專利權惡意取得及其規制路徑

易繼明

內容提要：偽造并不真實存在的技術方案、明知為現有技術（或現有設計）、故意侵犯他人技術秘密并申請專利，以及違反保密審查義務在外國申請專利后又在中國國內申請專利等四種行為，是典型的專利權惡意取得行為。根據這些行為所侵害的法益為公共利益或是特定第三人利益，可以將其分為無效的專利權惡意取得行為與可撤銷的專利權惡意取得行為。對于前者，任何單位或者個人都可以向國務院專利行政部門請求宣告專利權無效；對于后者，只能由利益受到損害的特定第三人主張撤銷原授權決定，并請求變更權利歸屬。專利權惡意取得行為的規制，既需要司法機關在個案中層層把關、細致甄別，又需要行政審查機關注重源頭治理、加強事后懲戒，形成協同治理體系。

引 言

新中國成立以來，專利發展歷經了“從無到有”和“從有到大”兩個階段，目前正步入“從大到強”的新階段。①參見易繼明：《新時代中國特色知識產權發展之路》，載《政法論叢》2022年第1期，第4頁。新的發展階段，民眾專利意識普遍覺醒，專利技術逐漸融入經濟社會并支撐綜合國力的日益提升。據國家知識產權局統計，截至2023年11月，中國本土專利權人擁有的有效專利總量已達19,110,715件；其中，發明專利4,032,342件，實用新型專利11,996,871件，外觀設計專利3,081,502件。②參見國家知識產權局官網，https://www.cnipa.gov.cn/col/col61/index.html#mark，2024年1月1日訪問。在專利申請層面：2019年至今，中國通過《專利合作條約》（PCT）提起的國際專利申請量排名持續世界第一；2022年，我國國家知識產權局以1,619,268件的全球發明專利申請受理量位居世界第一，在全球范圍內更是以46.8%的占比遙遙領先于第二名美國的17.2%。③See WIPO, World Intellectual Property Indicators 2023, p.7.

客觀上看，我國專利申請量與授權量的高速增長，確切顯現出我國已然步入全球知識產權大國陣列，正在向知識產權強國邁進的積極態勢。但實踐中，部分市場主體以違法或者不正當手段向專利行政部門提交專利申請并獲得授權，即“惡意取得專利權”行為的數量仍然較多，不容忽視。④2022年，國家知識產權局全年通報非正常專利申請95.5萬件。參見《國家知識產權局2022年度報告》，第2頁。這些專利申請：或是不滿足專利授權程序關于新穎性與創造性的客觀要求，申請授權的專利技術并無任何推動科技進步與經濟發展的實際價值；或是雖具備技術層面的創新性，但獲權手段不正當，對公平競爭秩序造成妨礙與破壞；更有甚者，以虛構實驗數據、編造技術效果等弄虛作假的手段擾亂專利保護與創新生態。上述行為，妨礙了中國專利事業進一步發展壯大和知識產權強國建設的戰略轉換，在專利法框架下應當予以否定性評價。無獨有偶，我國2023年修訂的《專利法實施細則》（以下簡稱《實施細則》）⑤2023年12月11日，《國務院關于修改〈中華人民共和國專利法實施細則〉的決定》公布，自2024年1月20日起施行。如無特別注明，本文中的《實施細則》均指2023年修訂后的文本。，在“總則”部分新增“誠實信用”條款，強調“提出各類專利申請應當以真實發明創造活動為基礎，不得弄虛作假”。該條款的設立，為有效遏制專利權惡意取得行為提供了基礎性指導。⑥《實施細則》增加一條作為第11條：“申請專利應當遵循誠實信用原則。提出各類專利申請應當以真實發明創造活動為基礎，不得弄虛作假?！边@是對我國《專利法》2020年修改時新增的第20條第1款“誠實信用原則”條款的配合與呼應。關于“誠實信用原則”條款的研究，參見徐棣楓、孟睿：《規制專利申請行為：專利法第四次修改草案中的誠實信用原則》，載《知識產權》2019年第11期，第69-78頁。

那么，何謂“專利權惡意取得”（或稱“惡意取得專利權”）呢？根據《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》（京高法發〔2013〕301號）第114條的定義，惡意取得專利權是指“將明知不應當獲得專利保護的發明創造，故意采取規避法律或者不正當手段獲得了專利權，其目的在于獲得不正當利益或制止他人的正當實施行為”。這一定義，從專利申請者的主觀意志與客觀手段兩個維度，對專利權惡意取得行為予以界定。在主觀意志方面，更是同時強調了專利申請者的“認識”明知（明知發明創造不適格）與“意思”明知（積極追求非適格專利權的取得并促成目的實現）。⑦參見聶鑫：《專利惡意訴訟的認定及其法律規制》，載《知識產權》2015年第5期，第51頁。實踐中，我國司法機關在個案審判中已開始明確對待此類問題的態度，但國內理論界尚缺乏針對專利權惡意取得行為系統而深入的研究。本文將結合民法領域的法律行為理論，對實踐中出現的專利權惡意取得行為予以類型化，分析其行為性質，并提出相應的規制路徑和方法。

一、專利權惡意取得行為的具體類型

參照《專利法》《實施細則》以及《北京市高級人民法院專利侵權判定指南》的有關規定，結合實踐經驗，可以對專利權惡意取得行為按照不同的標準進行分類。例如：根據是否虛構技術事實，可以分為虛構（偽造）技術事實的行為和技術事實真實存在但不宜獲權的行為；根據行為損害的保密利益的性質，可以分為損害國家保密利益的行為、損害他人保密利益的行為和不損害保密利益的行為；根據不當挪用的技術方案是否為本國技術，可以分為以域外技術為基礎形成技術方案的行為和以本國技術為基礎形成技術方案的行為。

綜合上述分類標準，本文歸納出以下四種較為典型的專利權惡意取得行為。

（一）偽造并不真實存在的技術方案并申請專利

作為現代專利制度賴以建立的支柱性理論，專利契約論認為專利實質上應被看作發明人與社會公眾之間訂立的契約。專利權人通過訂立契約獲得專利權這一契約利益，須承擔通過說明書等方式充分公開其技術內涵的義務；而公眾雖須承擔尊重專利權的義務，卻能以享受說明書公開帶來的知識增量這一廣泛的公共利益作為有利的交換條件。⑧參見和育東：《專利契約論》，載《社會科學輯刊》2013年第2期，第51頁。由此可見，只有申請專利的技術真實存在，且與現有技術或者現有設計之間界限明晰，普通公眾才能真正從中收獲知識增量，進而提高社會整體的創新能力，實現促進科學技術進步和經濟社會發展的目標。

以編造實驗數據、虛構技術效果等手段使技術方案看似滿足專利法的授權條件，并以此取得專利權的行為，不僅浪費專利行政部門有限的公共審查資源，也無益于國家科技進步與社會發展，更是對以“誠信守法”為基石的公民社會和法治秩序的巨大挑戰。如前所述，這種“弄虛作假”的專利申請行為，同樣是《實施細則》引入的“誠實信用”條款所要重點規制的對象。一旦所謂的“專利權人”將此類惡意取得的專利權進行轉讓或許可，甚至以此對本不侵權的市場主體提起訴訟以謀取不正當利益，社會各方勢必投入更多的資源以應對惡意訴訟、否定該“問題專利”的有效性。⑨參見馮曉青：《知識產權行使的正當性考量：知識產權濫用及其規制研究》，載《知識產權》2022年第10期，第15-17頁；張偉君、單曉光：《濫用專利權與濫用專利制度之辨析——從日本“專利濫用”的理論與實踐談起》，載《知識產權》2006年第6期，第69頁。如此一來，不僅擾亂創新環境，扭曲專利制度，阻礙專利制度的長遠發展，更難以在專利領域樹立起誠信申請、正當行權的正確理念。因此，對此類行為應當從根本上予以否定。

（二）明知為現有技術（或現有設計）并申請專利

現有技術或現有設計，是指專利申請日以前因公開而在國內外為公眾所知的技術或者設計。⑩參見《專利法》第22條第5款、第23條第4款。一般來說，這種為公眾所知的公開，可以分為使用公開和文獻公開兩類。實踐中，以特定專利權下的具體技術方案構成現有技術（或現有設計）作為侵權抗辯事由或者請求宣告相應專利權無效理由的情形，比較多見。其中，以下幾類行為主觀惡意明顯，社會危害性較大，屬于典型的專利權惡意取得行為。

1.以某一地區廣為制造或使用的產品申請專利

在悠久的歷史變遷過程中，不同地區因其社會文化與風土人情的差異，在各自的地域范圍內形成了一些極具特色的技術制品，例如景德鎮的陶瓷制藝。這些制品，從古至今已有無數的商家制造和生產，在市面上也廣為流通，已經變為社會公眾公知、公用甚至司空見慣的物品。該制品所內含的技術方案，在歷史上可能從未有人依據《專利法》將其申請為專利，甚至可能未記載在任何文獻中，但這并非他人能夠將其申請為專利以獲得獨占性權利的理由。此舉既不符合《專利法》關于新穎性的要求，也會擾亂特定地區正常的商業競爭格局，在不合理地賦予“專利權人”惡意尋租空間的同時，加劇了社會公眾對專利機制的質疑與不信任，不應當得到支持。

例如，在安吉縣雪強竹木制品有限公司（以下簡稱雪強公司）與許某某侵權糾紛案?參見浙江省高級人民法院民事判決書（2007）浙民一終字第34號。中，被告許某某曾將其生產的竹地毯向國家知識產權局申請外觀設計專利并獲得授權，后其向法院指控原告雪強公司生產的竹地毯侵犯其專利權并要求賠償。原告雪強公司兩度向原國家知識產權局專利復審委員會請求宣告許某某所享有的外觀設計專利權無效并最終獲得支持，后其作為原告起訴，認為許某某利用《專利法》對授予外觀設計專利權不經實質審查的制度，將竹地毯這類國內生產和銷售、使用多年的傳統產品申請外觀設計專利并惡意行權，主觀過錯明顯。

需要關注的是，將明知為某一地區廣為制造或使用的產品申請為專利的行為，某些情形在我國曾一度被定性為合法。在2008年《專利法》修改之前，除在國內外公開發表與抵觸申請兩種公開形式之外，我國《專利法》對于新穎性僅要求其未在“國內”公開使用過或者以其他方式為公眾所知即可。這就意味著，未在任何公開出版物上記載且僅在國外使用過或以其他方式為公眾所知的技術方案，在我國可以通過新穎性要件的測試，具有最終獲得專利授權的可能。該審查標準，即為我國專利法一度采用的“相對新穎性”標準。

“相對新穎性”標準在當時為立法者所接受，基于鼓勵引進域外先進技術的迫切需要以及技術新穎性檢索認定能力不足等因素，具有合理性。隨著我國自主創新意識的提升與專利行政部門新穎性判定能力的顯著加強，以“絕對新穎性”標準取代“相對新穎性”標準亦為必然。?參見王瑞賀主編：《中華人民共和國專利法釋義》，法律出版社2021年版，第62-63頁。在這一背景轉換下，立法者無疑需要回答另一個問題：2008年《專利法》修改之前，將域外某地區廣為制造或使用的產品在我國申請專利而取得的專利權，現在應如何處置？其法律效力問題，后文再述。

2.以技術標準中的技術方案申請專利

作為“農業、工業、服務業以及社會事業等領域需要統一的技術要求”，為了能夠持續“提升產品和服務質量，促進科學技術進步”“提高經濟社會發展水平”，?參見《標準化法》第1條、第2條。技術標準顯然應將體現最新技術成果的專利技術吸納其中。?參見易繼明、胡小偉：《標準必要專利實施中的競爭政策——“專利劫持”與“反向劫持”的司法衡量》，載《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2021年第2期，第84頁。在某項國家層面或具體行業領域的技術標準開始推行之后，無論是遵從公共管理秩序的需要，還是出于更快地適應市場交易新規則的效率性考量，各市場主體必然會積極利用標準所列明的各項技術，以實現其產品或服務與標準要求的內在統一。由此可見，標準項下的專利技術雖仍不減私權屬性，但一旦被納入標準則其將同時具備較強的公共性質。如若他人通過不正當手段將標準中的技術不合理地申請為自己的專利，將會為所謂的“專利權人”增添不合理的競爭優勢，從而擾亂自由競爭的市場秩序，增加新一輪技術研發與產業革命的社會成本。

司法實踐中，將申請日以前的國家標準、行業標準等技術標準中的技術方案申請專利的行為，屬于專利權惡意取得行為。此種情形下，鑒于技術標準中的技術方案已經公之于眾，如果有人將相應的技術方案不加改動或僅作語義表述上的簡單替換后，便提起專利申請，顯然不符合《專利法》關于新穎性與創造性的要求。例如，在被稱為我國專利領域惡意訴訟第一案的袁利中訴揚中市通發氣動閥門執行器廠等專利侵權糾紛案?參見江蘇省南京市中級人民法院民事判決書（2003）寧民三初字第188號。中，原告袁利中作為閥門制造加工行業從業多年的專業人士，在應當了解1999年GB／T-8464-1998《水暖用內螺紋連接閥門》國家標準已經實施這一客觀事實的情況下，仍然將該標準中早已充分披露的技術方案申請為ZL01204954.9號“消防用球閥”實用新型專利，繼而控告市場中的其他主體侵犯其專利權。借助如此手段獲取的專利權，不僅沒有任何新的技術貢獻，反而還會“將無辜的被告拖入專利侵權訴訟、專利行政訴訟等訴訟漩渦，干擾其正常的生產經營活動”。

3.照搬外國在先公開的專利申請文件在國內申請專利

專利權具有地域性，某一技術方案經過外國專利審查部門審查授權之后，在未向中國專利行政部門提起申請并獲得授權的情況下，該技術方案在中國并不當然地獲得保護。?參見王遷：《知識產權法教程》（第7版），中國人民大學出版社2021年版，第380頁。從新穎性角度來看，鑒于該技術方案已經通過外國專利審查部門公布的申請文件實現了全球公開，若申請人所在國與我國并無共同參與的國際條約或彼此間的雙邊協定，該技術方案的創造者在我國申請專利授權，我國專利行政部門本應駁回申請。但是，由于各國的專利審查程序差異及地域阻隔的客觀存在，若一概將此類申請認定為喪失新穎性，對于全球科研人員及研發企業的正當授權需求及戰略布局規劃而言并不公平。為了有效化解申請人在全球各國尋求專利授權的需要與專利申請的新穎性要求之間的潛在沖突，在共同的法律協定框架下，外國優先權制度應運而生。?同注釋?，第89頁。

放任套用他人在外國申請專利時公開的技術方案并在中國申請專利的行為，等于變相鼓勵本國境內的市場主體將域外科研人員辛苦創造的勞動成果占為己有。這既會助長研究領域的怠惰之風，也有礙我國對外開放、引資引智戰略目標的實現。倘若國內企業為了不正當地削弱外國競爭對手的技術優勢，在取得此類專利權之后又惡意放棄，使其在我國進入公有領域而無法回歸真正的權利主體所有，?同注釋⑧，第52頁。長此以往，終將損及中國的國際形象，讓其他國家對中國參與全球知識產權治理的理念與態度有所顧忌，不利于我國專利事業的長遠發展。

（三）以故意侵犯他人技術秘密形成的技術方案申請專利

在商業交易實踐中，針對技術研發團隊辛苦創造的新型技術方案，技術成果所有者既可以選擇向國家專利行政部門提起申請，以技術細節的公開換取國家對新技術方案的獨占性保護，也可以選擇將其作為技術秘密保護起來，即在滿足秘密性、價值性以及實用性三大構成要件的基礎上，在反不正當競爭法的框架下以商業秘密的形式獲得相應保護。對于上述兩種保護模式，私權主體具有自主決定權，可以根據實際經營需要靈活選擇。若放任他人將其技術秘密非法獲取后申請為專利，不僅有違誠實信用原則——不允許以損害他人合法權益為代價獲取利益的內在要求，危及正常的市場競爭秩序，而且間接干擾了市場主體揀選技術成果保護方式的自由選擇權，嚴重損害技術研發群體的市場信心。對此，應該充分發揮《專利法》與《反不正當競爭法》的制度功能，堅決遏制和打擊此類行為。

例如，在艾默生電氣（珠海）有限公司（以下簡稱艾默生公司）訴深圳市艾阿爾電氣有限公司專利權權屬糾紛案?參見最高人民法院民事判決書（2020）最高法知民終296號。中，被告深圳市艾阿爾電氣有限公司的創始人林某與第三人王某先前均曾任職于原告艾默生公司，可以接觸到艾默生公司所享技術成果“熱熔斷器沖壓裝置”的具體方案與圖紙，且在原告處任職期間與原告簽訂了《員工專利和保密資料協議書》，對工作期間接觸到的商業秘密和保密資料（包括熱熔斷器沖壓裝置技術方案）負有保密義務。但兩人離職并加入被告公司后，在未經許可的情況下將原告“熱熔斷器沖壓裝置”的技術秘密申請為實用新型專利并獲得授權。此舉“并非是基于誠實勞動而獲利，而是攫取他人在先取得的成果，屬于典型的不勞而獲行為”。法院最終支持了原告艾默生公司的訴訟請求，判令涉案實用新型專利歸原告所有。

另有一種故意將他人技術秘密申請為專利的行為需要特別指出，即國家標準、行業標準等技術標準的制定參與人，將在上述標準的起草、制定等過程中明確知悉的他人技術方案申請專利并取得專利權的行為。在標準的制定過程中，基于對合作各方的信任，參與人可能會對內披露尚未向社會公開的關鍵技術。他人搶先將該技術申請專利并獲得授權的行為，既是對真正權利人（發明創造者）勞動成果的公然剽竊，也違背了《專利法》和《實施細則》所倡導的誠實信用原則，更會有損市場主體后續披露非公開的核心技術以推動標準進步的積極性，最終將產生連鎖負面效應。例如，在朱江蓉訴山東省惠諾藥業有限公司侵害發明專利權糾紛案?參見最高人民法院民事判決書（2020）最高法知民終1564號。中，面對原告朱江蓉提出的侵權訴訟請求，被告惠諾藥業有限公司抗辯，原告在明確知悉涉案專利的技術方案為被告正在申請和待批準的國家標準的情況下，作為合作研發人員利用其優勢地位和時間差，將相關技術申請為專利，并利用其與國家藥典委員會直接溝通和申報的優勢，在申請專利之后將被告申請標準中的技術方案修改為與原告申請專利的技術方案完全相同，由此構成惡意取得專利權。

（四）違反保密審查義務在外國申請專利后又在國內申請專利

《專利法》第19條是我國專利制度中的“保密審查”條款。?? 《專利法》第19條第1款規定：“任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行?！钡?款規定：“對違反本條第一款規定向外國申請專利的發明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權?！? 之所以稱之為“半休眠”狀態，是因為雖然我國專利行政部門在審查專利申請的過程中一直執行這一條款，但實踐中運用這一條款推翻專利權效力的案件卻較為少見。? 參見國家知識產權局第55586號無效宣告請求審查決定。? 根據《實施細則》第9條，將國家知識產權局應當發出保密審查通知的一般時限，由審查請求遞交日起4個月內縮短至2個月內；將作出是否需要保密的決定的一般時限，由審查請求遞交日起6個月內縮短至4個月內。該條規定涉及國家保密利益，是法律對專利申請人就其境內完成的發明創造明確設定的國內保密審查義務。這一條款一直處于“半休眠”的狀態。?? 《專利法》第19條第1款規定：“任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行?！钡?款規定：“對違反本條第一款規定向外國申請專利的發明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權?！? 之所以稱之為“半休眠”狀態，是因為雖然我國專利行政部門在審查專利申請的過程中一直執行這一條款，但實踐中運用這一條款推翻專利權效力的案件卻較為少見。? 參見國家知識產權局第55586號無效宣告請求審查決定。? 根據《實施細則》第9條，將國家知識產權局應當發出保密審查通知的一般時限，由審查請求遞交日起4個月內縮短至2個月內；將作出是否需要保密的決定的一般時限，由審查請求遞交日起6個月內縮短至4個月內。但是，國家知識產權局公布的2022年度專利復審無效十大案件中，“一種可伸縮的傳動總成裝置及升降立柱”實用新型專利權無效宣告請求案?? 《專利法》第19條第1款規定：“任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行?！钡?款規定：“對違反本條第一款規定向外國申請專利的發明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權?！? 之所以稱之為“半休眠”狀態，是因為雖然我國專利行政部門在審查專利申請的過程中一直執行這一條款，但實踐中運用這一條款推翻專利權效力的案件卻較為少見。? 參見國家知識產權局第55586號無效宣告請求審查決定。? 根據《實施細則》第9條，將國家知識產權局應當發出保密審查通知的一般時限，由審查請求遞交日起4個月內縮短至2個月內；將作出是否需要保密的決定的一般時限，由審查請求遞交日起6個月內縮短至4個月內。引起了專利實務界的高度重視。該案是我國專利法引入“保密審查”條款之后，以違反保密審查義務為由宣告專利權無效的典型案件。此次《實施細則》第9條還縮短了保密審查的具體期限。?? 《專利法》第19條第1款規定：“任何單位或者個人將在中國完成的發明或者實用新型向外國申請專利的，應當事先報經國務院專利行政部門進行保密審查。保密審查的程序、期限等按照國務院的規定執行?！钡?款規定：“對違反本條第一款規定向外國申請專利的發明或者實用新型，在中國申請專利的，不授予專利權?！? 之所以稱之為“半休眠”狀態，是因為雖然我國專利行政部門在審查專利申請的過程中一直執行這一條款，但實踐中運用這一條款推翻專利權效力的案件卻較為少見。? 參見國家知識產權局第55586號無效宣告請求審查決定。? 根據《實施細則》第9條，將國家知識產權局應當發出保密審查通知的一般時限，由審查請求遞交日起4個月內縮短至2個月內；將作出是否需要保密的決定的一般時限，由審查請求遞交日起6個月內縮短至4個月內。

權利人將其在國內研發的技術方案，逃避保密審查義務在國外申請專利后又在中國申請專利的，無論其技術方案是否滿足新穎性、創造性和實用性（以下簡稱“三性”）等授權條件，都應當將此種行為認定為專利權惡意取得的類型之一。事實上，為獲得專利授權，此時專利申請人往往會在申請遞交過程中將其域外專利“改頭換面”或者以其他不正當手段欺瞞專利行政部門，其行為顯然同時違反了“誠實信用”條款。正如負責審理上述無效宣告請求案的審查員合議組所言，該案的示范作用在于表明，“在國內完成的發明創造，專利申請人擬向國外申請專利的，應當向國家知識產權局提交保密審查，這是專利申請人的法定義務，未履行該義務將產生失權的法律后果”。?? 孫建梅、任曉蘭、申方：《淺析保密條款在專利審查中的適用》，載《中國知識產權報》2023年6月7日，第10版。? 《保守國家秘密法》第9條第1款規定：“下列涉及國家安全和利益的事項，泄露后可能損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益的，應當確定為國家秘密：……（五）科學技術中的秘密事項……”

專利法上的這種保密審查義務，其實只是一種行為義務，并不涉及專利技術之實質。換言之，該項專利所涉及的實質性技術是否涉及國家安全或者重大公共利益，并非無效審查的關注點。誠然，事關國家安全或者重大公共利益的核心技術，其具體技術細節往往屬于國家秘密。?? 孫建梅、任曉蘭、申方：《淺析保密條款在專利審查中的適用》，載《中國知識產權報》2023年6月7日，第10版。? 《保守國家秘密法》第9條第1款規定：“下列涉及國家安全和利益的事項，泄露后可能損害國家在政治、經濟、國防、外交等領域的安全和利益的，應當確定為國家秘密：……（五）科學技術中的秘密事項……”若當事人違反相應的保守國家秘密的義務，則有可能觸犯相應的行政規范或者刑事規范，須承擔相應的行政責任或者刑事責任。[27]參見《保守國家秘密法》第48條至第51條。

二、專利權惡意取得行為的法律性質

1992年《專利法》第一次修改時，曾經增設了專利權撤銷請求程序，與無效宣告程序加以區分和并列。二者的區別主要在于：請求專利行政部門撤銷某專利權的時限應“自專利局公告授予專利權之日起六個月內”；請求專利行政部門宣告某專利權無效的時限則在“自專利局公告授予專利權之日起滿六個月后”。兩類程序的啟動，均以“任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的”為由。[28]參見1992年《專利法》第41條、第48條。

撤銷請求程序的出臺，原本是在順應國際趨勢取消專利授權前的異議程序的情況下，為了糾正專利授權中可能出現的失誤而增設。[29]參見高盧麟：《關于〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉的說明——1992年6月23日在第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議上》。但是，由于撤銷請求程序與無效宣告程序二者的事后功能相同，均為糾正專利行政部門的不當授權，在無效宣告程序之外單獨增設撤銷請求程序，且僅以啟動時段作為區分依據，似有疊床架屋之嫌。此后，學界對撤銷請求程序的設立，多持懷疑態度。[30]參見楊澤斌：《建議對我國〈專利法〉中“撤銷的請求”和“無效宣告的請求”的規定進行修改》，載《知識產權》1997年第3期，第29-30頁；華國慶：《關于合并專利授權后的撤銷和無效宣告程序的建議》，載《河北法學》1998年第5期，第84頁；張秀玲：《試論專利權的撤銷與無效宣告》，載《甘肅政法學院學報》2000年第1期，第30頁。該種意見最終為立法者所采納。2000年《專利法》第二次修改時，為了進一步簡化程序，避免因程序重復導致專利權長期處于不穩定狀態，僅保留了無效宣告程序并取消了撤銷請求程序。[31]參見姜穎：《關于〈中華人民共和國專利法修正案（草案）〉的說明——2000年4月25日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議上》。這一立法體例，延續至今。

1992年《專利法》增設的撤銷請求程序之所以未能發揮應有的作用，關鍵在于沒有正確認識到區分無效與可撤銷兩類法律行為的意義。對于專利權惡意取得這一非正?，F象，從準確把握法律行為的性質并加以規范的角度來看，本文認為，有必要以專利法的立法基礎為起點，結合民法的基本理論，再度探討無效行為與可撤銷行為的劃分在專利法上的應有之義。

（一）法律行為理論與專利契約論

當前，各國專利制度的運行模式基本趨于統一：技術方案的創造者將其希望獲得專利授權的技術方案向專利行政部門提起申請，其在申請文件中必須充分公開技術方案的具體細節，確保所屬技術領域的普通技術人員能夠順利實施；專利行政部門在收到申請人的申請文件后，經由形式審查、初步審定并公告、實質審查、授權公告等諸般程序，最終決定是否授予申請人以專利權。

與專利權的轉讓、許可等交易形態主要發生在私人主體之間有所不同，從專利“申請—審查—授權”的全過程來分析，表面上看，圍繞專利權的形成所產生的權利義務關系發生在申請人與專利行政部門之間。以這一角度界定專利權獲取行為的性質，專利權的授予似乎應當被視為國家公權力對專利領域社會秩序的調整與干預，專利行政部門與申請人之間僅存在公共層面的管理與被管理的關系。該結論固然可以解釋專利行政部門為何能夠基于國家利益駁回專利申請人的非適格申請，卻無法回答為何社會公眾能夠在專利已獲授權之后，享有向專利行政部門請求宣告專利權無效的權利。事實上，在專利“申請—審查—授權”過程的背后，是申請人獲得技術方案的事實及其行為基礎。如果這一事實及其行為基礎存在瑕疵，專利權作為私權的取得基礎便喪失了。從這一角度來看，其深層邏輯涉及民法中的法律行為理論。

作為調整平等主體之間權利義務關系的部門法，民法以私權自決、意思自治作為其底層邏輯和基本準則。[32]參見易軍：《私人自治與法律行為》，載《現代法學》2005年第3期，第8頁。在不違背法律強制性規定和社會善良風俗的前提下，每一個體相互之間有權自行創設不同類型的民事權利義務關系，法律予以尊重并加以保護。創設民事權利義務關系的一種主要方式便是法律行為，法律行為系以發生私法上效果的意思表示為要素的行為。[33]參見王利明：《法律行為制度的若干問題探討》，載《中國法學》2003年第5期，第74頁。意思表示，即向外部表明意欲發生一定私法上法律效果之意思的行為，是法律行為區別于其他法律事實的關鍵點。[34]參見梁慧星主編：《民法總論》（第6版），法律出版社2021年版，第169-180頁。

本文認為，以法律行為理論的視角看待專利權的取得，與專利契約論的內在邏輯并不矛盾，甚至彼此兼容。專利“申請—審查—授權”的全流程，可以被視作專利申請主體與社會公眾雙方之間各自作出意思表示、從磋商到取得一致的過程，即就專利授權問題所形成的雙方法律行為（契約）。

首先，專利法對專利權下的特定技術方案施加保護的立法意旨以及設置的相應保護機制，可以類比為該法背后的社會公眾向潛在的創新主體發出的要約邀請，意在鼓勵創新主體積極申請專利，以授予可獲法律保護、可進行市場交易的獨占性權利為手段，來影響創新主體是否公開其技術成果的決策。[35]參見注釋⑧，第48頁。

其次，潛在專利申請人在了解專利法的有關內容后，可以自行決定是否將其技術成果申請為專利，即是否向社會公眾發出要約。鑒于專利申請的審查工作專業性強，且社會公眾與潛在專利申請者皆難以計數，故在全球范圍內，專利申請的受理及審查授權等工作均由國家依法建立的專利行政部門開展。專利行政部門受社會公眾的委托，代表社會公眾的共同意志與利益同專利申請人進行對話。其與社會公眾之間形成的法律關系，類似于委托代理人與被代理人之間的關系。此時，專利行政部門作為專利申請人要約的直接相對方，需要在形式與實質兩個層面仔細審查申請人的文件是否符合專利制度的規范要求。

最后，如果專利行政部門經審查確認申請人的技術方案符合專利授權的要求，其將代表社會公眾做出承諾，以授予專利權的方式回應專利申請人的要約。此時，雙方的意思表示取得一致，契約達成。在該特定契約中，作為契約真正一方的社會公眾以尊重專利權這一法律義務為代價，換取專利權人向社會貢獻的技術增量，從而享受科技進步帶來的利益與福祉；專利權人在獲取獨占性權利所帶來的經濟利益與積極社會評價的同時，自應滿足專利技術的“三性”要求，履行技術公開的充分性以及獲取技術手段的正當性等一系列義務，以保障契約的有效履行。[36]參見徐棣楓：《不正當行為抗辯制度之移植可行性及設計構想——基于〈專利法〉第四次修改中的“誠實信用原則”》，載《東方法學》2018年第6期，第31-32頁。

（二）專利權惡意取得行為之可撤銷與無效形態的區分

法律行為即意在設立、變更、終止某一民事法律關系的行為，對民事行為主體而言，一般產生相應的法律效力。但是，如果行為人的意思表示存在瑕疵，那么就不一定會發生其預期的法律效力。[37]參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編解讀》，中國法制出版社2020年版，第464頁。由此，產生可撤銷法律行為與無效法律行為兩種類型。致使法律行為絕對無效的理由，均與國家強制性法律規范有關：或是對判斷能力欠缺之人的強制保護，或是事關社會秩序而不允許他人以私人意志損害公共利益。而致使法律行為可撤銷的理由，則通常涉及對當事人意思自由的維護，確保當事人的意思表示真實而不被自身疏誤及欺詐、脅迫等內外部因素所干擾。[38]參見朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2016年版，第235-236頁。

法律行為理論視域下，在專利契約論中，專利權人獲得授權是其通過與社會公眾訂立契約所獲得的權利。專利法關于專利授權條件的種種要求，可視為該格式合同所確立的諸項義務性條款?；谶@一視角進行觀察，專利“申請—審查—授權”的全過程，表面上為國家賦權，實質上則是申請人的技術方案之創新為專利行政部門所認可的過程。故而，專利權惡意取得行為之本質，在于申請人在技術方案創新及獲權過程中的不正當手段使專利行政部門陷入意思表示瑕疵，由此導致授權行為無效或者可撤銷。

結合民法基本理論與專利法原理，本文認為：如果專利申請人的行為直接使國家利益或者社會公共利益受到損害，那么遵照《民法典》違反強制性規定及公序良俗的民事法律行為效力條款的立法精神，[39]《民法典》第153條規定：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是，該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。 違背公序良俗的民事法律行為無效?！痹凇皭阂狻钡玫阶C明后，任何單位或者個人都可以向專利行政部門請求宣告此類專利權無效；如果專利申請人惡意取得專利權行為的直接損害對象僅為特定第三人的合法權益，鑒于爭議專利技術本身可能并不存在瑕疵，授予專利權系專利行政部門受專利申請人欺詐而陷入意思表示錯誤所致，為專利權的穩定性與對第三人合法權益的維護，須由該特定第三人在固定期限內向專利行政部門提出請求，方能引起原專利授權決定被撤銷、相應專利權權屬出現變動等法律后果。

綜上所述，無效與可撤銷形態區分理論在專利法領域的適用，只有以專利申請人的獲權行為侵犯公共利益抑或特定主體利益作為立論基礎，才具備探討的價值。此時，權利自始無效與可因撤銷而無效，皆由其法律性質上的差異所致。從這一角度來說，1992年《專利法》將撤銷請求程序與無效宣告程序并列的立法范式，具備民事法律行為的理論基礎。至于具體的規則設計是否合理，則是另外的問題。

以前述理論為依據，本文第一部分列舉的各類專利權惡意取得行為可分類如下。

1.可撤銷的專利權惡意取得行為

對于前述第三種類型的專利權惡意取得行為，即以故意侵犯他人技術秘密形成的技術方案（包括但不限于國家標準、行業標準等技術標準的制定參與人在標準起草、制定等過程中明確知悉的他人技術方案）申請專利并獲得授權的行為，在其專利申請文件不存在形式瑕疵、技術方案本身不乏創新價值，且專利行政部門與社會公眾通常難以甄別申請人是否為實際的發明創造者的情況下，以技術方案為申請人之外的主體實際所有為由，徑直請求宣告專利權無效，似有不妥。這種做法，對于真正的權利主體而言，其合法利益亦未獲得有效的保障，原因在于專利權被宣告無效之后，基于專利申請授權過程中技術方案已然公開的事實，原本真正的權利主體也無法獲得應有的法律保護。[40]參見湖南德海制藥有限公司與國家知識產權局專利申請行政糾紛案，北京知識產權法院行政判決書（2015）京知行初字第5107號。由此可見，雖然《實施細則》已將違背誠實信用原則的專利申請列為宣告專利權無效的法定事由之一，[41]《實施細則》第69條第2款規定：“前款所稱無效宣告請求的理由，是指被授予專利的發明創造不符合……本細則第十一條……的規定……”其中，“本細則第十一條”即為新增的“誠實信用”條款。但《專利法》第45條允許“任何單位或者個人”可以該事由為理據提起無效宣告請求，[42]《專利法》第45條規定：“自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合本法有關規定的，可以請求國務院專利行政部門宣告該專利權無效?！痹谥黧w范圍上似乎失之過寬。

鑒于專利申請人盜用他人技術成果提交專利申請并獲得授權的行為，本質上系以違反誠實信用原則欺騙專利行政部門，使特定第三人的合法權益受到損害的侵權行為，該特定主體可以通過特定程序，如行政調解、行政裁決或者司法訴訟等，請求確認其為真正的權利人，在此基礎上，再請求專利行政部門辦理專利權移轉手續。這一做法，相當于撤銷原有的專利授權決定，將技術方案的真正發明創造者變更為專利權人。故此類行為，應當歸類于可撤銷的專利權惡意取得行為。

2.無效的專利權惡意取得行為

對于前述第一種類型的專利權惡意取得行為，即以編造實驗數據、虛構技術效果等手段使技術方案表面上滿足專利法的授權條件并取得專利權的行為，其技術方案本身為無根之木，并不存在或者未能實現專利說明書中所聲明的技術效果。此類技術方案，既未在技術上取得實質性效果與進步，也不能在制造或使用后產生積極功效，本就無法通過創造性與實用性的審查。盡管該技術方案可能具有新穎性，但申請人不僅未能履行充分公開技術細節的法定義務，甚至還偽造數據或虛構技術效果。從專利契約論的角度觀之，此時申請人的行為顯然構成“履行不能的根本違約”。在該種根本違約中，因申請人的惡意行為致使專利機制失靈，合同目的落空，其行為具有可歸責性。此時專利行政部門自得“解除權”，應撤銷其授權決定，宣告專利權無效。[43]參見韓世遠：《根本違約論》，載《吉林大學社會科學學報》1999年第4期，第33-34頁。因此，該類專利權惡意取得行為應當歸類于無效行為。

對于前述第二種類型的專利權惡意取得行為，即明知為現有技術（或現有設計）并申請專利的行為（包括以某一地區廣為制造或使用的產品申請專利、以技術標準中的技術方案申請專利、照搬外國在先公開的專利申請文件在國內申請專利），顯然不滿足專利法上新穎性要件關于被授權技術不屬于現有技術（或現有設計）的要求。允許此類技術方案取得專利權，將會無端增加全社會自由利用現有技術的經濟成本，妨礙創新與公平競爭秩序，浪費寶貴的審查資源。因此，該類專利權惡意取得行為應當歸類于無效行為。

對于前述第四種類型的專利權惡意取得行為，即權利人將其在國內研發的技術方案，逃避保密審查義務在國外申請專利后又在中國申請專利的行為，雖然技術方案本身可能滿足“三性”要求，對其授予專利權能夠使社會公眾及時接觸到最新的科技成果，但是申請人逃避保密審查義務的行為系專利法下的重大違法行為，亦是對與社會公眾之間契約的重大違反。為維護本土創新資源，確保國家利益與重大公共利益不受侵犯，應當將此類專利權惡意取得行為納入無效行為的范疇：一方面，對這種“轉口國內”的專利申請不予授權，與無效程序中對已獲權的相應技術方案宣告無效，從法律邏輯上講具有對稱性——如果申請時不予授權，僥幸獲權后又能夠維持其權利的有效性，那么制度設計就缺乏對稱性，法律邏輯就失去了一致性；另一方面，與技術方案自身的創新價值相比，此時國家安全所代表的秩序價值顯然應當居于更為優先的制度順位。未履行保密審查義務的特定專利權一旦被宣告無效，某種程度上能夠便利公眾充分利用相關技術方案，進而更好地促進國家利益和重大公共利益的實現。

三、專利權惡意取得行為的規制路徑

實踐中，專利申請人惡意取得專利權之后，既有可能通過轉讓專利權、許可其他市場主體實施技術方案等方式獲取本不應歸其所有的經濟利益，也有可能通過向所謂的“侵權主體”提起訴訟或以訴訟相要挾強迫他人接受其不合理的專利許可條件或價款，還有可能借此強化自身的不正當競爭優勢，妨礙創新和公平競爭的市場秩序。本文主要從司法訴訟與行政授權確權兩類程序入手，探討如何有效規制專利權惡意取得行為。

（一）司法訴訟程序

首先，在起訴階段，根據《民事訴訟法》的規定，起訴狀上必須寫明訴訟請求和具體的事實及理由。[44]《民事訴訟法》第124條規定：“起訴狀應當記明下列事項：……（三）訴訟請求和所根據的事實與理由……”鑒于專利侵權案件的審理專業性與技術復雜性較強，為有效削減專利權惡意取得者的尋租空間，法院在對具體的事實及理由進行審查時，可以要求作為原告的專利權人在起訴狀中明確涉案專利權利要求之技術特征與被控侵權產品的技術特征之間的對應關系。如未說明或說明不清晰，則不予立案。該舉證責任并未超出專利權人的能力范圍，同時有助于司法機關初步判斷依據涉案專利所提出的侵權主張是否真實存在，進而在案件受理的前置階段阻遏惡意取得的專利權之不正當行使。

其次，在正式受理專利侵權案件之后，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的有關規定，法院在詢問原告案件有關事實之前，可以要求其簽署載明“據實陳述”“如有虛假陳述愿意接受處罰”等內容的保證書。如果該惡意取得專利權的原告拒絕簽署保證書，待證事實又欠缺其他證據證明的，則由原告承擔舉證不能的不利后果。[45]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號）第110條。如果原告簽署保證書后，法院在案件審理過程中發現原告的專利權系惡意取得，此時可以認定原告的行為構成濫訴，將其錄入知識產權濫訴案件“黑名單”并擇期向社會公布，[46]參見朱雪忠、彭祥飛：《論專利侵權訴訟的失范現象及其治理》，載《政法論叢》2018年第2期，第65頁。從社會道德層面加強對專利權惡意取得行為的懲戒與制約。

再次，在訴訟過程中，面對原告取得專利權時所采用的不同類型的“惡意”手段，被控侵權人可以采取不同的訴訟策略。

對于以某一地區廣為制造或使用的產品申請專利、以技術標準中的技術方案申請專利、照搬外國在先公開的專利申請文件在國內申請專利，并以通過上述三種手段獲得的專利權提起訴訟的，被控侵權人既可以以其技術方案不具備新穎性為由提起現有技術抗辯，[47]《專利法》第67條規定：“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權?！币部梢詮街币詫＠麢鄲阂馊〉脼橛商崞鹂罐q，甚至反訴專利權人惡意訴訟侵權，還可在訴訟過程中單獨向國家知識產權局請求宣告涉案專利權無效，從根本上否定專利權的有效性。

回到第一部分提到的“2008年《專利法》修改之前，將域外某地區廣為制造或使用的產品在我國申請專利而取得的專利權，現在應如何處置”的問題，本文認為，此種取得專利權的行為，本身不具備違法性。此舉乃當時國情所致，即我國采用“相對新穎性”的審查標準。此時，不能認定專利權的取得行為存在惡意，被控侵權人亦無法以此為由提起專利權惡意取得抗辯。然而，專利權取得行為是否合法與持續存在的專利權本身是否應當被宣告無效之間，并非必然對應而一成不變。為了提升全社會的整體創新水平，增強社會公眾利用公有技術的信心，即使專利權在取得之時合法，如今也應允許社會公眾請求宣告該專利權無效。這樣處理，一方面可避免“劣幣驅逐良幣”引起不公平競爭的亂局，另一方面也為后續研發者自由利用現有技術清除不必要的法律障礙。

對于以編造實驗數據、虛構技術效果等手段使技術方案表面上滿足專利法的授權條件，以及違反保密審查義務在外國申請專利后又在國內申請專利，并以通過上述兩種手段獲得的專利權提起訴訟的，除可以提起現有技術抗辯外，被控侵權人同樣還可以提出專利權惡意取得抗辯，以及通過行政途徑請求宣告專利權無效。此外，在專利授權確權行政案件中，針對偽造并不真實存在的技術方案并取得專利權的行為，最高人民法院出臺的有關司法解釋也作出了相應規定，支持無效宣告請求人提出證據證明上述惡意行為的存在。[48]《最高人民法院關于審理專利授權確權行政案件適用法律若干問題的規定（一）》（法釋〔2020〕8號）第5條規定：“當事人有證據證明專利申請人、專利權人違反誠實信用原則，虛構、編造說明書及附圖中的具體實施方式、技術效果以及數據、圖表等有關技術內容，并據此主張相關權利要求不符合專利法有關規定的，人民法院應予支持?！贝朔N做法無疑能夠有效凈化創新環境，維護創新資源的安全開發與增長。

對于以故意侵犯他人技術秘密形成的技術方案申請專利，并以通過此種手段獲得的專利權提起訴訟的，被控侵權人可以徑直提起專利權惡意取得抗辯，甚至反訴專利權人惡意訴訟侵權；如果被控侵權人是該技術方案的實際發明創造者，其還可以進一步提起確認專利權權屬之訴。一般來說，由于原告的技術方案系對他人合法勞動成果的剽竊，為更好地查明案件事實、明晰成果歸屬，可以允許涉案技術方案的真正權利人以無獨立請求權第三人的身份申請加入侵權訴訟當中，法院也可以依職權通知其參與訴訟。[49]參見《民事訴訟法》第59條第2款。若該技術方案的真正權利人決定提起確認專利權權屬之訴，鑒于該訴的結果直接決定侵權之訴的原告是否享有合法的請求權基礎，根據《民事訴訟法》關于訴訟中止的規定，此時受理侵權訴訟的法院應當中止訴訟，等待權屬糾紛的審理結果再對本案作出裁決。[50]《民事訴訟法》第153條規定：“有下列情形之一的，中止訴訟：……（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的……”

最后，在訴訟過程中，若法院發現原告的專利權存在惡意取得的可能性，對原告的撤訴請求通常不予支持。事實上，對于惡意取得專利權的原告，在其可能已經損害公共利益與他人合法權益的情況下，若準許其撤訴以逃避法律對惡意訴訟的制裁，顯然有放任其繼續騷擾創新者和經營實體之虞。[51]參見卞輝：《知識產權惡意訴訟的程序法應對》，載《電子知識產權》2009年第10期，第64頁。特別是那些以編造實驗數據、虛構技術效果等手段獲取的專利權，既沒有技術事實作為支撐，也缺乏法律上的請求權基礎。此時，如果在案證據足以證明原告的專利權系惡意取得的，法院應當判決駁回原告的訴訟請求，以維護被告的合法權益并曉諭世人。

基于惡意取得的專利權提起訴訟，可能因濫用訴權而引發知識產權惡意訴訟侵權之訴。提起該類訴訟一般須滿足以下條件：（1）權利人具有主觀惡意；（2）權利人濫用訴權提起知識產權訴訟；（3）在知識產權訴訟中造成對方當事人的損失；（4）權利人濫用訴權的行為與對方當事人的損失之間存在因果關系。這四個構成要件，符合我國司法實踐對知識產權惡意訴訟的普遍認定標準。[52]相關案件，參見譚某某與深圳市騰訊計算機系統有限公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛上訴案，廣東省高級人民法院民事判決書（2019）粵民終407號；福建省航韓機械科技有限公司與常州市第八紡織機械有限公司、長樂源達針織有限公司惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛上訴案，江蘇省高級人民法院民事判決書（2017）蘇民終1792號；約翰迪爾（中國）投資有限公司訴趙某某等因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛案，北京知識產權法院民事判決書（2017）京73民初121號；張某某與深圳市喬安科技有限公司、上海凱聰電子科技有限公司因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛上訴案，上海市高級人民法院民事判決書（2019）滬民終139號。此時，被控侵權人既可以在本訴中依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支，也可以另行提起知識產權惡意訴訟侵權之訴，并要求原告賠償上述合理開支。[53]參見《最高人民法院關于知識產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批復》（法釋〔2021〕11號）。并且，如果另有證據證明被控侵權人精神上的損害或商譽損失與專利權人提起的惡意侵權訴訟之間具備因果關系的，法院應當一并支持被控侵權人提出的賠禮道歉、消除影響、損害賠償等精神或商譽層面的救濟訴求。這一做法，既是對被控侵權人不幸卷入訴訟糾紛，無端耗費時間與經濟成本以擺脫法律責任困擾的合理補償；亦是對惡意取得專利權的本訴原告的懲戒與處罰；同時，還對社會上惡意取得專利權并欲圖通過訴訟方式謀取不正當利益的潛在人群形成某種警示和威懾。

此外，對于非法獲取技術秘密后將其申請為專利并獲得授權的行為，依據《反不正當競爭法》關于商業秘密保護的規定，[54]《反不正當競爭法》第9條規定：“經營者不得實施下列侵犯商業秘密的行為：（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密……”在名義上的專利權人并未向技術秘密的真正權利人提起訴訟之前，后者完全可以以其商業秘密受到侵害為由，同時提起侵權之訴與確認專利權權屬之訴。不同訴由的交叉運用，能夠充分保障技術秘密真正權利人的合法權益。

（二）行政授權確權程序

首先，在受理并審查專利申請文件時，若國務院專利行政部門發現專利申請存在本文第一部分列舉的情形之一的，應當直接駁回專利申請。[55]參見《實施細則》第50條、第59條。此時，駁回申請的法律依據包括《專利法》第19條第1款（“保密審查”條款）、第22條（發明專利與實用新型專利的“三性”要求）、第23條（外觀設計專利的“三性”要求）、第26條第3款至第4款（說明書與權利要求書的準確、充分公開）以及《實施細則》新增的第11條（“誠實信用”條款）等。

其次，在正式授予專利權后至該專利權消滅前的任意時間，任何單位或者個人發現專利權系申請人惡意取得時，均可向國務院專利行政部門請求宣告該專利權無效。在這一通行處置方式的基礎上，專利行政部門應對以下兩類情形予以單獨處理。

第一，如前所述，鑒于專利申請人盜用他人技術成果提交專利申請并獲得授權的行為并不直接損害國家利益與社會公共利益，為有效平衡對真正權利人合法權益的維護與專利權的穩定性，在僅允許真實的權利主體提起確認專利權權屬之訴的同時，應遵照《民法典》關于撤銷權除斥期間規定的立法意旨[56]參見注釋[37]，第495頁。，限定請求變更權利歸屬（相當于撤銷專利權原授權決定）的主張時限。在《專利法》及有關規定并未明確該時間期限的情況下，建議由法院或國務院專利行政部門結合個案情況，判斷真實權利主體請求變更權利歸屬的時間期限是否超出合理限度。

第二，照搬外國在先公開的專利申請文件在國內申請專利而獲得的專利權，因不符合新穎性要求而應被宣告無效。但若徑行宣告無效，亦有可能阻礙域外主體行使外國優先權這一合法權利。以實用新型專利為例，當前我國實用新型專利的平均審查周期僅為數月，[57]自2020年起，我國實用新型專利的授權審查平均周期已被控制在7個月以內。參見《官宣：國家知識產權局發布2020年上半年數據》，載微信公眾號“國家知識產權局”2020年7月9日，https://mp.weixin.qq.com/s/oHwucSgw6gOFaWnzAZ2q3A.而域外主體就實用新型專利申請在我國享有的優先權期限為一年。若專利行政部門以已授權專利系照搬外國在先公開的專利申請文件中的技術方案為由宣告該專利權無效，則該技術方案因原有專利權消滅而在我國進入公有領域。此時，對于原本享有優先權但因正當情由（如準備中文申請材料、翻譯權利要求耗時較長等）尚未在我國提出專利申請的域外主體而言，其在中國顯然已無法獲得相關的專利權。為有效化解這一潛在矛盾，本文建議：若社會公眾以相應技術方案為外國專利申請文件先公開為由請求宣告專利權無效，且該外國專利申請在我國的優先權期間尚未屆滿，專利行政部門應當及時向該域外主體發出通知，保障其知情權，使其有通過在中國提起確認專利權權屬之訴恢復應有權益的可能。同理，專利行政部門發出通知之后，域外主體在我國維權的期限亦應受到限制，從而敦促涉案專利狀態盡快趨于穩定。

最后，為有效加強對專利權惡意取得行為的懲戒力度，震懾潛在的欲圖以不正當手段騙取專利授權的行為，對于在審查階段或無效宣告階段被認定為存在專利權惡意取得行為[58]如構成《規范申請專利行為的規定》（國家知識產權局令第77號）第3條中的“非正常申請專利行為”。的個人或企業，除國家知識產權局可以對其采取不予減繳專利費用、取消財政資助與各類企業優惠申報資格、官方媒體通報批評等懲戒措施之外，[59]參見《國家知識產權局關于進一步嚴格規范專利申請行為的通知》（國知發保字〔2021〕1號）第3條。市場監督管理部門可以將其納入嚴重違法失信名單，[60]參見《市場監督管理嚴重違法失信名單管理辦法》（國家市場監督管理總局令第44號）第9條第2項。國家相關部門、各級機關對納入該名單的個人或企業予以聯合懲戒，[61]參見注釋[60]，第4條；《關于對知識產權（專利）領域嚴重失信主體開展聯合懲戒的合作備忘錄》（發改財金〔2018〕1702號）。形成有效遏制專利權惡意取得行為的合力。同時，專利行政部門應與司法機關展開協作，及時共享專利權惡意取得行為的相關信息，共同加大圍剿力度，迫使該類違法行為無處遁形。[62]《最高人民法院、國家知識產權局關于強化知識產權協同保護的意見》（國知發保字〔2023〕3號）提出：“指導推進協同保護?！餐訌妼ι虡藧阂庾?、非正常專利申請及惡意訴訟的發現、甄別和規制，推進建立知識產權領域嚴重違法失信案件通報機制，探索聯合懲戒，營造誠實守信的社會環境……”《實施細則》此次擴張了縣級以上專利執法部門的行政處罰權，賦予其以警告、罰款（10萬元以下）等措施懲戒專利惡意申請者的權力。[63]參見《實施細則》第100條。此舉再度申明了對專利權惡意取得行為的“零容忍”態度。

結 語

在知識產權強國建設的新征程中，“知識產權工作正在從追求數量向提高質量轉變”[64]參見習近平：《全面加強知識產權保護工作 激發創新活力推動構建新發展格局》，載《求是》2021年第3期，第6頁。。伴隨著科技實力在大國競爭中地位的日益強化，我國既要加強對專利技術的保護以激發全社會的創新活力，也要強化對專利權惡意取得行為的打擊力度，剔除現存有效專利中的雜質，提升中國專利技術的整體質量和水平。

偽造并不真實存在的技術方案并申請專利、明知為現有技術（或現有設計）并申請專利、以故意侵犯他人技術秘密形成的技術方案申請專利，以及違反保密審查義務在外國申請專利后又在國內申請專利等四類行為，是具有一定代表性的專利權惡意取得行為。上述行為均可以歸類于不誠信的專利申請行為，對其理應依據《專利法》和《實施細則》“誠實信用”條款予以禁止。根據直接侵害的法益為國家利益／社會公共利益還是特定第三人利益，可以將上述行為分為無效的專利權惡意取得行為與可撤銷的專利權惡意取得行為：對于前者，任何單位或者個人都可以向國務院專利行政部門請求宣告專利權無效；對于后者，只能由利益受到影響的特定第三人主張撤銷原授權決定并請求變更權利歸屬。事實上，斷然宣告后者產生的專利權無效，對于維護真正權利人的利益來說，并非最佳的方案，因為此時特定第三人即真正的發明創造者尚可通過確權之訴、權利轉讓等方式獲得相應的權利。因此，對專利權惡意取得行為的法律性質進行分析，可以讓我們重新檢視是否需要在專利制度中建立撤銷請求程序與無效宣告程序并列的規則體系。

總之，對專利權惡意取得行為的規制，不但需要司法機關在個案中層層把關、細致甄別，更需要行政審查機關注重源頭治理、加強事后懲戒。同時，需要通過民事法律行為理論厘清相關法理，并以系統性思維審視專利權惡意取得行為的治理體系。唯有如此，方能以有力之勢阻遏惡意申請專利的不良潮頭，使專利制度更加符合法律的底層邏輯并回歸理性，發揮其應有的制度功能。