強制追加共同原告制度的程序法理分析*
——從實踐考察到模式轉向

鄭 陽

（揚州大學法學院，江蘇 揚州 225127）

一、引言

民事訴訟法秉持處分權原則，當事人有權在法律規定的范圍內，對自己享有的民事實體權利和程序權利自由決定是否行使以及如何行使。[1](P48)在處分權原則的涵射下，當事人對于是否提起訴訟享有程序選擇權，他人不得任意干涉，這也就是常說的“不告不理”。然而，2022年實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第74條規定：“人民法院追加共同訴訟的當事人時，應當通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍應追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決?！倍?，在同法第70條有關遺產共同繼承的案件中也作了類似的規定。這就是我國共同訴訟中的強制追加共同原告制度。①2023年9月修正的《民事訴訟法》對與共同訴訟相關的規定并未作出調整。那么，當拒絕起訴人拒絕共同起訴時，是否應當強制追加其為共同原告呢？理論界對此問題各持己見。有學者認為，為保護已起訴人的訴權及順利推進訴訟，當拒絕起訴人屬于必要共同訴訟的原告的，法院應對其進行強制追加。[2]也有學者認為，強制追加共同原告的做法侵害了當事人的處分權，會給權利人行使權利帶來不便。[3]還有學者認為，固有必要共同訴訟的案件不能絕對化，若全體共同訴訟人一起起訴卻有較大困難的，應設置有變通性規定。[4]另有學者認為，該規定是法院對共同訴訟當事人不適格的補正，只能將其解釋為對起訴條件中原告適格規定的特殊要求。[5]

不過，立法者設置此制度的理由是明確的，具體有兩點：一是被強制追加的拒絕起訴人與已起訴人對訴訟標的具有共同的權利義務，需要合一確定，屬于必須共同進行訴訟的當事人；二是如果拒絕起訴人僅僅放棄的是程序權利、其實體權利未被放棄時，與已起訴人仍應當合一確定，其應被列為共同原告。[6](P218)從該立法理由來看，影響是否適用強制追加共同原告制度的影響因素主要有三個：訴訟共同的必要、合一確定的必要、實體權利的放棄。由這三個影響因素組成之強制追加共同原告制度的程序機制為：有訴訟共同的必要、合一確定的必要，就必須參加訴訟，除非拒絕起訴人放棄實體權利；既不放棄實體權利又不參加訴訟的，強制追加其為共同原告?？傮w而言，該制度不僅違背處分權原則，且其自身亦存有多處解釋論上的漏洞，更在司法實踐上呈現諸多失范現象。究其根本，該制度受制于維護固有必要共同訴訟應當遵循訴訟共同必要性這一導向的約束，尤為強調滿足原告方當事人適格條件的要求，顯得過于剛性化。如果能夠將導向轉換為側重于強化拒絕起訴人實現參加訴訟的效果，調整拒絕起訴人的訴訟地位，不拘泥于考量原告方當事人適格條件之單獨要求，則可避免上述問題的出現。本文擬從對強制追加共同原告制度的實踐考察著手，繼而探討該制度的理論分歧及其核心問題，再深入剖析和厘定原告方固有必要共同訴訟的適用范圍，澄清理論上的諸多誤識，最后提出破解問題的路徑，以供參酌。

二、強制追加共同原告的制度實踐

（一）實踐考察

從司法實務的角度來觀察我國強制追加共同原告制度的運行狀況，有助于本文的論述更加貼近民事糾紛的實際樣態，也更有利于析出實踐中所存在的問題。為此，本文利用“裁判文書網”檢索系統，分別以《民訴法解釋》第74、70條為關鍵詞，以二審和再審為裁判文書檢索范圍，①本文以《民訴法解釋》第74、70條為檢索關鍵詞，緣于其直接對“應追加為共同原告”等內容進行了明文規定，具有典型性意義。此外，盡管一審程序中亦會面臨強制追加共同原告的問題，但二審和再審裁判文書在該問題上的呈現充實度以及制度適用效果等方面均更具有代表性，故以此作為檢索范圍。截至2023年9月1日共篩選出直接涉及強制追加共同原告制度的裁判文書計347件。

從糾紛的類型來看，以合同糾紛最多，計有241件。同時，亦涉及有繼承糾紛、侵權糾紛、勞動糾紛等其他類型，可謂種類多樣。從是否強制追加共同原告的情況來看，強制追加共同原告的案件數占絕對優勢（合計223件），但也存在相當比例的其他原因導致未強制追加共同原告的情況（合計124件）。在強制追加共同原告方面，拒絕起訴人拒絕的理由多集中于未表明或者明顯礙于親屬關系，②參見湖南省邵陽市中級人民法院(2023)湘05民終194號裁定書；山西省晉城市中級人民法院(2022)晉05民終1206號判決書；遼寧省撫順市中級人民法院(2020)遼04民終615號裁定書；山西省高級人民法院(2019)晉民申1737號裁定書等。但也存在“已獲得相應權益”③參見廣西壯族自治區貴港市中級人民法院(2017)桂08民終1530號判決書。和“由他人代表參加訴訟”④參見重慶市第一中級人民法院(2016)渝01民終4249號判決書。等特殊的拒絕理由。即使拒絕起訴人在受到強制追加后，絕大多數也不會實際到庭，僅有極少數（14件）會選擇實際到庭，實際到庭案件數僅占強制追加共同原告案件數的6.3%。在未強制追加共同原告方面，未強制追加的原因較為分散而多樣，有明確表示放棄實體權利的，①參見青海省西寧市中級人民法院(2022)青01民終2527號判決書；貴州省六盤水市中級人民法院(2020)黔02民終1870號判決書；江西省上饒市中級人民法院(2015)饒中民一終字第461號判決書等。也有不符合起訴條件的。②參見福建省寧德市中級人民法院(2015)寧民終字第1312號裁定書。值得關注的是，其中有案件因法院將拒絕起訴人列為第三人或被告人地位而未強制追加其為共同原告。③參見內蒙古自治區高級人民法院(2017)內民申1230號裁定書；四川省宜賓市中級人民法院(2017)川15民終703號判決書。

（二）問題呈現

對這些案件進行綜合分析后可得知，我國強制追加共同原告制度在立法上和實踐上均呈現諸多缺陷。

1.制度設置的除外事由單一

現有的強制追加共同原告制度主要適用于必要共同訴訟之中，目的在于實現訴訟標的對于數人的合一確定，強制要求所有權利人都必須作為原告參加訴訟，防止原告一方會因部分人拒絕共同起訴而陷入當事人不適格的危險境地。這就是所謂的訴訟共同的必要。為了緩和這一剛性要求，立法上設置了放棄實體權利的例外性規定，除此之外的拒絕共同起訴的其他事由皆不予認可。然由于社會生活關系的紛繁復雜，立法上難以或不應當僅將放棄實體權利作為拒絕共同起訴的唯一除外事由，其他正當事由的存在不應被視而不見。另外，司法實踐中也并非對除放棄實體權利外的其他事由都一概不予考慮，而是在一定程度上持開放態度。比如減少當事人訟累④參見山西省忻州市中級人民法院(2019)晉09民終866號判決書。、訴中轉讓實體權利⑤參見湖南省衡陽市中級人民法院(2019)湘04民終445號判決書；新疆生產建設兵團第二師中級人民法院(2016)兵02民終176號判決書；湖南省邵陽市中級人民法院(2015)邵中民一終字第1067號判決書。、不影響實體權利⑥參見貴州省貴陽市中級人民法院(2020)黔01民終10269號判決書。，或確因緊急情況而無法按時參加訴訟⑦參見海南省高級人民法院(2017)瓊民終314號裁定書。，等等。故而，絕對排除考慮其他正當事由、僅著眼于實現糾紛解決統一性的制度設置，未能有效兼顧糾紛解決的具體妥當性，顯得過于剛性和單一，也與社會實際情況相脫離。

2.制度適用的效果不理想

拒絕起訴人明確表示放棄實體權利是適用強制追加共同原告制度的除外事由，但該規定的適用效果并不理想。就所采集到的裁判文書而言，當事人明確表示放棄實體權利而未被強制追加為共同原告的案件（70件）只占全部案件總數的20.2%。也就是說，無論是否受到法院的強制追加，當事人選擇不放棄實體權利者高達79.8%。同時，明確表示放棄實體權利的案件集中在合同糾紛（49件），僅此糾紛類型占比就達70%。而合同糾紛所體現出的任意性非常大，將此類糾紛作為強制性明顯的必要共同訴訟看待，這在理論上是值得商榷的。如果將此類案件剔除出去，放棄實體權利的案件比率將大幅下降。這也從側面反映出強制追加共同原告制度中放棄實體權利之因素，對整個制度適用性和影響力方面的作用是非常有限的。不僅如此，即使拒絕起訴人受到了強制追加，實際參加訴訟者也是寥寥無幾。

3.制度適用的范圍太寬泛

強制追加共同原告制度中的拒絕起訴人具有特定的當事人地位，通常而言指的是《民事訴訟法》第55條所規定的必要共同訴訟人。而必要共同訴訟人是指在必要共同訴訟中應當有參加進入訴訟必要的共同訴訟人。其與已參加訴訟的一方當事人之間的訴訟標的是共同的，具有共同的權利和義務。訴訟標的對于這些必要共同訴訟人必須合一確定、合并審理。故而，此處的拒絕起訴人僅存在于固有必要共同訴訟之中，普通共同訴訟和類似必要共同訴訟均不適用強制追加共同原告制度。但是，就采集到的裁判文書來看，強制追加共同原告制度的適用范圍十分廣泛，實際上存在隨意擴大適用的情形。如侵權糾紛、合同糾紛、勞動糾紛等糾紛類型，無論在立法上抑或學理解釋上都多將之作為普通共同訴訟對待，難以承認此類糾紛類型屬于必要共同訴訟。然實務上卻仍有將此類案件納入強制追加共同原告制度適用范圍的現象①參見福建省三明市中級人民法院(2017)閩04民終456號判決書；安徽省宿州市中級人民法院(2018)皖13民終1547號裁定書；湖北省武漢市中級人民法院(2018)鄂01民終5451號判決書。。因此不得不說該制度存在有被隨意擴大適用的傾向。

4.制度適用的結果不統一

從《民訴法解釋》第74條等規定的內容來看，強制追加共同原告制度的設計目的在于強制拒絕起訴人作為共同原告參加訴訟，以此滿足當事人適格之要件。至于放棄實體權利之除外事由，其意在倒逼拒絕起訴人積極行使起訴權這一程序性權利，繼而輔助制度設計目的之實現。依此目的，拒絕起訴人除選擇放棄實體權利外都本應被強制追加為共同原告。但對所采集到的案件分析后發現，有的法院將拒絕起訴人列為第三人或被告，有的法院怠于職權通知未能追加拒絕起訴人為共同原告。②參見河北省邯鄲市中級人民法院(2021)冀04民終166號裁定書；福建省三明市中級人民法院(2021)閩04民終1909號裁定書；云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院(2018)云28民初34號判決書；廣西省北海海事法院(2015)海商初字第90號判決書。還有法院將拒絕起訴人按撤訴處理，后繼續審理已起訴人與相對人之間的訴訟。③參見江西省高級人民法院(2019)贛民終96號判決書。另有法院卻以已起訴人當事人不適格為由，直接對其予以駁回起訴處理。④參見浙江省紹興市中級人民法院(2017)浙06民終562號裁定書。這給我們帶來的困惑是：當拒絕起訴人拒絕共同起訴時，是將其強制追加為共同原告，或是將其列為被告或第三人，還是以原告不適格為由駁回起訴或者對拒絕起訴人按撤訴處理而其他部分繼續審理？這種不統一的現象表明，此制度的設計目的并未得以嚴格貫徹，當事人適格要件亦未得到滿足，適用上呈現一定程度的混亂。

三、拒絕共同起訴時的域外處理機制

針對當拒絕起訴人拒絕共同起訴時，是否依照強制追加共同原告為標準這一問題，域外在立法實踐與理論探討上大體分為“強制追加共同原告”與“不強制追加共同原告”兩種做法。前者以美國和我國臺灣地區為代表，后者以德國和日本為代表。

（一）強制追加共同原告的程序機制

1.美國的不自愿原告制度

強制追加共同原告程序機制在美國表現為不自愿原告制度（involuntary plaintiff doctrine）。具體規定在美國《聯邦民事訴訟規則》第19條（a）款第（2）項：“應加入共同原告者若拒絕加入的，可將其列為被告，或者在適當的情形下將其列為不自愿原告?！雹軸ee Federal Rules of Civil Procedure§19(2022).(“A person who refuses to join as a plaintiff may be made either a defendant or, in a proper case, an involuntary plain- tiff.”)根據該規定，針對拒絕起訴人，美國的不自愿原告制度實際以列其為被告為原則、列為不自愿原告為例外。而且，是否列其為不自愿原告，法官對此享有很大的自由裁量權。不過，只要受訴法院對拒絕起訴人享有管轄權，則會毫不遲疑地將其列為被告。如此一來，便可以使處于同一立場的當事人分別居于兩方對立的訴訟結構之中，同時也避免違反拒絕起訴人不起訴的自由意愿，這總比強制他人成為共同原告要好得多。⑥See Davis v.Southwest District of St.Louis.Co,99 F.Supp.751(D.C.La.1951).

美國的不自愿原告制度會使得無論缺席者是否實際參加訴訟，其都將會受到判決的最終約束。[7]當然，這一結果僅限于“適當的情形”。但《聯邦民事訴訟規則》等成文法中并未對何謂“適當的情形”進行規定，而是通過判例來進行歸納。其中，最為典型的案例就是“無線電報專利侵權案”①See Independent Wireless Telegraph Co.v.Radio Corp.of America,269 U.S.459(1926).。福瑞斯特公司擁有某項專利，原告從福瑞斯特公司處取得了該專利的排他性許可使用權。后原告發現被告就該專利進行使用，侵害了其排他性許可使用權，遂訴至法院請求判令被告停止侵權行為并賠償損失。在美國的衡平訴訟中，專利所有權人和被許可使用人都是必要的當事人，專利所有權人更是必不可少的當事人。當原告請求福瑞斯特公司一同起訴時遭到了拒絕，且其不在該系屬法院的管轄范圍之內，無法將其列為被告。幾經波折后，聯邦最高法院以專利所有權人對被許可使用人負有合同上的協力義務為由，支持了將福瑞斯特公司列為不自愿原告的主張。

后通過此判例總結了滿足不自愿原告制度中“適當的情形”所需的具體條件，主要有：（1）拒絕起訴人不在系屬法院的管轄范圍內；（2）合理通知拒絕起訴人后遭到了其明確拒絕的表示；（3）拒絕起訴人對已起訴人負有共同起訴的法律上的協力義務。[8]這三個條件對于適用不自愿原告制度缺一不可。條件（1）屬于前提性條件，一旦法院對于拒絕起訴人享有管轄權，則不能適用不自愿原告制度，不能將拒絕起訴人列為共同原告。條件（2）屬于程序性條件，拒絕起訴人必須收到了合理的通知，通知來源于已起訴人抑或法院均可。同時，收到通知后，必須獲得拒絕起訴人明確拒絕共同起訴的意思表示，默示的或不明確的態度不能被視為明確拒絕。條件（3）屬于實體性條件，也是不自愿原告制度中的關鍵條件。其中協力義務的界定多側重于拒絕起訴人對于已起訴人負擔有合同關系上或共有關系上的相關義務，但彼此間存在其他實體關系可被解釋為有協力義務的，亦可滿足此條件。很顯然，法官對此予以解釋和適用的自由裁量空間很大，而往往決定是否實施強制追加共同原告的依據也正在于此。美國的不自愿原告制度“只是當合并對象有義務讓原告在訴訟中使用他的名義的，才能援用這種程序”[9](P414)。實際上，創設該程序機制的原因多源于美國管轄權規定的僵化性且不承認牽連管轄規則。易言之，假如將拒絕起訴人列為被告會破壞美國的管轄權規定時，才會例外性的考慮將其列為不自愿原告。[10]

2.我國臺灣地區的強制追加

相較于美國而言，我國臺灣地區的強制追加共同原告程序機制則明顯更加具體化。主要規定在其“民事訴訟法”第56-1條第1項中，具體為：“訴訟標的對于數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告申請，以裁定命該未起訴之人于一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為一同起訴?！痹谕瑮l第2、4、5項中還分別列明了對拒絕起訴人的保障性措施，第2項規定在追加之前應賦予拒絕起訴人有陳述意見的權利和機會；第4項規定在被追加之后拒絕起訴人就此享有抗告的權利；第5項規定如果原告方敗訴，就此所產生的訴訟費用，法院可以酌情由原已起訴人負擔。

我國臺灣地區的強制追加共同原告程序機制，還有兩個方面需要注意。一方面，其強制追加共同原告的力度比美國更強，明顯傾向于對已起訴人訴權利益的保護。為了能夠獲得正當化依據，其對拒絕起訴人補充構建了三項程序性保障措施，以此試圖平衡已起訴人與拒絕起訴人之間的利益。但對拒絕起訴人三項程序性保障措施的實際施行效果如何、能否以此衡平對其自由起訴權剝奪所產生的不良影響，尚有待于觀察。另一方面，在該56-1條第1項中還設置了“正當理由”的消極適用條件，即假如拒絕起訴人對拒絕共同起訴有正當理由，則可以不被強制追加為共同原告。我國臺灣地區立法上對何為“正當理由”并無規定，在其學說中多有探討。有主張以已起訴人的起訴是否為伸張或防衛權利之必要來判斷[11](P204)。有認為應以一同起訴是否存在敗訴可能性為標準的[12](P773)。還有提出應以拒絕起訴人的拒絕行為是否構成權利濫用來進行考察[13](P301)。另有認為，必須從共同起訴人之間是否存在實體法上關于共同起訴有協力配合義務的角度，來說明拒絕起訴人是否擁有“正當理由”。[8]總體來看，這一消極適用條件看似為拒絕起訴人在程序保障措施之外，又設置了一條維護自身權益的渠道，但實際上對“正當理由”的解釋依然會面臨相當程度上的不確定性問題。

（二）不強制追加共同原告下的處理

1.德國的駁回起訴及變通

德國并未設立強制追加共同原告程序機制，而多是采取駁回起訴的做法。首先，可能涉及訴訟共同必要的適用范圍十分有限。德國的共同訴訟同樣分為普通共同訴訟和必要共同訴訟，必要共同訴訟又區分為訴訟法上的必要共同訴訟和實體法上的必要共同訴訟。[14](P424)其中的普通共同訴訟和訴訟法上的必要共同訴訟都沒有訴訟共同的必要，僅有實體法上的必要共同訴訟才要求當事人必須一同起訴或應訴，訴訟共同必要的適用范圍相當狹小。其次，訴訟共同必要的目的在于參加訴訟，一些替代性措施成為可能。如果案件屬于實體法上的必要共同訴訟時，德國更加傾向于鼓勵對拒絕起訴人采取“主參加”、“輔助參加”、“共同訴訟的輔助參加”等替代性途徑使其進入訴訟程序。最后，拒絕起訴人既拒絕共同起訴又不通過這些替代性途徑參加訴訟的，法院通常會以已起訴人缺乏訴訟實施權為由駁回起訴。[15](P283)也就是說，當所有人都必須參加訴訟才能共同實施起訴權的，若缺少其中一人就會導致訴不合法而被駁回。而且，法院也不會對案件繼續展開審理或者將拒絕起訴人按撤訴處理而同時又對已起訴人作出部分判決，以此充分尊重拒絕起訴人對是否行使以及如何行使起訴權的自由意志。當然，德國也有一些變通的處理方法。例如在合伙糾紛中，若訴訟必須由全體合伙人提起而其中部分合伙人拒絕的，可以由其他合伙人針對該拒絕起訴合伙人提起除名訴訟，并將這兩個訴訟合并審理。[16](P313)

2.日本的多樣化有益探索

日本與德國相似，同樣未采取強制追加共同原告的做法。但是在尊重拒絕起訴人程序選擇權的同時，日本的實務界和理論界也進行了一些有益的探索。第一，日本的共同訴訟制度也趨向于限縮訴訟共同必要的適用范圍。將訴訟共同必要限定在固有必要共同訴訟這一種類中，普通共同訴訟和類似必要共同訴訟也不適用之。而且，通過學理解釋將當事人對于共有的訴訟標的享有保全利益或單獨處分權益情形下的糾紛排除出固有必要共同訴訟的適用領域，進一步縮小了訴訟共同必要的適用空間。第二，將拒絕起訴人列為被告人。日本曾在共有土地邊界確定訴訟的判例中，雖承認此類訴訟應當歸屬為固有必要共同訴訟，但卻允許已起訴人在起訴時將拒絕起訴人列為被告。[17](P234)實際上這是對固有必要共同訴訟訴訟共同必要性的突破，實現了將拒絕起訴人拉入訴訟的目的，但該判例未能推動立法上實現進一步的變革。第三，其他見解。有學者認為可以對拒絕起訴人進行訴訟告知，若未有回應，則告知人（已起訴人）就取得了訴訟擔當人的訴訟地位并可以實施訴訟。[18](P107)還有學者認為假如將拒絕起訴人列為被告（次要被告），則會形成三面訴訟，可參照獨立當事人參加的規定予以處理。實際上這擺脫了原告、被告互相對立的單一訴訟結構，是一種旋轉木馬式構成。[19](P184)還有觀點認為固有必要共同訴訟所要求的訴訟共同必要的特性是一種過渡性規定，將何人作為當事人本就是原告的權能，不應對此予以過分限制，將此類訴訟視為普通共同訴訟即可，拒絕起訴人不能被強制追加為共同原告。[20]

（三）域外不同處理機制的分歧與啟示

對于是否強制追加共同原告的問題，到底是選擇維護固有必要共同訴訟中訴訟共同必要的特性，還是側重于考慮強化拒絕起訴人實現參加訴訟的效果，這是拒絕共同起訴時處理機制的核心分歧。如果選擇前者，意味著必須強制追加拒絕起訴人為共同原告，才能滿足原告方當事人適格要件，否則會被駁回起訴；如果選擇后者，意味著不強制追加拒絕起訴人為共同原告，而是將其列為其他訴訟主體，亦滿足當事人適格要件。這兩種導向的差異有兩點：一是不同之處不在于強制性上，而在于訴訟地位上；二是前者認為原告方當事人適格要件是不可或缺的，后者則認為原告方當事人適格要件并不具有實質性意義，實現參加訴訟的效果才是至關重要的。此外，這些域外不同的處理機制帶給我們的啟示是：解決是否強制追加共同原告的問題時，除了應限縮其適用范圍外，立法上的具體設計尚需在尊重當事人處分權、實現糾紛一次性解決、防止裁判矛盾等不同價值要求之間達致衡平。

四、我國強制追加共同原告制度的模式轉向

（一）限縮原告方固有必要共同訴訟的范圍

我國司法實踐中不僅把訴訟標的共同的訴訟作為必要共同訴訟，還把與訴訟標的有密切聯系的訴訟也視為必要共同訴訟處理。[21](P138-139)故而，探討是否強制追加共同原告的問題，應首先確定原告方固有必要共同訴訟的適用范圍。第一，這一問題應存在于固有必要共同訴訟之中。對必要共同訴訟范圍的不當擴大和類型的不加區分，造成了對必要共同訴訟人追加的濫用。[2]本應作為類似必要共同訴訟處理卻依然強制追加共同原告的，有學者直言該原告為“被動性原告或僵尸性原告”。[22]因之，案件應屬于類似必要共同訴訟、普通共同訴訟或單獨訴訟的，與是否強制追加共同原告的問題無關。從前述采集到的案例來看，其中有相當多的案件并不屬于固有必要共同訴訟，將強制追加共同原告制度適用于這些案件中是存在疑問的。第二，僅在原告方固有必要共同訴訟中才有適用可能性。屬于被告方固有必要共同訴訟的不適用之，這導致使他人之間法律關系發生變動的訴訟被排除。第三，數人共同行使管理處分權的情形不能對拒絕起訴人進行強制追加，只能駁回已起訴管理處分權人的起訴。究其緣由，數人共同行使管理處分權的構造系統重在通過數人之間必須達成一致意見的方式來形成相互牽制，以謹慎處理共同事務。若對某一拒絕起訴的管理處分權人施以強制追加，無異于從根本上動搖這一機制的設置初衷。

綜合而言，是否強制追加共同原告問題在共有情形中有發生的可能性，但卻僅限于與相對人發生爭議的共有權確認訴訟領域，其他共有問題不適用之。[23](P190)共有訴訟大體分為四種情形：一是共有人之間的訴訟。屬于按份共有的，可實施單獨訴訟。共有物分割之訴也可以由各共有人單獨提起，無需進行強制追加共同原告。二是共有人整體與相對人之間的訴訟。其中，請求相對人返還共有物之訴因保存行為理論而可單獨訴訟；因共有物而對相對人享有債權的訴訟成立連帶債權關系，亦可單獨訴訟；因共有物而對相對人負擔債務的訴訟多形成連帶債務關系，也不屬于固有必要共同訴訟。三是已起訴共有人針對拒絕起訴共有人和相對人之間的訴訟。此類訴訟在外部關系上，各共有人均可向相對人主張物權請求權；在內部關系上，已起訴共有人與拒絕起訴共有人形成損害賠償關系。于訴訟上，兩種關系均可成立單獨訴訟。四是已起訴共有人、拒絕起訴共有人、相對人三者之間的訴訟。此類訴訟多適用于所有權（物權）法律關系，常涉及的也是對共同所有權的確認問題，能夠形成原告方固有必要共同訴訟。需要特別說明的是，盡管第二、三種情形常常發生于債權關系的糾紛中，但實際上卻無法排除共有人整體向相對人共同起訴主張確認共同所有權（物權）糾紛之可能性，全體共有人同樣須共享一個訴訟實施權。有鑒于此，除第一種情形外，涉及外部關系的其他后三種情形均可以在某種情況下構成原告方固有必要共同訴訟。

而將原告方固有必要共同訴訟的情形限制于共有人與相對人發生爭議的共有權確認訴訟領域，原因在于共有權關系確認糾紛直接關涉共有關系的存亡，對全體共有人之間的關系具有整體性和基石性意義。該類糾紛在實體法上產生爭議的主體涉及全體共有人，也共同享有一個訴訟實施權。理論上多認為此類訴訟并非保存行為，一般要求全體共有人都成為原告才可提起訴訟。[24]所以，關于共有權關系確認的訴訟對于全體共有人有合一確定的必要和訴訟共同的必要，應構成原告方固有必要共同訴訟。典型的有繼承人針對相對人提起要求確認其對繼承財產享有所有權的確認之訴、共有土地邊界確定的確認之訴、請求共有物的登記確認之訴等?？梢哉f，原告方固有必要共同訴訟的適用范圍已經被限縮到十分狹小的領域。

（二）摒棄強制追加共同原告的制度性選擇

我國現有的強制追加共同原告制度存在重大缺陷，應當加以改革。第一，嚴重違背處分權原則。民事訴訟奉行“不告不理”，當事人對是否起訴擁有程序選擇權。強迫拒絕起訴人提起訴訟，是對當事人自由意志的不當限制和嚴重侵害。第二，制度目的和制度手段不相匹配。強制追加共同原告制度的設計目的在于實現糾紛的統一解決，但通過強制追加共同原告的手段來實現該目的，兩者并不匹配。因為要實現糾紛統一解決的目的，并不限于強制追加共同原告這一條路徑，尚存在其他更具參考性價值的手段和方式。在存有替代性措施的情形下，矛盾判決風險的高度并未達到必須采取強制合并的方式來避免[25]，更何況是針對原告來進行強制追加。第三，此制度中并未對拒絕起訴人設置任何程序性保障措施?！睹裨V法解釋》第74、70條并未給予拒絕起訴人以表明意見的機會，也未賦予其陳述拒絕起訴正當事由的權利，更未對法院所做出的強制追加決定以上訴或申請復議的救濟途徑。于此，拒絕起訴人除了被迫接受外將無任何可申辯的渠道。第四，適用范圍極其狹小，適用功效甚微。除美國、我國臺灣地區外，其他如德國、日本、英國等大多數國家均未采用“強制追加共同原告”模式。即使是采用此類模式的國家或地區，其適用范圍和適用率也并不樂觀。在美國，只有在極為罕見的情形下，法院才會適用不自愿原告制度。[26](P815)我國臺灣地區強制追加共同原告程序機制的實際案例也十分稀少，適用率并不高。[27]更有學者對我國臺灣地區“民事訴訟法”第56-1條設立的必要性提出尖銳的批評，如“本條之增設，系由于修法者之訴訟法知識及民事審判經驗兩皆不足所致”[28](P87)。從訴訟共同必要的角度而言，盡管拒絕起訴人被強制追加為共同原告，但也只能是形式上的原告，強制追加共同原告制度所欲實現的督促拒絕起訴人實際參加訴訟、充實訴訟活動、全面查明案件事實等制度性功效并未能有效實現。

除此之外，將放棄實體權利作為強制追加共同原告制度適用的例外性規定，存在重大邏輯問題。首先，該制度通過強制追加方式實現了原告方當事人的適格，強力追求固有必要共同訴訟全體共同訴訟人作為共同原告參加訴訟的規定性，卻因為拒絕起訴人放棄實體權利而又否定了這一追求，豈不自我矛盾？其次，放棄實體權利具有預設性，違反程序法理。當事人之間既然實施訴訟，通常對訴訟標的具有一定的爭議性，何以在未經法院裁決的情況下就預設了拒絕起訴人對這一實體權利擁有“放棄的資格”？事前就承認拒絕起訴人擁有該實體權利，存在明顯的邏輯漏洞。最后，實體權利并不都具有可放棄性。特別是涉及人身權關系的權利，有的是不可被放棄的。如著作權中的署名權，當因多人共同署名創作的作品與相對人發生糾紛時，拒絕起訴的其中一署名人只能被強制追加為共同原告而根本無法選擇放棄實體權利。因為署名權是專屬于作者的權利，不能許可或轉讓于他人。若強制要求當事人放棄署名權，這不僅直接與《著作權法》第10條的立法目的相背離，而且還會產生作者本人與作者精神世界相分離的怪誕現象。[29](P57)因此，以放棄實體權利作為強制追加共同原告制度適用例外的規則設計，將會產生功能性失靈。

（三）轉向“多元化處理”模式的設計

強制追加共同原告的制度設計模式存在諸多重大缺陷，我國應從“強制追加共同原告”模式轉向“多元化處理”模式，調整拒絕起訴人的訴訟地位，從而擺脫強制追加共同原告的制度泥潭。但我們也應該明確拋棄強制追加共同原告的模式并不等同于不需要追加訴訟主體。原因在于此類糾紛中多數當事人之間的訴訟標的仍是共同的，且與對方當事人之間僅存在唯一的法律關系，不可拆分處理。[30]不僅如此，若因不強制追加共同原告而致使法院以當事人不適格為由駁回起訴，無異于剝奪當事人的訴權[31](P438)，縱容共有物侵害行為人的違法行為，更無法避免同一糾紛多次訴訟，甚至引發裁判矛盾的不良后果。所以，“多元化處理”模式下不再強制追加拒絕起訴人為共同原告，但仍應將其拉進訴訟，受到裁判結果的一定拘束效力。具體而言，當發生共有權關系確認糾紛時，法院可以根據拒絕起訴人利害關系的狀況分別列其于不同的訴訟地位。至于追加拒絕起訴人的主體和方式，這既可以是由法院直接依職權決定，也可以是通過已參加訴訟當事人提出申請并由法院就此予以審查后決定。

1.列拒絕起訴人為被告

將拒絕起訴人列為被告的情形主要有兩個：一是拒絕起訴人與相對人之間利害關系一致的。此時拒絕起訴人與已起訴人之間的利益一致性關系發生破裂，拒絕起訴人走向了已起訴人的對立面且與相對人組成了利益共同體，在訴訟上也沒有必要再維持兩者步調的統一。二是拒絕起訴人明顯存在權利濫用的。拒絕起訴人的權利濫用行為，給已起訴人的起訴設置不當羈絆，具有法律上的可歸責性。例如拒絕起訴人惡意要求以已起訴人支付額外的利益作為交換條件時才同意一同起訴，否則拒絕共同提起訴訟的。需要注意的是，盡管在這兩種情形下均可以將拒絕起訴人列為被告，但拒絕起訴人并不因此而喪失共有人的身份，其在實體法上仍然屬于共有人全體中的一員。因之，已起訴人在訴訟請求中確認所有權關系時仍應當將全體共有人作為受益主體（包括拒絕起訴人在內）。如果拒絕起訴人的行為給已起訴人造成其他損害的，屬共有權內部糾紛，已起訴人可另外提起損害賠償之訴。

2.列拒絕起訴人為輔助參加人

當拒絕起訴人與已起訴人利害關系一致的，可以列其為輔助參加人。如果拒絕起訴人僅因對起訴時機、起訴成本、勝訴可能性、證據材料的收集掌握程度等有異議而不同意起訴的，其總體上與已起訴人仍維持著一致性的利害關系，完全反對起訴的意愿也往往不是那么強烈。此時，可借助訴訟告知或職權通知的方式通知其作為已起訴人的輔助參加人參與訴訟。當已起訴人勝訴時，拒絕起訴人因輔助參加訴訟而保護了自身的利益，與兩者之間利害關系一致的立場相吻合；當已起訴人敗訴時，拒絕起訴人須與其共同承擔敗訴責任。所以，參加效力僅在已起訴人敗訴時產生，且僅拘束于拒絕起訴人與已起訴人之間，兩者在后訴中不得為與前訴判決主文、判決理由相反的主張。即使最后拒絕起訴人未實際進行輔助參加訴訟，也并不妨礙參加效力的產生。[32](P569)訴訟告知或職權通知能夠產生參加效力的原因在于，作為被告知人的拒絕起訴人與已起訴人相互之間存在著共同維護共有權利益的這一實體法律關系，拒絕起訴人有義務在訴訟上為此向已起訴人提供必要的協助。通過輔助參加形成的這些效果，可以盡可能徹底地一次性解決糾紛、節約司法資源，也有助于防止前后訴裁判矛盾的發生，以維護司法權威。

3.列拒絕起訴人為第三人

當拒絕起訴人與已起訴人、相對人利害關系均不一致時，拒絕起訴人拒絕提起本訴的原因在于其針對共有物主張了獨立的請求，與已起訴人、相對人的主張都無法兼容。實際上，此類型中存在兩個訴訟：一是共有人針對相對人提起的共有權關系確認訴訟，二是拒絕起訴人與已起訴人、相對人三者之間的確認訴訟。其中，第二個訴訟涉及兩種可能的選擇，據此可形成不同的訴訟合并情形。第一種情形是拒絕起訴人針對已起訴人和相對人提起的單獨所有權關系確認訴訟。假設將此訴訟與上述共有權關系確認訴訟合并，可以借鑒有獨立請求權第三人提起的獨立當事人參加訴訟來解決。也就是說，本訴以已起訴人為原告、相對人為被告，獨立當事人參加訴訟以拒絕起訴人為新原告、以本訴中的已起訴人和相對人兩者為新被告。若如此處理，將拒絕起訴人列為有獨立請求權第三人的做法實質上就形成了三面訴訟的狀態。第二種情形是已起訴人針對拒絕起訴人提起單獨所有權關系不存在的確認訴訟。此時，可以類比當事人引入訴訟理論來強制追加拒絕起訴人為被告，拒絕起訴人往往也會就此對已起訴人提起反訴。那么，將此訴訟與上述共有權關系確認訴訟合并，本訴以已起訴人為原告、相對人為被告，引入訴訟以已起訴人為原告、拒絕起訴人為被告?？偠灾?，拒絕起訴人不論是選擇主動提起訴訟抑或拒絕參加訴訟，都可以通過這樣的配套性訴訟合并方式將其拉進訴訟。

五、結語

我國現有的強制追加共同原告制度在解釋論上遭遇諸多困難，實踐層面也適用不一。其根源在于這一制度違背了處分權原則的基本精神，是對當事人自由意志的不當限制。紓解這一制度困境的途徑不在于如何在其中保障拒絕起訴人的程序性權利，而在于摒棄“強制追加共同原告”模式并轉向“多元化處理”模式。這一新模式并不主張將拒絕起訴人列為共同原告，除了上文的原因外，還在于當事人適格本就屬于程序法上沒有明文規定的不確定性概念。在考察當事人適格要件時，應考量請求權利救濟的必要性、糾紛解決的統一性和具體妥當性等相關因素，來綜合判斷其是否欠缺，而不應當僅僅從維護固有必要共同訴訟訴訟共同必要性這一單一視角出發來作出決定。故而，“多元化處理”模式絕非是對固有必要共同訴訟訴訟共同必要性的否定，而是通過調整拒絕起訴人的訴訟地位，來柔和固有必要共同訴訟對訴訟共同必要過于剛性化的要求。也只有這樣，才能促進固有必要共同訴訟的運用走向流動化。另外，“多元化處理”模式并不是按照實體法律關系的結構來區別原告和被告的，拒絕起訴人處于原告或被告的訴訟地位也并不具有絕對地實質性意義，重要的是其只要能夠成為受相應拘束力影響的訴訟主體參加訴訟即可。