United States§203 (Am.L.Inst.2018)］。美國法律域外適用的歷史源流與現代發展的詳盡介紹，參見孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現代發展——兼論中國法域外適用法律體系建設》，載《比較法研究》2021年第3期，第171-180頁。。在這種理念的指導下，除非美國國會明確指出某一立法具有域外適用的效力，否則司法不能突破立法在效力上的地域性限制。美國在知識產權領域一般是極其嚴格地遵守“反域外適用推定”原則。具體體現為：在管轄問題上，即使美國法院具有對人管轄權，但如果糾紛僅涉及外國知識產權，那么，美國法院基本會排除對事管轄權。同時美國法院即使承認了管轄權，也基本不會進行準據法的選擇，僅會考察是否滿足美國實體法上域外適用的情形，從而排除外國法在美國法院的適用。當然，這種單向域外適用模式直接導致了美國法在管轄問題和法律適用問題上的混同：若在實體法上美國法具有域外適用的領域，則美國法院會行使對事管轄權；若在實體法上美國法不具有域外適用的領域，則美國法院會拒絕行使對事管轄權。這種判斷模式明顯區別于大陸法系國家獨立區分管轄問題與法律適用問題的實踐。⑨管轄問題與法律適用問題的界分也可以從立法管轄與司法管轄的界分角度思考，參見宋曉：《域外管轄的體系構造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學研究》2021年第3期，第171-191頁。

盡管在大的方向上，美國知識產權領域的實踐體現了單向域外適用的特點，但是由于知識產權各領域具有特異性的立法宗旨和理念，在具體操作上仍存在一定的差異，在貫徹權利的地域性與法律域外適用的范圍上存在不同的考量。以下將集中在知識產權主要涉及的專利、版權、商標以及商業秘密四個領域探討美國法在單向域外適用大方向上的具體部門法實踐，以期呈現各部門法的特異性。⑩本部分內容參考了張晶博士的整理，參見張晶『グロー（Ⅲ）FI化時代の知的財産権の抵觸法的考察：屬地主義fk（x）政策衡量へ』（名古屋大學法學博士論文，2018年），載名古屋大學網站，https://nagoya.repo.nii.ac.jp/?action=pages_view_main&active_action=repository_view_main_item_detail&item_id=26475&item_no=1&page_id=28&block_id=27, 2024年1月1日訪問。

1.專利領域

專利領域是最為嚴格執行地域性原則的領域。美國《專利法》第271條（a）款指出“除本法另有規定外，在專利權存續期間內，未經許可，禁止在美國境內生產、使用、銷售或許諾銷售專利產品，或向美國境內進口專利產品”，明確將美國專利權的效力范圍限制于“美國境內”。

事實上，在美國于1952年制定成文專利法之前，美國聯邦最高法院已通過判例的形式明確了這一原則。在1856年的Brownv.Duchesne案?Brown v.Duchesne, 60 U.S.183, 195-196 (1856).中，美國聯邦最高法院就表明：“議會所制定的法不可超出美國地域范圍而發生效力，專利權人的權利和排他之利用是因法而產生的權利，因此也不能超越法所受到的限制。美國管轄領域外的使用行為并不侵害美國專利權?！痹贒eepsouth案?Deepsouth Packing Co.v.Laitram Corp., 406 U.S.518 (1972).中，美國聯邦最高法院依舊否定了專利法的域外效力。該案中，Laitram擁有撥出蝦背腸線工具的美國專利，Deepsouth在美國境內生產了該工具的零部件，但是并未在美國境內進行組裝就直接出口外國。美國聯邦最高法院認為，只有完成零部件的組裝才構成專利法上的制造，由于該案中涉案行為不構成制造，所以不侵害美國專利權。

可以發現，如果嚴格貫徹地域性原則，就會出現權利保護的漏洞。例如，Deepsouth案中在美國國內生產并出口零部件的行為極大地助長了在外國組裝專利產品的行為，而這些產品又存在通過不法渠道回流美國市場的可能性。盡管在侵權產品進口時可以予以管制，但是對此種行為的預先管制往往更能發揮預防侵權的功能，提高美國專利權保護的實效性。然而，在立法沒有明確授權的情況下，司法只能嚴格執行美國專利法的地域性，不能通過司法予以突破。

從實踐情況的梳理來看，美國專利法僅在五種情況下突破地域性原則而產生域外適用的效力。這些突破或存在明確的立法授權，或在案例中存在嚴格的論證，都是例外性質的，而不是抽象地將美國專利法進行域外適用。以下簡介這五個具體的域外適用領域。

第一種情況是零部件的出口行為。如上所述，由于Deepsouth案表明美國專利法因受地域性限制而可能在權利保護方面存在漏洞，1984年美國專利法修改導入了第271條（f）款規定，將為了在外國組裝而出口零部件的行為視為侵權。該規定并不是專利間接侵權的規定，而是通過立法創設了一個直接侵權的類型。即使如此，對該條規定的解釋仍采取十分謙抑的態度。例如，在Microsoft Corp.v.AT & T Corp.案?Microsoft Corp.v.AT & T Corp., 550 U.S.437 (2007).中，法院指出，出口侵害專利權的軟件主盤的行為不屬于第271條（f）款的對象行為。專利法的域外適用條款為例外情況，因而應限定解釋。

第二種情況是零部件的進口行為。美國《專利法》第271條（b）款規定了積極誘導（active inducement）侵權。如果誘導行為在美國外進行，而直接侵權行為在美國內進行，那么外國的誘導行為人將被判定承擔侵權責任。?鈴木將文「複數國に（xi）ftfktf行為と特許権侵害に関XIIItf予備的考察」名古屋大學法政論集255期（2014年）568頁。

第三種情況是發生在境外的許諾銷售行為。在Transocean Offshore Deepwater Drilling,Inc.v.Maersk Contrs.USA, Inc.案?Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc.v.Maersk Contrs.USA, Inc., 617 F.3d 1296 (Fed.Cir.2010).中，許諾銷售行為的發生地在美國境外，對于此種行為，只要可以設想到產品將來會在美國境內銷售，那么境外的許諾銷售行為仍受到美國專利法的規制。此處的許諾銷售，不限于在許諾銷售時點已經生產制造專利產品的情形，甚至包括在許諾銷售時點之后制造專利產品的情形，哪怕產品的制造行為不受行為發生地國的專利權控制，也不影響通過美國專利法獨立規制許諾銷售的行為。

第四種情況是多主體跨境實施方法專利。?相關研究，參見管育鷹：《軟件相關方法專利多主體分別實施侵權的責任分析》，載《知識產權》2020年第3期，第3-16頁。對于方法專利，如果要構成美國《專利法》第271條（a）款之直接侵害，方法專利的所有步驟均須由被控侵權人實施。如果其中某一步驟由被控侵權人之外的主體實施，則要求被控侵權人與該主體之間存在一定的關系。在NTP,Inc.v.Research In Motion, Ltd.案?NTP, Inc.v.Research In Motion, Ltd., 418 F.3d 1282 (Fed.Cir.2005).中，被控侵權人在加拿大實施了涉案專利的一部分網絡功能，法院基于“控制或指導”標準（＂control and beneficial use＂ standard）判定構成侵權。

第五種情況是損害賠償對象范圍的認定。在WesternGeco LLCv.ION Geophysical Corp.案?WesternGeco LLC v.ION Geophysical Corp., 138 S.Ct.2129 (2018).中，WesternGeco擁有海底勘測系統的專利權。WesternGeco并未出售或許可該系統，而是使用該系統向客戶提供勘測服務。ION在美國制造了一項包含原告專利的系統組件，并將其出售給外國公司，由外國公司使用這些組件組裝勘測系統。WesternGeco指控ION的行為違反了美國《專利法》第271條（f）款之規定，并證明其因ION的侵權行為而損失了10份勘測合同。陪審團認定ION的行為違反了第271條（f）款之規定，并須根據第284條規定的損害賠償計算方式向WesternGeco支付1250萬美元的專利權使用費和9340萬美元的利潤損失。對此，ION提起上訴，認為WesternGeco無法請求因海外訂單的流失而造成的利潤損失，美國聯邦巡回上訴法院（CAFC）推翻了地區法院的裁決，指出沒有依據將美國《專利法》第271條（f）款擴展到涵蓋因海外訂單的流失而產生的利潤損失。對此，美國聯邦最高法院確定美國《專利法》第271條（f）款規制的焦點為由美國向外國的零部件供貨行為，在涉及該規定的侵權案件中應適用第284條規定要求被告賠償WesternGeco所遭受的海外利潤損失。

2.著作權領域

盡管相比于專利領域來說，版權在權利的地域性上存在一定程度的緩和趨勢，但是美國司法實踐在版權法適用上仍堅持嚴格的“屬地主義推定”。例如，在Subafilms, Ltd.v.MGMPathe Communications Co.案?Subafilms, Ltd.v.MGM-Pathe Communications Co., 24 F.3d 1088 (9th Cir.1994) (en banc).中，針對被告從事的許可他人在美國之外銷售侵權錄影帶的行為，美國聯邦第九巡回上訴法院指出：許可他人為某一行為本身并不構成版權侵權，除非授權從事之行為構成版權侵權時，授權人才有侵權之可能。美國版權法僅防范發生在美國領域內的侵權行為，不及于任何在領域外之行為。因此在美國領域外所從事的復制發行行為，并不在美國版權法的適用范圍之內。

3.商標領域

與專利法和版權法上嚴格的屬地主義相對照，在商標法領域美國并未遵循嚴格的屬地主義，而是更為廣泛地將其商標法適用于域外行為。?更加詳盡的整理，參見劉想樹、張俊雅：《美國商標法的域外適用及中國應對》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022年第3期，第62-74頁。在Steelev.Bulova Watch Co.案?? Steele v.Bulova Watch Co., 344 U.S.280 (1952).關于該案的研究，參見凌宗亮：《域外商標使用行為的效力及其判斷》，載《知識產權》2019年第12期，第48頁。（以下簡稱“Bulova”案）中，原告為美國著名的手表制造商Bulova公司，被告居住于墨西哥，在得知“Bulova”商標并未在墨西哥注冊后，立刻在墨西哥注冊了“Bulova”商標，同時銷售帶有“Bulova”標志的手表。對此，原告主張被告違反美國聯邦商標法，并請求禁令和損害賠償的救濟。美國聯邦最高法院判決指出：被告的行為以及該行為所造成的效果并未限于該外國領域范圍之內，“Bulova”的假冒品跨越墨西哥的國界流入了美國市場。法院考慮到被告行為對美國市場的影響，認定盡管商標侵權行為發生在墨西哥，但應對其適用美國聯邦商標法。而適用美國聯邦商標法的實質性理由在于：第一，美國國會對于本國國民具有較為寬泛的管轄權，該案中被告是美國國民；第二，由于在美國境內也有手表侵權品的銷售活動，且也有消費者投訴受騙，因此被告的行為對美國市場產生了影響；第三，墨西哥法院宣布了被告的注冊商標無效，因此適用美國聯邦商標法并不與墨西哥法律相抵觸。

對于“Bulova”案提出的美國聯邦商標法可以域外適用的三個要件，后續案例基本予以遵循，但也存在更加嚴格執行與較為寬松執行的不同實踐。例如，在Vanity Fair Mills,Inc.v.T.Eaton Co.案?? Vanity Fair Mills, Inc.v.T.Eaton Co., 234 F.2d 633, 643 (2d Cir.1956).? McBee v.Delica Co., Ltd., 417 F.3d 107 (1st Cir.2005).? Abitron Austria GmbH v.Hetronic International, Inc., 600 U.S.412 (2023).中，對于與“Bulova”案類似的案情，僅僅因為被告不是美國國民而是外國人，不滿足三要件中的第一要件，進而否定了美國聯邦商標法的域外適用。又如，在McBeev.Delica Co., Ltd.案?? Vanity Fair Mills, Inc.v.T.Eaton Co., 234 F.2d 633, 643 (2d Cir.1956).? McBee v.Delica Co., Ltd., 417 F.3d 107 (1st Cir.2005).? Abitron Austria GmbH v.Hetronic International, Inc., 600 U.S.412 (2023).中，法院則采取了較為寬泛的解釋。該案原告為著名樂隊，Cecil McBee之名稱除用于樂隊外并未授權其他商業活動。被告為日本生產服裝之公司，將“Cecil McBee”在日本申請注冊為商標，并在網站上使用日語進行宣傳，該網站在世界各國均可瀏覽。原告在日本針對被告提起無效宣告訴訟，敗訴后在美國聯邦地方法院提起侵權之訴，被駁回后在美國聯邦第一巡回上訴法院提起上訴。盡管美國聯邦第一巡回上訴法院沒有支持原告的主張，但是在判斷標準上指出只要被告的行為對美國國內存在實質的效果（some substantial effect in the U.S.），即可適用美國聯邦商標法。

在2023年的Abitron Austria GmbHv.Hetronic Int'l, Inc.案?? Vanity Fair Mills, Inc.v.T.Eaton Co., 234 F.2d 633, 643 (2d Cir.1956).? McBee v.Delica Co., Ltd., 417 F.3d 107 (1st Cir.2005).? Abitron Austria GmbH v.Hetronic International, Inc., 600 U.S.412 (2023).中，美國聯邦最高法院對美國聯邦商標法的域外適用表達了較為消極的看法。該案中，被告Abitron Austria公司是一家德國公司，該公司已在原告的許可下在歐洲銷售原告Hetronic的產品約10年，但由于某些事件，雙方關系惡化。被告開始制造與原告的產品外觀完全相同的產品，并使用原告的商標進行銷售。結果，原告終止了許可協議，但被告并未停止生產和銷售該產品，從而引發了訴訟。由于被告的行為基本上只在歐洲進行，毫無疑問侵害了原告在歐洲的商標權，然而該案是基于美國商標權的訴訟。一審陪審團裁定被告應承擔的美國聯邦商標法下的賠償額為9600萬美元，但是被告在美國的侵權產品價值為170萬歐元，僅占總銷售額的3%。因此，被告上訴稱地區法院對外國行為不公平地適用了美國聯邦商標法中關于注冊和未注冊商標侵權的規定，但美國聯邦第十巡回上訴法院維持了地區法院的判決。對此，美國聯邦最高法院作出澄清：基于屬地主義原則存在禁止域外適用的推定，并應根據先例，1）確定相關條款的內容是否明確地體現了國會將其適用于域外的意圖，如果不是，2）進行兩步測試，確定該條款背后的國會利益焦點，并允許在與該焦點相關的行為發生在美國境內時適用美國法律條款。對于該案，美國聯邦最高法院認為：1）根據美國聯邦商標法的規定，國會將其予以域外適用的意圖并不明確。2）國會的焦點是規制可能導致混淆的行為。注冊和未注冊商標權被解釋為適用于在美國市場上使用商標作為表明來源功能的商標的行為。因此，美國聯邦最高法院將該案發回下級法院重審，并下令根據該解釋重新考慮侵權行為的損害賠償問題。

4.商業秘密領域

《美國法典》第18卷第90章第1837條中規定了對美國境外的商業秘密不當利用行為的適用可能性：“本章之規定，在滿足下列情況下，對美國境外所發生之行為也予以適用：（1）違法行為者（offender）是美國公民或永久居住的自然人，或者根據美國或其州或政治分區的法律而組建的組織；或者（2）該違法行為（offense）所助長的行為在美國國內發生?！?/p>

該條規定最初是在1996年美國《聯邦經濟間諜法》制定時為使刑事措施具有域外效力而引入的。對于發生在美國境外的竊取商業秘密或經濟間諜的犯罪行為，可以依據該規定行使刑事管轄權。在2016年美國《聯邦保護商業秘密法》（以下簡稱DTSA）制定之后，《美國法典》第18卷第90章中新增了對商業秘密不當利用行為的民事規制措施。于是，民事措施是否具有域外適用的效力成為了爭議的焦點。從DTSA的制定過程來看，美國國會意識到應該規制發生在境外的商業秘密不當利用行為，因此DTSA是具有域外適用效力的。?? 山根崇邦「アetリカにおけtf営業秘密の保護（3）」知的財産法政策學研究59號（2021年）80頁參照。? Motorola Sols., Inc.v.Hytera Commc'ns Corp., 436 F.Supp.3d 1150, 1154 (N.D.Ill.2020).

在司法實踐中，對于以下兩種情況，法院承認美國法在商業秘密領域具有域外適用效力：其一是對美國境外的商業秘密不正當利用行為發布禁令；其二是對美國境外的商業秘密不正當利用行為給予損害賠償。特別是在Motorola Solutions, Inc.v.Hytera Commc'ns Corp.案?? 山根崇邦「アetリカにおけtf営業秘密の保護（3）」知的財産法政策學研究59號（2021年）80頁參照。? Motorola Sols., Inc.v.Hytera Commc'ns Corp., 436 F.Supp.3d 1150, 1154 (N.D.Ill.2020).中，該案的被告從摩托羅拉（Motorola）馬來西亞公司挖走3名技術人員，在不當獲取技術秘密后生產并銷售與摩托羅拉公司產品相競爭的產品。對此，美國伊利諾伊州北區聯邦法院指出：被告在美國境外不當獲取摩托羅拉公司的商業秘密，并利用該商業秘密制造產品在美國國內的商品交易會上宣傳、廣告和銷售的行為，明顯屬于在美國境內從事的商業秘密利用行為，因此被告在世界范圍內銷售產品的行為屬于在美國境外發生的商業秘密不當利用行為“所助長的行為在美國國內發生”。對于原告提出的損害賠償請求，法院認定：被告在世界范圍內任何場所銷售產品所獲得的收益均屬于不當利益，均應納入摩托羅拉公司逸失利益的范圍；同時，在填平性的損害賠償之外，還應受到懲罰性賠償的制裁。

在立法上，《2022年保護美國知識產權法》授權美國政府在行政執法中可以對涉及商業秘密重大盜竊的外國人及外國實體實施制裁。[27]Protecting American Intellectual Property Act of 2022, S.1294, 117th Cong.(2022), https://www.congress.gov/117/bills/s1294/BILLS-117s1294enr.pdf.中文的詳細介紹，參見李雨峰、劉明月：《美國商業秘密法域外適用的擴張與中國應對——以〈2022年保護美國知識產權法〉為中心》，載《知識產權》2023年第8期，第106-114頁。

（二）雙向域外適用模式的實踐

一般大陸法系國家往往針對知識產權侵權規定專門的連接點，在采取雙向域外適用模式的基礎上，配套一系列適應知識產權侵權特點的不同于一般侵權行為法律適用規則的特殊規定。

1.知識產權侵權糾紛準據法的特殊連接點選擇

大陸法系國家通常將侵權行為的準據法連接點設定為侵權行為地，但是在知識產權領域，針對知識產權侵權行為的特點，選擇了不同于侵權行為地的連接點。其中，常見的適用于知識產權侵權行為的連接點主要有“保護國”（where protection is sought; lex protectionis）與“被請求保護地”（for which protection is sought; lex loci protectionis）兩種。

“保護國法”之用語出現在《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第5條第2款以及第6條之二第3款中。該公約官方中文譯本將其翻譯為“被要求給予保護的國家的法律”（the law of the state for whose territory protection is claimed）。對其含義的理解包括將其解釋為“法院地法”（law of the forum; lex fori）、權利的注冊登記地法或侵權地法等，其中又以“法院地法”之解釋更為主流。但是這種解釋方式將導致法院地本國法的域外適用，即雖然選擇了具有雙向域外適用效果的連接點，但實際上卻是采取了適用本國法的單向域外適用模式。為避免此種狀況，比較法上較多采取了“被請求保護地法”，[28]典型的如《瑞士國際私法》第110條、《關于非合同之債法律適用的第864/2007號條例》［Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligations(Rome II), OJ L 199, 31.7.2007, p.40-49］（以下簡稱《羅馬Ⅱ規則》）第8條、“ALI原則”第301條、“CLIP原則”第3:601條等。以區別于“保護國法”。

關于“保護國法”（“法院地法”之解釋）與“被請求保護地法”的區別，舉例來說，假設某德文作品在中國已經過了著作權保護期，某個中國出版商出版了該德文作品的中文譯本，后又將該中譯本銷售到德國。由于德國的著作權保護期比中國的長，故該德文作品在德國仍受著作權法保護。德文作品著作權人到中國法院起訴中國出版商，法院地自然是中國，但因為中國已不保護該作品，所以著作權人請求給予其作品保護的國家是德國，即被請求保護地為德國。[29]鄭成思：《知識產權論》（第3版），法律出版社2007年版，第305頁。中國法院應適用德國法審理該中文譯本在德國的銷售行為，而不是適用保護國法（作為法院地法的中國法）審理該案件。

在采用“被請求保護地”作為知識產權侵權糾紛的連接點后，對其還存在不同的解釋。如認為“被請求保護地”是智力成果的利用地或實施地；[30]典型的如橫溝大「知的財産に関XIIItf若干の抵觸法的考察」田村善之編『新世代知的財産法政策學の創成』（有斐閣，2008年）445頁?；蛘J為“被請求保護地”為智力成果的利用或實施的結果發生地，其中又以結果發生的市場地（market impact rule）為判斷標準。[31]典型的如河野俊行編『知的財産権と渉外民事訴訟』（弘文堂，2010年）289頁。

2.知識產權侵權糾紛準據法選擇的特殊規則

在確立“被請求保護地”作為知識產權侵權糾紛準據法選擇的連接點后，仍需要規定“被請求保護地”的例外規則以應對知識產權侵權糾紛中的特殊情況。具體包括“無所不在”（ubiquitous）侵權行為的準據法、當事人共同選擇適用的法與公共秩序在準據法選擇中的適用三個問題。

（1）“無所不在”侵權行為的準據法

“無所不在”侵權行為主要是指同一行為造成的在不同法域內的原告營業受損的情況。在此種情況下，根據通常的“被請求保護地”規則并不能得出確定的準據法，會導致原告針對其在A國市場內遭受的損失所提出的損害賠償請求依據A國法處理，針對其在B國市場內遭受的損失所提出的損害賠償請求依據B國法處理。

示范法通常會針對“無所不在”侵權行為設置不同于一般知識產權侵權行為的連接點。例如，“ALI原則”第321條規定，法院可以綜合考量雙方當事人居所地、關系集中地、活動和投資的范圍、活動所面向的主要市場四個要素來選擇適用與爭議具有密切聯系的一國或數國法律。同時，如果法院所選擇適用的具有密切聯系的一國法律與訴訟所涉及國家的法律在處理該問題的方式上存在差異的，由當事人承擔舉證責任?！癈LIP原則”亦采取了與侵權行為有最密切聯系的法律，僅在考慮最密切聯系的要素時與“ALI原則”略有區別（“CLIP原則”第3:603條）。

（2）當事人共同選擇適用的法

一般來說，侵權行為的準據法是允許當事人在事后進行合意變更的。例如，《日本法律適用通則法》第21條規定，侵權行為的當事人可以在侵權行為發生后，合意變更因侵權行為而發生的債權的成立及效力所應適用的法。根據該條規定，對于一般侵權行為，在沖突規則的選擇上允許適用當事人自治原則?；谇謾嘈袨樗a生的債權債務關系一般限于金錢債權債務關系，從允許當事人任意處分的角度看，與其他債權債務關系相比并無實質上的區別，考慮到確保侵權行為所涉及的當事人間的公平等因素，《日本法律適用通則法》在立法中導入了該條規定。[32]也存在反對在侵權行為等非合同之債的沖突規定選擇問題上導入當事人自治原則的見解，如石黒一憲『國際私法の危機』（信山社，2004年）104頁。又如，《羅馬Ⅱ規則》第14條承認雙方當事人有選擇非合同之債準據法的權利。這種法律選擇既可以事后為之，也可以事前為之。

與一般侵權行為當事人可選擇適用法的范圍不同，在各示范法中，知識產權侵權案件的當事人可選擇適用法律的事項范圍往往僅限于侵權的救濟方式（如禁令及損害賠償的計算方法），而不包括權利的有效性、權利的內容、保護范圍等。例如，“ALI原則”第302條規定，除了已注冊權利的有效性以及權利之存在、歸屬、可轉讓性、保護期限等事項以外，當事人可以在包括爭議發生之后的任何時候選擇解決爭議所適用的法律?！癈LIP原則”中更是明確地限定了當事人可選擇適用法律的范圍僅限于侵權的救濟方法（“CLIP原則”第3:606條）。

（3）公共秩序在準據法選擇中的適用

在知識產權侵權糾紛的準據法選擇中，公共秩序應在何種情況下適用？對此，日本最高法院在“FM信號解調器案”[33]最高裁判所2002年9月26日判決，最高裁判所民事判例集56巻7號1551頁。中作出了具體的判斷。該案中，原告在美國擁有一項名為“FM信號解調器”的發明專利（在日本沒有相同的發明專利）。被告在日本制造并出口讀卡器到美國，由被告擁有100%股權的美國子公司進口并在美國銷售。該案中，原告主張被告美國子公司的行為侵害了其在美國的專利權，而被告將產品從日本出口到美國的行為違反了美國《專利法》第271條（b）款之規定，構成對侵害美國專利權的積極誘導行為。對此，日本最高法院指出：“就原告主張的出口禁令和銷毀產品的請求應該基于專利權注冊國的法律予以判斷，也就是說，美國作為原告專利權的注冊國，其專利法應作為本次處理原告請求的準據法。但是，適用美國法的后果（下令實施禁令或銷毀產品）違反了日本的公共秩序，因此美國專利法的上述規定并不適用。原告根據美國專利法提出的禁令和銷毀請求缺乏獲得支持的法律依據?！睆娜毡痉ㄔ簩υ摪傅奶幚韥砜?，其將專利權注冊地法作為被請求保護地法予以適用，但是美國法在處理此問題時采取了單向域外適用模式，即對于發生在美國域外的行為（該案中為被告在不存在日本專利權的日本進行生產的行為）適用美國專利法。對此單向域外適用的規定，日本法院認為有違日本公共秩序，因此不予適用。這種做法下，法院地國的公共秩序構成選擇適用外國法律的限制，對于外國法以單向域外適用模式處理知識產權侵權糾紛的情況，不予適用該外國法，以維護本國的利益。

各示范法中也體現了法院地國之公共秩序作為“被請求保護地”的例外規則。例如，“ALI原則”第322條就規定：“外國法中某些規則的適用導致違反公共政策之結果的，應排除其適用?！?/p>

三、我國跨境知識產權侵權糾紛法律適用的現狀與路徑選擇

對于知識產權領域到底是采取單向域外適用模式還是雙向域外適用模式的問題，不僅我國知識產權學界與國際私法學界存在嚴重的分歧，而且知識產權學界內部也存在不同的看法。從大的方向上看，國際私法學界一般認為應采取雙向域外適用模式。[34]比較有代表性的論述，參見徐祥：《論知識產權的法律沖突》，載《法學評論》2005年第6期，第37-43頁；宋曉：《重思知識產權的地域性》，載《武大國際法評論》2022年第3期，第81頁。而在知識產權學界，一部分觀點主張知識產權涉外民事侵權案件一般不存在適用外國法律的問題，必須直接依據國內法裁判案件，[35]參見蔣志培：《要處理好知識產權審判中的三個關系》，載《人民司法》2006年第1期，第9頁。另一部分觀點則主張采取準據法模式，即以“被請求保護地”為連接點的雙向域外適用模式[36]比較有代表性的論述，參見吳文靈、朱理：《涉外知識產權關系的法律適用——以涉外民事關系法律適用法第七章為中心》，載《人民司法》2012年第9期，第61頁。。

（一）我國跨境知識產權侵權糾紛法律適用的現狀

1.立法模式

在跨境知識產權侵權糾紛法律適用的立法模式上，我國采取了雙向域外適用模式，即《涉外民事關系法律適用法》為知識產權侵權糾紛規定了單獨的連接點。相關條款包括：第48條規定了“知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律”；第50條規定了“知識產權的侵權責任，適用被請求保護地法律，當事人也可以在侵權行為發生后協議選擇適用法院地法律”。

從立法沿革看，涉外民事關系法律適用法草案二次審議稿曾經針對實踐中發生較多的知識產權確權、轉讓、侵權等三類糾紛，分別作出了規定。[37]胡康生：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（草案）〉主要問題的匯報》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第7期，第645頁。其中，與知識產權侵權糾紛相關的是：第51條“知識產權，適用權利保護地法律，也可以適用權利來源地法律”；第53條“知識產權的侵權責任，適用權利保護地法律，當事人也可以協議選擇適用法院地法律”。而在之后的審議中，“權利保護地”被修改為現行的以“被請求保護地”為統一的連接點。[38]孫安民：《全國人民代表大會法律委員會關于〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法（草案）〉審議結果的報告》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2010年第7期，第646頁。這一修改說明立法機關意識到了“權利保護地”與“被請求保護地”之間存在區別。

同時還應該認識到，《涉外民事關系法律適用法》并未單獨針對不正當競爭行為規定獨立的連接點。從比較法的角度看，一些國家和地區針對不正當競爭行為單獨制定了有關沖突規范。[39]例如，《羅馬Ⅱ規則》第6條第1款中規定：“因不正當競爭行為而發生的非合同之債的準據法，適用競爭關系或消費者的集體利益在其境內受影響或可能受影響的國家的法律體系?！比鹗?987年12月18日《關于國際私法的聯邦法》第136條也規定，除了在存在當事人共同的經常居住地法時適用該經常居住地法律的情況外（第136條第3項），因不正當競爭而提出的請求，適用不正當競爭行為結果發生地的市場所屬國家的法律（第136條第1項），同時，不正當競爭行為僅僅對受害人的企業利益造成損害的，適用受害人的營業所所在地國家的法律（第136條第2項）。（參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法精選》，中國政法大學出版社2011年版，第170頁。）此外，1983年國際法學會在其劍橋會議上也討論了涉外不正當競爭的法律適用問題，并建議確定不正當競爭準據法時使用一套自主的規則，其中主要以市場地為沖突規范的連接點。在其采納的《有關不正當競爭的沖突規則》的決議中，第2條第1項規定，在某一特定市場若由于可以合理預見到具有損害效果的行為造成某一競爭者損害時，對于當事人間的權利義務所適用的法律應為該市場所在地國法，而不論該行為發生在該國或其他國家。

那么，應該如何理解我國反不正當競爭法中規定的不正當競爭行為的準據法選擇問題？本文認為，應當對其采取區別性的做法：對于《民法典》第123條認定屬于知識產權客體的部分，適用《涉外民事關系法律適用法》中關于知識產權的準據法規定；對于《民法典》第123條規定的客體之外的受反不正當競爭法規制的不正當競爭行為，適用《涉外民事關系法律適用法》中關于侵權行為的準據法規定。如此，對于反不正當競爭法中有關仿冒行為和商業秘密的規定，應適用知識產權侵權糾紛中“被請求保護地”這一連接點。

綜上所述，在立法上，可以說我國對知識產權侵權糾紛采取了統一以“被請求保護地”為連接點的雙向域外適用模式。[40]在各示范法中存在不同的立法模式，如區分著作權與工業產權規定不同的法律適用規則的代表是“ALI原則”，而“CLIP原則”則對這兩者不做區別，統一采取“被請求保護地法”。同時，對于知識產權中著作權、專利權和商標權之外的反不正當競爭法所涉及的內容，示范法中往往區分“權利賦予法”與“行為規制法”而規定不同的法律適用規則，典型代表包括“ALI原則”“透明化項目”等。

2.司法實踐

盡管《涉外民事關系法律適用法》規定了涉外知識產權侵權糾紛的雙向域外適用模式，并確定了“被請求保護地”這個獨立的連接點，但是知識產權領域的司法實踐幾乎沒有選擇適用外國法的先例。對此，有學者評價為：“實踐中經常將被請求保護地法簡單認作法院地法或侵權行為地法，其實際效果就是最后都適用了法院地法，而幾乎無適用外國法之實例，等于否定了依據外國法來保護外國知識產權之可能，這就違背了被請求保護地法規則擴展知識產權國際保護的立法初衷，第七章的立法價值因此幾乎喪失殆盡?！盵41]宋曉：《重思知識產權的地域性》，載《武大國際法評論》2022年第3期，第84頁。

在上述實踐中拒絕適用外國法，并不意味著同時排除中國法適用于域外的主體或行為的可能?？梢哉f，我國盡管在立法上選擇了雙向域外適用模式，但是在司法上出現了將中國知識產權各單行法律適用于域外行為的單向域外適用實踐。以下將從知識產權各單行法領域，分析我國司法實踐如何實際采取單向域外適用模式。

（1）專利領域

在我國專利領域的司法實踐中，尚無在我國法院適用外國專利法的案例，但是存在將我國專利法適用于域外行為的實踐，具體可能涉及三種情況。

第一種是針對零部件的出口行為。例如，有案例涉及在中國大陸制造作為專利產品核心零部件的線圈，并將其出口到域外使用的情形。[42]太原重型機器廠訴太原電子系統工程公司、陽泉煤礦電子設備二廠專利侵權糾紛案，山西省太原市中級人民法院民事判決書（1993）法經初字第27號。若同一專利在域外沒有被授權，事實上在域外依據該域外專利法律并不存在直接侵權行為，但依舊依據中國法律追究了在中國境內的間接侵權行為人的侵權責任。同樣的見解也體現在北京市高級人民法院2001年發布的《專利侵權判定若干問題的意見（試行）》[43]京高法發〔2001〕229號，2001年9月29日發布。第80條，即“依照我國法律認定的直接侵權行為發生或者可能發生在境外的，可以直接追究間接侵權行為人的侵權責任”。

第二種是針對在境外服務器上的許諾銷售行為。例如，有案例中涉及被告通過服務器位于域外的網站許諾銷售侵害涉案專利權的產品的情形。[44]泛爵投資有限公司訴惠州強宏達塑膠用品有限公司侵害外觀設計專利權糾紛案，廣東省高級人民法院民事判決書（2014）粵高法民三終字第513號。一審法院認定被告的行為構成侵權，并判令其承擔侵權責任；二審法院認為，涉案網站的所有者為境外企業，網站使用語言為英文，沒有任何中文內容，域名不包含“cn”等專門標識我國區域的字符，可推知許諾銷售是針對境外市場作出的意思表示，該許諾銷售行為不在我國大陸境內。如果依該案一審判決之觀點，對于域外發生的許諾銷售行為適用中國專利法，認定其構成侵權，則使得中國專利法具有域外適用的效力。該案二審判決則采取比較謙抑的做法，并未將中國專利法適用于域外之許諾銷售行為。

第三種是針對標準必要專利全球費率糾紛，在不同的解釋方式下可能出現中國專利法域外適用的情況。[45]近期裁判全球費率的案例及相關研究，參見OPPO訴諾基亞標準必要專利使用費糾紛案，重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民初1232號；傅蕾、許耀乘：《標準必要專利全球許可的國際管轄爭端與中國因應——兼評OPPO與夏普標準必要專利許可糾紛管轄權異議案》，載《知識產權》2023年第6期，第49-68頁。如果在合同視角下理解標準必要專利許可費糾紛，那么選擇中國專利法作為裁決全球費率的最密切聯系地法，可能不會出現將中國專利法適用于在外國發生的實施外國專利權的行為的情形。但是如果將其理解為確定專利侵權損害賠償數額時的實施許可費，那么即使在中國存在裁決全球費率的管轄權，在實際選擇適用法律時，也應該分別適用各國專利法獨立判斷各國實施行為所產生的實施許可費率。對于發生在中國境內的實施中國專利權的行為，適用中國專利法來判斷許可費率；對于發生在外國境內的實施外國專利權的行為，適用該外國專利法來判斷許可費率。也就是說，分別適用所謂的“被請求保護地法”進行判斷。但是，在裁決全球費率的現有實踐中，如果選擇直接適用中國專利法來裁決全球費率，將會導致中國專利法域外適用于外國發生的實施外國專利權的行為。

（2）著作權領域

在我國著作權領域的司法實踐中，對于發生在外國的作品利用行為，法院仍然可能適用中國著作權法。典型案例如北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權糾紛案[46]北京市第一中級人民法院民事判決書（1995）一中知終字第19號。中，被告未經同意將涉案小說改編并攝制成電影，在法國的電影節上放映該影片，法院對該發生在法國的放映行為適用了我國著作權法。北京市高級人民法院《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》[47]京高法發〔2004〕49號，2004年2月18日發布。其第18條內容為：“十八、在侵犯著作權、不正當競爭糾紛案件中，雙方當事人均為我國自然人、法人，或者在我國均有住所，侵權行為發生在外國的，應如何適用法律？ 答：根據《民法通則》第一百四十六條第一款的規定，侵權行為的損害賠償，當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用當事人本國法律或者住所地法律。因此，侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件，雙方當事人均為我國自然人、法人，或者在我國均有住所，侵權行為發生在外國的，可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律?！睂Υ藛栴}也有所回應，即侵權行為的損害賠償，當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用當事人本國法律或者住所地法律。因此，侵害著作權糾紛案件，雙方當事人均為我國自然人、法人，或者在我國均有住所，侵權行為發生在外國的，可以適用我國著作權法。當然，這一回應并未解決在僅是被告為我國自然人、法人，或者在我國有住所的情況下，如果侵權行為發生在外國，是否可以適用我國著作權法的問題。

（3）商標領域

在我國商標領域的司法實踐中，在采取單向域外適用模式將中國商標法適用于域外行為時，存在較為謙抑的做法。例如，有案例中，涉案侵權行為系在谷歌網站設置包含涉案商標文字的關鍵詞，無證據表明被告在中國內地實施了涉案侵權行為，而谷歌網站為我國互聯網限制訪問的網站，相關公眾在中國內地以正常方式連接互聯網無法訪問谷歌網站，亦無法獲知該搜索結果，涉案侵權行為的侵權結果亦不會及于中國內地。因此，涉案侵權行為的實施地和侵權結果發生地均不在我國內地。[48]啟德環球（北京）教育科技有限公司與藤門出國留學服務（上海）有限公司等侵害商標權糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2022）京73民終1631號。針對此種情況，法院認為，由于原告明確主張權利基礎及侵權責任的地域范圍為中國內地，被請求保護地為中國內地，故該案應適用中國法律進行審理。在判決結果方面，法院認為，原告的注冊商標專用權僅及于我國內地，涉案侵權行為實施地和侵權結果發生地均不在我國內地，不侵害原告在我國內地享有的注冊商標專用權。

與此相對照，針對定牌加工出口的案件，實踐中基本上適用中國商標法進行判斷。有觀點認為，對于將定牌加工的商品全部出口至外國，即發生在我國的行為涉嫌侵害外國商標權的情形，我國法院應當適用外國的商標法，而現有實踐采取的適用中國商標法的做法屬于中國商標法的域外適用。[49]參見阮開欣：《論跨境侵犯知識產權的法律適用——以涉外定牌加工問題為出發點》，載《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2018年第4期，第71頁。有不同觀點認為，一國法院依據本國商標法對涉外定牌加工中的商標侵權行為進行判斷并非是該國商標法的域外適用，也不應適用該外國法進行判斷，參見張偉君、張韜略：《從商標法域外適用和國際禮讓看涉外定牌加工中的商標侵權問題》，載《同濟大學學報（社會科學版）》2017年第3期，第110頁。

（4）反不正當競爭領域

我國反不正當競爭領域的域外適用實踐主要集中在仿冒行為和不正當利用商業秘密行為方面，但是法院基本上適用了我國法律，并不存在適用他國法律的情況。例如，有案例中，針對侵權結果發生在中國、部分侵權行為實施地亦在中國的情形，法院適用了中國反不正當競爭法處理。[50]中芯國際集成電路制造有限公司等與臺灣積體電路制造股份有限公司不正當競爭、商業詆毀糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2006）高民初字第1575號。也就是說，盡管該案中部分商業詆毀行為是在美國境內實施的，但是其結果發生在中國市場，所以以侵權結果發生地為依據適用中國法。

對于侵權結果發生在外國、仿冒行為發生在我國的案件，實踐中存在不同的做法。在萊爾食品（天津）有限公司與西班牙達邁爾產品股份公司不正當競爭糾紛案[51]最高人民法院民事裁定書（2009）民申字第95號。中，法院認為，西班牙達邁爾產品股份公司所訴萊爾食品（天津）有限公司制造、銷售假冒PECTOL產品的侵權行為發生在我國境內，故該案應適用中國法律。但是，關于該案所述的侵權行為地到底是指侵權行為實施地還是侵權結果發生地的問題，尚有爭議。從案情上看，該案并不屬于侵權結果發生在我國境內的不正當競爭案件，被告的仿冒行為導致的是原告在尼日利亞市場上因假冒產品而遭受的損失。因此，該案判決可以被理解為在侵權行為實施地與侵權結果發生地不同時，適用了侵權行為發生地的法律。與該案類似，在被請求保護地為外國時，我國法院通常依據當事人共同選擇的法律規則而適用了中國法律。例如，在海南春光食品有限公司與海南南國食品實業有限公司侵權糾紛案[52]海南省高級人民法院民事判決書（2018）瓊民終552號。中，原告和被告均為中國公司，但爭議的是被告在外國市場銷售涉嫌侵害原告知名商品包裝裝潢的行為。對此，法院認為，對于被控侵權產品在出口環節只銷往阿聯酋這一單一國外市場而言，依據被請求保護地法律的規定，原告應當首先證明其產品在該國外市場屬于知名商品。該案中的被請求保護地法律指的是阿聯酋法律，但是由于該案的特殊性在于雙方當事人共同選擇了適用中國反不正當競爭法，所以最終適用的是中國反不正當競爭法。此種情況下，當事人共同選擇適用中國法律相當于將中國法適用于發生在外國的侵權行為，而并未考慮該外國是否以及在何種條件下對未注冊的商業標識給予保護。

（二）我國跨境知識產權侵權糾紛域外法律適用的路徑選擇

我國跨境知識產權侵權糾紛域外法律適用應該選擇何種路徑？本文認為，應當以最大限度維護我國利益為原則，在此基礎上，本著避免過分與他國制度相沖突的理念來處理跨境知識產權侵權糾紛域外法律適用問題。

一般認為，單向域外適用模式的優點在于一國立法或司法機關可以僅從本國利益出發，針對侵害本國利益的域外行為適用本國知識產權法律予以制裁，而不需要適用他國法律。同時，本國司法及執法機關以及案件的當事人往往更熟悉本國法律的適用，單向域外適用模式不會增加各方的成本。從缺點來看，理論上，單向域外適用模式可能導致兩種法律沖突現象，即多法域知識產權法律間的積極沖突與消極沖突。前者的典型是對于同一侵權行為，如果各國都獨立采取單向域外適用模式，可能會出現重疊保護的情況。后者的典型是對于同一侵權行為，任何一個法域都不認為應當適用該法域的知識產權法律予以處理，這很可能導致對侵權行為的放縱。同時，在立法沒有明確一國知識產權法律是否可以域外適用時，司法擴張解釋可域外適用的情形可能損害法律適用的可預見性。

在采取單向域外適用模式的情況下，的確可以對域外發生的侵害我國知識產權的行為適用我國知識產權法律予以制裁，從而最大限度地維護我國知識產權權利人的利益。但是，外國也可能會選擇采取單向域外適用模式，從而將其知識產權法律適用于在我國發生的行為。這些行為在我國知識產權法律規則下有可能根本不構成侵權，卻因外國法院適用該外國法而受到了制裁。當然，對于在該外國沒有財產的我國主體來說，外國法院所作出的判決并不具有執行的實效性，但需要注意的是，該外國判決具有要求我國法院予以承認和執行的可能性。在承認與執行外國法院判決的要件中，一般包含“間接管轄”的要求，即依據法律或條約而承認外國法院的裁判管轄權。其中，“法律或條約”指的是依據一國國際民事訴訟規則，該判決國應當享有國際民事訴訟管轄權。也就是說，依據一國民事訴訟法的規定，案件在外國法院審理也應當在本國法下滿足本國法院關于管轄權的要求，外國法院的判決才可以被一國承認和執行。如果我國承認我國知識產權法律具有域外效力，并依據該規則對域外的行為行使本國法律的管轄權，那么就無法通過主張“間接管轄”要件而拒絕對他國具有域外效力判決的承認與執行。這將可能導致大量外國法院依據單向域外適用模式而作出的判決在我國獲得效力。

在知識產權領域采取單向域外適用模式時，還應當注意其與構建我國法律域外適用體系之間的關系。從我國法律域外適用的現行規定來看，除了刑法中存在域外適用規定外，一些經濟法、行政法等法律部門中也存在零散的規定。但是，從關于域外適用與否的態度來看，知識產權法律與這些經濟法、行政法還是存在明顯不同的見解。例如，2023年9月通過的《外國國家豁免法》第11條規定：“對于下列知識產權事項的訴訟，外國國家在中華人民共和國的法院不享有管轄豁免：……（二）該外國國家在中華人民共和國領域內侵害受中華人民共和國法律保護的知識產權及相關權益?！笨梢钥闯?，如果外國國家在中國領域外侵害受中國法律保護的知識產權及相關權益，則不屬于第11條排除適用管轄豁免的范圍，外國國家可能享有管轄豁免。也就是說，當事人可能無法就外國國家在外國從事的侵害中國知識產權的行為在中國法院提起訴訟。這體現出從維護國與國之間正常關系的角度，對于在知識產權領域將我國法律適用于域外行為，我國持一種較為謙抑的態度。同時，對于他國單向將本國法律適用于中國的主體或發生在中國的行為的情形，我國也構建了制衡措施。例如，《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》[53]中華人民共和國商務部令2021年第1號，2021年1月9日發布。其第12條規定：“對外國法律與措施不當域外適用，中國政府可以根據實際情況和需要，采取必要的反制措施?！币幎朔粗撇划斀够蛘呦拗普５膰H經貿及相關活動的外國法律的長臂管轄。這些做法都體現了我國在知識產權領域關于法律域外適用的謙抑態度。

與單向域外適用模式相對照，雙向域外適用模式的優點在于依據立法提前確定的連接點而選擇適用法律的過程是明確的，各國間不會發生法律適用上的沖突。從缺點來看，如果通過連接點選擇適用了外國法律，當事人承擔的外國法查明的成本較高，同時對本國法官依據外國法作出合理判決提出了很高的要求。特別是受到知識產權國際公約的影響，在某些領域各國知識產權法律規則在一定程度上較為統一的情況下，當事人花費了外國法查明成本，卻可能并未因外國法的適用而獲得有利于自己的判決。因此，現實中即使應當選擇適用外國法，雙方當事人也可能明示或默示同意適用本國法處理，導致雙向域外適用模式無法貫徹。

同時，在以“被請求保護地”作為連接點的情況下，完全可以實現對域外發生的侵害本國知識產權的行為予以制裁。以前述美國專利法采取單向域外適用模式處理的域外行為類型為例，假設中國法院對以下三類案件具有管轄權，此時以“被請求保護地”作為連接點進行法律選擇，也可以較為妥當地處理。[54]相關論點的整理，參見金彥叔『國際知的財産権保護と法の抵觸』（信山社，2010年）285頁。類型一為國內發生提供零部件等間接行為，國外發生直接行為；類型二為國外發生提供零部件等間接行為，國內發生直接行為；類型三為國內發生直接行為，國外也發生直接行為。在類型一中，原告在該外國持有專利權，若想在本國法院禁止外國的直接侵權行為，那么被請求保護地應為該外國，本國法院應依據該外國法判斷外國的直接行為是否構成侵害外國的專利權。對于本國內的間接行為，原告并不能依據外國專利權而禁止本國內的間接行為，但是在原告持有同一發明的本國專利權時，本國法院可以適用本國專利法判斷本國發生的間接行為是否有違本國專利法。在類型二中，原告在本國持有專利權，當然可以依據本國專利法禁止在本國發生的直接侵權行為，但是對于在外國發生的間接行為，不能依據本國法來判斷是否構成侵權。若原告在該外國就同一發明持有專利權，本國法院可以依據外國法判斷外國的間接行為是否侵害外國專利權。在類型三中，直接行為遍及本國與外國，這主要是指多主體實施方法專利的情形，此時如果一國專利法要求方法專利的所有步驟都必須在一國內發生，則任何一國均無法制裁此種侵權行為。當然，此時也可以采用方法專利中重要步驟發生國作為連接點，這樣將適用重要步驟發生國的法律。

在采取雙向域外適用模式的情況下，如果通過“被請求保護地”的指引，所選擇適用地域的法律采取的是單向域外適用模式，即該地域法律采取了本國法域外適用的模式，那么適用該外國法律可能會損害我國主體之利益。為了應對此種情況，可以在適用雙向域外適用模式的情況下，引入“被請求保護地”的例外規則，即在適用外國法時，對于該外國法的域外適用部分可以基于有違我國之公共秩序而不予以適用，從而最大限度地維護我國主體之利益。

另一個需要注意的問題是，在確立雙向域外適用模式的情況下，應當將當事人共同選擇的法的范圍限制在侵權責任承擔方式之內，而不允許對權利的存否、構成要件、保護范圍等方面共同選擇準據法，[55]參見阮開欣：《論涉外侵犯知識產權法律適用中的意思自治原則》，載《時代法學》2018年第3期，第68頁。否則將架空雙向域外適用規則，導致司法實踐又回歸單向域外適用的路徑[56]我國司法實踐中，法院經常承認當事人在侵權行為發生后所進行的法律選擇。例如，有法院認為：“雙方當事人均引用我國法律進行起訴和答辯，可視為當事人在侵權行為發生后對所適用的法律共同進行了選擇，故本案應適用中華人民共和國法律進行審理?！眳⒁娢④浌?、華創證券有限責任公司侵害計算機軟件著作權糾紛案，貴州省高級人民法院民事判決書（2016）黔民終111號。。