妨害興奮劑管理罪的法益確證及展開
——兼與李冠煜商榷

孫 昊

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

《刑法》第355 條之一規定了妨害興奮劑管理罪，關于本罪的法益刑法學界存在“法益一元論”與“法益二元論”的爭議，其中，“法益二元論”又分為“一元法益說”與“多元法益說”?！胺ㄒ嬉辉摗敝饕敭a法益說與健康說：財產法益說主要源自德國和奧地利，德國刑法認為使用興奮劑的主要危害是獲取了未使用興奮劑運動員的財產，而奧地利以判例等形式確定了妨害興奮劑管理罪保護的法益是財產[1]；健康說認為妨害興奮劑管理罪保護的核心法益是公眾健康[2]?！胺ㄒ娑摗敝械摹耙辉ㄒ嬲f”包含兩種觀點：趙秉志[3]認為妨害興奮劑管理罪保護的法益是興奮劑管理秩序；劉浩[4]則認為妨害興奮劑管理罪保護的法益是體育競技公平公正的秩序?！胺ㄒ娑摗敝械摹岸嘣ㄒ嬲f”包含兩種觀點：①將本罪保護的法益二分為生命健康和公平公正的秩序，分別以兩種法益的視角對妨害興奮劑管理罪的行為進行分析，對生命健康法益的侵犯為個人法益，而對公平公正之法益的侵犯為超個人法益[5]；②本罪保護的法益是體育競賽的公平、運動員的身體健康以及國家聲譽[6]。

華中科技大學李冠煜[7]在《法學》2023 年第4 期上發表文章《妨害興奮劑管理罪的爭議問題》，認為妨害興奮劑管理罪保護的法益是“體育競技公平公正價值倡導下運動員的身體健康”，并認為本罪屬于抽象危險犯，其原因是“抽象危險犯可以成為妨害興奮劑管理制度法益的有力保護工具”。但“法益一元論”與 “多元法益說”可能導致對本罪的構成要件模式（類型）以及“情節嚴重”的不合理解釋，從而對本罪的定罪與量刑造成不良影響。本文在與李冠煜商榷的基礎上證明“一元法益說”中體育競技公平公正法益的正當性，并以此為基礎對構成要件模式和“情節嚴重”進行解釋，以求教于學界同仁。

1 “法益一元論”與“多元法益說”的批判

1.1 “法益一元論”的批判

“法益一元論”與“法益二元論”的區分在于個體法益與集體法益之間是依附關系還是平等關系?！胺ㄒ嬉辉摗睆娬{以個體法益為判斷基點，其中存在不同法益保護的觀點：①財產法益說認為體育競技的主要目的在于賺取商業利益，運動員服用興奮劑的目的在于非法獲利，這意味著服用興奮劑獲勝的運動員實則竊取了未服用興奮劑運動員的利益。在奧地利如運動員在體育競技比賽中服用興奮劑，將被以欺詐罪提起訴訟[8]。如果認為本罪保護的法益是財產，那么在司法實踐中應采取何種標準評估財產的價值？我國對財產犯罪的評價采取的是數額模式，但以財產大小衡量運動員的價值有違人權，而運動員服用興奮劑后的財產收益與未服用興奮劑運動員的財產收益之差應如何確定也是難題。從刑法理論上看，妨害興奮劑管理罪規定在《刑法》第六章妨害社會管理秩序罪中而非第五章財產犯罪中，這表明立法者認為妨害興奮劑管理罪與財產法益無關。②健康說認為，妨害興奮劑管理罪保護的法益是運動員身體健康，例如，俄羅斯和意大利的刑法都認為妨害興奮劑管理罪保護的法益是生命健康，意大利刑法更是將妨害興奮劑管理罪劃分為基本犯的危險犯與加重犯的實害犯。就我國的情況而言，存在這種觀點與故意傷害罪之間如何界定以及傷害等級能否借鑒故意傷害罪中的認定等問題，而現實中運動員服用興奮劑一般不會對身體健康造成輕傷等后果，故健康說的觀點也難以成立。

1.2 “多元法益說”的批判

1.2.1 公平公正的體育秩序和運動員身體健康法益的批判

這種觀點誤將妨害興奮劑管理行為的衍生后果作為本罪的保護法益。從《刑法》第355 條之一的規定看，沒有關于運動員身體健康法益的內容，運動員身體健康法益的侵害是在服用興奮劑后可能產生的不良反應，屬于妨害興奮劑管理罪的衍生后果。當運動員由于服用興奮劑造成身體法益侵害時，可能構成故意傷害罪或其他危害身體健康法益的犯罪。運動員身體健康的保護是妨害興奮劑管理罪的衍生后果，但這種衍生后果不能作為保護的法益，法益保護的確定具有明確何種行為構成犯罪以及這種行為作為犯罪對象是否妥當的功能，以行為的衍生后果確定行為所保護的法益不具有理論上的正當性。

從實踐看，公平公正的體育秩序作為超個人法益是決定性的法益，如果行為人引誘運動員在重大體育賽事中服用興奮劑，即便沒有對運動員造成傷害，這種行為可能依然要以妨害興奮劑管理罪定罪處罰，因為影響了比賽的公平公正。不存在對運動員造成損害卻沒有影響比賽公平的行為，如此，無形中增加了妨害興奮劑管理罪中對法益認定的難度，但運動員身體法益侵害的確定對妨害興奮劑管理罪的認定不具有決定作用，故將運動員身體法益作為本罪的保護法益有畫蛇添足之嫌。另外，持這種觀點的學者在論述兩種法益時以“和”作為連接點，而“和”具有指代兩種法益為選擇性法益之意，當危害行為損害了任一法益都可能被認定為構成妨害興奮劑管理罪，此時可能擴大本罪的覆蓋范圍，不利于妨害興奮劑管理罪的認定，更不利于興奮劑的治理。

1.2.2 體育競賽公平、運動員身體健康以及國家聲譽法益的批判

學者立足于體系解釋視角，將妨害興奮劑管理罪保護的法益確定為賽事的公平性、國家聲譽、健康權，看似有先后的銜接，實則不僅存在上文所述的缺陷，還導致本罪保護法益的混亂，有將其作為與體育賽事有關的犯罪兜底條文的風險。具體而言，這種學說將與興奮劑有關的法益全部納入妨害興奮劑管理罪的法益，對本罪的認定造成困難。刑法罪名的設立基于法益侵害或者說具有嚴重社會危害性的行為，在這一視角下，該學說所保護的法益內容與上述公平公正的體育秩序和運動員的身體健康法益相似，即只要行為人的行為具有侵犯妨害興奮劑管理罪保護法益的內容之一，就可能成立本罪。這不僅擴大了妨害興奮劑管理罪的成立范圍，而且使其淪為反興奮劑治理的工具，導致妨害興奮劑管理罪失去了刑法的價值內容。

將法益內容以“擇一”的方式涵蓋，在看似全面的表層之下體現了各種法益的互補協調。該學說將運動員身體健康、國家榮譽、體育競技公平公正全部歸納為妨害興奮劑管理罪保護的法益，確實可能實現了反興奮劑的全方位打擊，但導致妨害興奮劑管理罪作為刑事治理所保護的法益內容模糊。刑法具有謙抑性，并非所有的行為都會被納入刑法保護，只有具有嚴重社會危害性的行為才會被納入刑法的調整范圍。在這一觀點下法益侵害具有選擇性，有將行為泛化之嫌，違背了刑法的謙抑性，同時令妨害興奮劑管理罪失去了作為刑事犯罪的獨立價值。此外，國家榮譽法益過于抽象，如何界定國家榮譽法益的侵犯以及國家榮譽是否與財產損失有關都是需要思考的問題?？傊?，該學說不僅擴大了妨害興奮劑管理罪的范圍，同時令妨害興奮劑管理罪失去了獨立價值，故難以站得住腳。

2 體育競技公平公正法益之證成

2.1 “一元法益說”相關觀點的證偽

趙秉志[3]認為，妨害興奮劑管理罪侵犯的法益是興奮劑管理秩序。持該觀點的學者認為本罪屬于法定犯，構成本罪一定存在對前置法即行政法的違犯，如此由妨害興奮劑管理罪引發的問題就轉化成由于前置行政法的不足導致本罪適用上的疑難，這種通過將妨害興奮劑管理罪認定為行政犯以轉移本罪問題的做法存在根本錯誤。妨害興奮劑管理罪中沒有必須違犯前置法才能構成本罪的規定，而有學者[9]認為本罪與身體法益關聯度不高、倫理違法性不強，并以本罪是在行政法、經濟法等法律先規定為違法行為后才被定為犯罪為理由，認定妨害興奮劑管理罪屬于行政犯，這種理由經不起推敲，不能以現代醫學技術的進步認定興奮劑對人體的危害降低。妨害興奮劑管理罪不僅違反行政秩序，其本身就是對倫理的一種褻瀆，先有違法行為后出現犯罪行為是對刑法謙抑性的遵守，但不能成為判斷犯罪是否是行政犯的理由，故秩序管理說難以成為妨害興奮劑管理罪保護的法益。

李冠煜[7]認為：妨害興奮劑管理罪保護的法益是集合法益，是體育競賽公平公正價值倡導下運動員的身體健康；嚴格的“法益一元論”過于推崇個人價值，而“法益二元論”推崇的整體秩序價值更符合妨害興奮劑管理罪的法益保護內容，即本罪表面上違反了我國興奮劑管理制度，實質上破壞了弘揚體育公正精神、踐行體育公正價值、倡導運動員通過正當努力獲取優異成績的制度條件；妨害興奮劑管理罪侵犯的法益是真正的集合（集體）法益，而制度法益需要在特定的時間實施，同時本罪侵犯的法益從事實側面看是運動員群體的身體健康，而對運動員身體健康法益侵犯的前提是體育競賽公平公正的倡導。這種看似和諧的論述卻存在以下質疑。

（1）從語義解釋的角度看，在“體育競賽公平公正價值倡導下的運動員身體健康法益”中，“體育競賽公平公正”是對“運動員身體健康法益”的修飾限定，法益的核心主語或法益的核心主體是“運動員身體健康”，于是在這種學說下妨害興奮劑管理罪侵犯的法益實際上是“運動員身體健康”，而認定行為人是否構成妨害興奮劑管理罪的核心在于運動員的群體健康法益是否受到侵害，故所謂“體育競賽公平公正價值倡導下的運動員身體健康法益”實則是披著體育競賽公平公正外衣的運動員身體健康法益。另外，李冠煜指出，本罪的價值側面是反興奮劑的目的，而事實側面是運動員群體的身體健康，運動員群體的身體健康以反興奮劑的目的為指引，但這種看似和諧的背后存在主次不明的問題。體育競技運動員群體健康是為了迎合妨害興奮劑管理罪中設定的“國內、國際重大體育競賽”才做出的限制，從價值側面看“體育競技的公平公正”是反興奮劑的目的，事實側面中的“體育競技運動員群體健康”也是為了實現這一目的。但從文義解釋的角度看， “體育競技公平公正”是對“運動員群體健康”的限定，似乎其重點在于“運動員群體的健康”，進而導致事實側面的重點與價值側面的重點不同，容易引起適用上的模糊。另外，無論是“運動員的身體健康”還是“運動員群體的健康”本質上都屬于引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的衍生后果，故“體育競賽公平公正價值倡導下的運動員身體健康法益”不利于妨害興奮劑管理罪的認定。

（2）該學說在認定妨害興奮劑管理罪的罪量因素時，認為運動員輕微傷屬于“情節嚴重”，將引誘、教唆、欺騙運動員服用興奮劑致運動員輕微傷的行為規定為犯罪。但在筆者看來，這種“客觀的外界因素”存在邏輯難以自洽之處。從體系解釋的角度看，刑法規定對身體健康法益的侵害至少要達到輕傷的后果才能予以刑事處罰，這是刑法謙抑性原則的要求，但在妨害興奮劑管理罪中將“造成運動員輕微傷”作為入罪的標準之一，與刑法的體系解釋不符，同樣也違反刑法的謙抑性原則。將輕微傷作為“情節嚴重”的客觀外在要素更是對刑法故意傷害罪的挑戰。在體系解釋下，刑法的解釋應秉持上下文一致，將輕微傷認定為妨害興奮劑管理罪的入罪因素已經與體系解釋不符，而該學說以“情節嚴重”為認定標準無疑存在值得深思之處。

妨害興奮劑管理罪與故意傷害罪中的“情節嚴重”的認定存在天壤之別，雖然二者均是以身體健康法益為標準，但是前者中的身體健康法益多為限制標準。其實，當運動員因服用興奮劑而造成身體健康法益損害時，如達到刑法調整范圍的輕傷，則行為人可能構成妨害興奮劑管理罪與故意傷害罪的想象競合，而如沒有達到輕傷僅具有輕微傷，則對行為人可能以民事侵權追究侵權責任。雖然在該學說下妨害興奮劑管理罪與故意傷害罪保護的法益內容不盡相同，但二者的落腳點均是“身體健康法益”，后者可以認為是一般的身體健康法益類犯罪，前者則是特殊的身體健康法益類犯罪。妨害興奮劑管理罪與故意傷害罪關于“傷害”的認定應保持一致是刑法體系解釋的要求，故妨害興奮劑管理罪的身體健康法益的認定標準不能脫離故意傷害罪的一般認定標準。即使在體育領域，運動員輕微傷也不能成為“情節嚴重”的內容，而體育競賽公平公正價值倡導下的運動員身體健康法益不宜成為妨害興奮劑管理罪的法益保護內容。

（3）李冠煜將本罪法益保護的內容與“運動員群體健康”建立聯系，但即便是“運動員群體健康”的外在表征仍然是“運動員的身體健康”，只是法益判斷的出發點不同，而運動員身體健康屬于刑法所保護的法益，不是妨害興奮劑管理罪所保護的法益。之所以出現這樣的偏差究其本質是對法益和利益的混淆。李斯特認為，法益是“人的生活利益”，當生活條件經過相互衡量后上升為法所保護的利益就是法益，故又被稱為利益說[10]43，50。具體而言，法益的內涵和外延都要小于利益。利益不是由行為本身產生的，而是在行為和其他行為對象的特殊聯系中產生的，具有多樣性。法益是由法律在對各種社會關系進行有目的、有方向的主觀選擇后進行利益選擇的結果。例如，刑法法益是由刑法在對與犯罪行為相關的各種利益進行有目的的選擇規范以及分類后得出的利益選擇。在馬克思主義法學的基礎上看，法律影響利益的實現和選擇[11]，而法律對利益實現的選擇和發展以法益的形式表現。

在本罪中，運動員因為服用興奮劑導致身心健康受損是由興奮劑產生的有害后果，其實質是一種利益關系，而從妨害興奮劑管理罪被規定在妨害社會管理秩序中來看，這種利益關系沒有被妨害興奮劑管理罪在與運動員有關的社會關系中選擇，并非妨害興奮劑管理罪所保護的法益。當運動員因為服用興奮劑導致身心健康受損時，由《刑法》第234 條規制。另外，本罪的適用范圍限定在體育競賽中，而不是在任何情況下，表明對興奮劑的管理治理主要在體育競技中，本罪侵犯的法益也應該是可能破壞體育競賽的利益?？傊?，運動員的身體健康在妨害興奮劑管理罪中屬于本罪所涉及的利益但并非所保護的法益，本罪保護的法益是由刑法所確立的體育競技的公平公正。

2.2 體育競技公平公正秩序法益之證立

劉浩[4]認為，妨害興奮劑管理罪保護的法益是體育競賽中的公平公正秩序，筆者表示贊同，理由如下：

（1）基于法益理論本體的證明。費爾巴哈提出權利侵害是法益概念產生的雛形。體育競賽最重要的原則之一是保證運動員擁有公平公正參加體育競賽的權利，而使用興奮劑的行為正是對運動員公平公正參加體育競賽權利的侵害。按照費爾巴哈的權利侵害理論，妨害興奮劑管理罪侵犯的是體育競技公平公正的權利。在賓丁的法益狀態說下，犯罪所違犯的不是刑罰法規本身，而是作為刑罰法規前提的一定行為法即規定禁止或者命令一定行為的規范?！斗磁d奮劑條例》第24 條明確規定，運動員不得在體育運動中使用興奮劑，而《反興奮劑條例》制定的目的是維護體育競賽的公平公正性。按照賓丁的法益狀態說，本罪所違反的正是為了維護體育競技公平公正，運動員不得在體育競技中服用興奮劑的規范，同時所侵犯的正是體育競技的公平公正。我國《體育法》第51 條規定了體育賽事實行公平競爭原則，體育競賽活動組織者和運動員······不得弄虛作假······，體育競技公平公正是體育競賽維持運動員參加競賽的底線，而體育競技公平公正正是被立法者所規范化的原則。

張明楷[10]50認為法益的確立和國家政治文化息息相關，刑法上的法益是根據憲法的基本原則、由刑法所保護的客觀上可能受到侵害或者威脅的生活利益。法益與利益有關，法益小于利益的范圍，而法益的確立對立法批判和司法實踐具有指導作用。從張明楷的觀點看，妨害興奮劑管理罪所保護的是由憲法基本原則所衍生的由刑法所確立的體育競技公平公正。具體而言，妨害興奮劑管理罪中對興奮劑的治理要求在國內、國際重大體育比賽中，而非在任何場景下。換言之，從刑法的角度看，只有在國內、國際重大體育比賽中做出妨害興奮劑的行為才值得刑罰處罰。從傳統體育文化管理看，體育競技比賽面臨最大的問題是體育競技的公平公正，如有學者[12]指出，現代體育競技公平仍面臨作為道德的公平消解，以及制度、機會公平有限性的困境與挑戰；從公共體育的角度看，公平意識的缺失是原因之一[13]。更有學者[14]認為，“失去競技體育公平意味著體育競賽基本準則的破壞、競技體育發展活力的喪失、體育強國進程的延緩或扭曲”。結合張明楷的法益觀，妨害興奮劑管理罪是在以公平正義為價值取向的法治原則基礎上融合了體育競技比賽文化中最為重要的“體育競技公平公正”，最后經由刑法規定而成的“體育競技公平公正法益”。

（2）侵害體育競技的公平公正是妨害興奮劑管理罪的直接表現。李冠煜指出妨害興奮劑管理罪保護的法益是真正的集合法益，是一種制度性法益。筆者認為，妨害興奮劑管理罪保護的法益內容確實不能以“法益一元論”中個人利益的得失為判斷基準，但妨害興奮劑管理罪的直接表現是侵害體育競技的公平公正，屬于“法益二元論”中的“一元法益說”而非“多元法益說”。從法益類型的角度看，妨害興奮劑管理罪侵犯的乃是集體法益，體育競技的公平公正是集體法益的直接表現。有學者[15]指出，集體法益是指對社會整體的高效運轉具有重要價值的社會制度以及為人類基本的社會生活提供可能的生態環境等。但對何種集體法益進行保護源自立法者的價值選擇，在妨害興奮劑管理罪中，立法者將本罪規定在妨害社會管理秩序中，表明立法者認為妨害興奮劑管理罪保護的法益是社會管理秩序，國內、國際重大體育賽事作為妨害興奮劑管理罪的限制條件，表明立法者將社會管理秩序進行了限縮解釋，即妨害興奮劑管理罪保護的法益是體育競技的管理秩序，具體表現為體育競技的公平公正法益。

有學者[16]認為對集體法益的侵犯表現為累積危險行為的事實，換言之，只有當危險行為積累到一定程度時才會對集體法益產生威脅，與個人法益不同之處在于集體法益侵犯的累積性。妨害興奮劑管理罪是妨害社會秩序管理罪中的罪名之一，而社會秩序管理法益的侵犯通常不會由一個單一的行為造成，對社會秩序的侵犯通過侵犯系統中的部分內容，利用系統之間的規范性和相互聯系，局部發生改變導致社會秩序管理法益發生改變[17]。本罪也是如此，行為人在國內、國際重大體育賽事中促使運動員使用興奮劑的行為，破壞了體育賽事的公平公正性，這會導致社會系統秩序管理被侵犯，這也是立法者將妨害興奮劑管理罪規定在妨害社會管理秩序罪中的原因之一。故從集體法益的角度看，妨害興奮劑管理罪直接保護的法益乃是體育競技的公平公正，通過維護體育競技的公平公正進而保護體育賽事的管理秩序，而對體育賽事秩序的維護是保護社會管理秩序的內容之一。

3 妨害興奮劑管理罪法益之適用

3.1 法益內容指涉下妨害興奮劑管理罪之抽象危險犯的否定

法益不僅具有作為犯罪構成要件解釋目標的機能，還具有作為犯罪分類標準的機能[10]280。李冠煜認為，妨害興奮劑管理罪屬于抽象危險犯，但在筆者看來，依據妨害興奮劑管理罪法益所指涉的內容，妨害興奮劑管理罪不是抽象危險犯，而是實害犯。

3.1.1 抽象危險犯的逆向否定

（1）抽象危險犯的本質在于法益侵害危險的可能性，而在傳統抽象危險犯的分類中還存在共犯類型的抽象危險犯，是指以組織、教唆以及幫助等具有共犯性質行為的抽象危險犯[18]。這種類型的抽象危險犯與預備型抽象危險犯相同，共犯性質的抽象危險犯不是指事實上的共犯類型，而是刑法將類似共犯的行為獨立化，組織、教唆以及幫助等行為與預備型抽象危險犯類似，對法益具有潛在的間接危險。如《刑法》第120 條規定的組織、領導、參加恐怖組織罪：行為人只要實施了組織、領導、參加的行為之一就構成本罪，實施本罪不要求行為人現實地參與恐怖活動犯罪，僅組織、領導或者積極參加恐怖活動組織就構成本罪。從法益的角度看，組織、領導、參加恐怖活動組織的行為本身不具有現實侵犯法益性，但具有侵犯潛在法益危險的可能性，即具有抽象危險性，作為共犯表現形式之一的組織行為在組織、領導、參加恐怖活動組織罪中自然也只需要具有抽象危險就可以構成《刑法》第120 條規定之犯罪。

值得注意的是，并非所有獨立規定犯罪的組織行為都是抽象危險犯，有些組織行為已經對法益造成了現實的危險或者具有現實危險可能性，自然不屬于抽象危險犯，如組織越獄罪、組織他人偷運國（邊）境罪、組織淫穢表演罪等。從行為的角度看，這些組織型犯罪的組織行為不同于組織型抽象危險犯中的行為，組織型犯罪行為中的組織不僅包含組織本身還包括了親自實施犯罪，組織型抽象危險行為不包含實行行為；從法益的角度看，正是由于組織型犯罪包含了親自實施的行為，該犯罪本身已經現實性地對法益產生侵害或者侵害的危險，組織越獄罪、組織他人偷運國（邊）境罪以及組織淫穢表演罪等組織型犯罪不屬于抽象危險犯。妨害興奮劑管理罪中的“引誘、教唆、欺騙”以及“組織、強迫”行為與組織越獄罪、組織淫穢表演罪中的行為相似，不屬于共犯型抽象危險犯。

從行為的角度看，妨害興奮劑管理罪中的“引誘、教唆、欺騙”以及“組織”等行為由行為人親自實施，與上述共犯型抽象危險犯不同，行為人實施了妨害興奮劑管理罪的行為，并非只是實施相應的共犯行為；從法益的角度看，妨害興奮劑管理罪中的“引誘、教唆、欺騙”運動員服用興奮劑的行為對法益具有直接侵犯的威脅，在體育競技公平公正法益下，行為人實施引誘、教唆、欺騙運動員服用興奮劑行為本身對體育競技公平公正具有直接的威脅。換言之，當行為人實施妨害興奮劑管理的行為時就已經侵犯了體育競技的公平公正，只是從不法程度看，行為人要成立妨害興奮劑管理罪，還需要滿足“情節嚴重”的不法認定，引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的行為具有直接現實的法益侵犯危險而非抽象危險犯中的潛在危險，而組織強迫運動員服用興奮劑的行為本身就已經現實地侵犯了體育競技公平公正法益，故妨害興奮劑管理罪不屬于抽象危險犯。

（2）張明楷[19]認為，刑法條文既不要求發生具體的實害結果，也沒有要求發生具體危險的犯罪就是抽象危險犯，他強調抽象危險犯中的危險是在立法上推定或者擬制的，只要實施了符合抽象危險犯構成要件的行為，就認為產生了法益侵害的危險[20]。在結果無價值理論下，我國抽象危險犯的違法性認定以法益侵害為基礎建構，而抽象危險犯中的法益侵害是立法者所推定的“法益侵害危險”。換言之，立法者根據一般社會經驗認為某類行為具有法益侵害危險的可能性，而將這類行為規定為犯罪，即抽象危險犯，抽象危險犯的鮮明特點在于不需要結合具體行為發生的事實認定，為此對抽象危險犯的認定存在形式說與實質說兩種觀點。就妨害興奮劑管理罪而言，其法益侵害危險非立法者推定的危險，而是需要結合行為人的具體行為判別，這一點李冠煜也贊同。他認為，“只要在一定程度上危及該制度法益內含的公平競賽價值利益、運動員健康價值利益，無須以損害運動員身心健康等危害結果為情節要件，就可予以刑罰處罰”[7]。

從李冠煜對妨害興奮劑管理罪的判別來看，其要求根據促成使用興奮劑的手段、實施對象等要素判別是否構成妨害興奮劑管理罪，而這種認定方式正是從行為人的具體行為出發，結合行為人的具體事實認定行為是否具有法益侵害或者法益侵害的危險，已經脫離了抽象危險犯的認定邏輯，存在方法與內容難以自洽的問題。如果認為妨害興奮劑管理罪屬于抽象危險犯，其犯罪認定邏輯是只要行為人在國內、國際重大體育比賽中實施了引誘、教唆、欺騙運動員服用興奮劑行為，就可能構成犯罪，但妨害興奮劑管理罪的法條規定了“情節嚴重”，這表明如果法益侵害的程度沒有達到“情節嚴重”的標準，則行為不屬于不法行為。法益侵害程度需要結合具體的事實行為判斷，而正是妨害興奮劑管理行為法益侵害程度的判斷與立法者擬制危險的存在發生沖突。換言之，妨害興奮劑管理罪法益侵害程度的危險不是立法者擬制的，而需要結合具體案件事實判斷。

（3）在“體育競賽公平公正價值倡導下的運動員身體健康”法益觀下，運動員是否服用興奮劑也會影響妨害興奮劑管理罪性質的認定，如果認為運動員服用興奮劑才能構成既遂，那么本罪其實屬于實害犯。在本罪中認為運動員服用興奮劑才可能構成犯罪時，必須結合具體的案件事實判定運動員是否屬于“情節嚴重”，以此方法認定行為人的行為是否屬于不法行為，故妨害興奮劑管理罪屬于實害犯。如果認為運動員未服用興奮劑也能成立妨害興奮劑管理罪屬于抽象危險犯，則不得不做如下論證?！绑w育競賽公平公正倡導下的運動員身體健康法益”本身不具有被侵犯的可能性，但由于立法者認為引誘、教唆、欺騙運動員在國內、國際重大體育賽事中服用興奮劑的行為在一般情況下具有侵犯該法益的危險可能性，為了維護體育競技的公平公正，即使運動員沒有服用興奮劑，行為人的行為也具有危險發生的可能性而被刑法規定為犯罪，屬于抽象危險犯，而本罪中的“情節嚴重”屬于對行為的不法評價而非法益結果的價值評價。

以上論證最大的問題在于，當運動員沒有服用興奮劑時也可能構成妨害興奮劑管理罪，從事實上看不存在法益危險的可能性，運動員事實上沒有服用興奮劑，卻認為存在對法益侵害的危險，這存在事實與價值評價的相悖。正確的論證邏輯是當運動員服用興奮劑后才可能存在對“體育競賽公平公正倡導下的運動員身體健康法益”的侵犯，原因在于只有當興奮劑的用量達到一定程度時才會對運動員的身體健康存在侵犯，同時也只有當對運動員身體健康法益侵犯的可能性達到刑法規定的標準時才會存在刑事處罰。這種對運動員沒有服用興奮劑也可能存在對其身體健康法益存在侵害危險的行為可能屬于類推解釋。另外，即使認為運動員沒有服用興奮劑也能成立妨害興奮劑管理罪屬于抽象危險犯，從實質解釋的角度看，也不存在對“體育競賽公平公正倡導下的運動員身體健康法益”侵犯的危險，這種行為可能不構成犯罪，而產生這一矛盾的原因是對妨害興奮管理罪法益內容和性質認識的偏差。

（4）李冠煜對妨害興奮劑管理罪的行為劃分也存疑。李冠煜認為，引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的行為屬于精神推使型，而向運動員提供興奮劑的行為屬于直接推使型，并論述二者與行為人之間的精神、物理的因果性。引誘、教唆、欺騙的行為究竟堅持共犯獨立說還是共犯從屬性說是存在疑問的。共犯獨立說認為，既然已經單獨將共犯行為規定為犯罪，對該行為的認定不以正犯是否構成犯罪為判斷，而共犯從屬性說中的限制從屬性說認為，共犯行為能否成立犯罪以正犯行為具有構成要件符合性為判斷。在李冠煜的論述中，兩種抽象危險行為與運動員之間分別具有心理、物理的因果性，這一論述似乎肯定了引誘、教唆、欺騙行為的共犯性，兼有共犯從屬性說之意，同時他又指出，引誘、教唆、欺騙行為在某種程度上體現共犯的獨立性。

具體而言，李冠煜提出的精神推使型和直接推使型的行為類型是在借鑒因果共犯論的概念術語和關系模式的基礎上得出的，前者與使用者之間具有心理的因果性，即強化正犯造成結果的決心或者使得正犯安心造成法益侵害的結果，后者主要反映物理性因果關系，即沒有提供行為就不存在運動員的使用行為。雖然這種分類方式是對“引誘、教唆、欺騙、提供”行為的分類，但借鑒共犯因果關系得出的分類很容易使人產生錯覺，即運動員使用興奮劑的行為屬于正犯行為，而“引誘、教唆、欺騙”行為與正犯行為具有心理的因果關系，“提供”行為則與正犯行為具有物理的因果關系[21]，依據共犯從屬性說中的最小從屬性說可能構成犯罪，這與“引誘、教唆、欺騙、提供”行為所體現出的共犯獨立性相違背。共犯獨立性強調共犯行為本身的可罰性，與正犯行為無關，但精神推使型與直接推使型的分類均強調了共犯行為與正犯行為之間的因果性，在一定程度上是從屬性的體現，這與前述共犯獨立性相沖突。既然承認引誘、教唆、欺騙行為的共犯屬性，對于正犯行為即運動員是否服用興奮劑的行為也應闡釋，但李冠煜并未提及，如此引誘、教唆、欺騙行為既具有共犯從屬性的因素又具有共犯獨立性的特征，使得共犯認定出現混亂現象。

3.1.2 抽象危險犯的正向否認

筆者認為，行為人在國內、國際重大體育賽事中實施引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑，即使運動員沒有服用興奮劑，行為人的行為也可能構成妨害興奮劑管理罪。運動員在行為人的引誘、教唆、欺騙行為下服用興奮劑，其參加國內、國際重大體育比賽自然是對體育競技公平公正法益的侵犯，而行為人滿足“情節嚴重”或者實施了組織、強迫行為自然可能構成妨害興奮劑管理罪，但問題是運動員沒有服用興奮劑，行為人是否侵犯了體育競技的公平公正呢？答案是肯定的。行為人雖然實施了引誘、教唆、欺騙運動員服用興奮劑的行為，但運動員沒有服用興奮劑，這種情況依然侵犯了體育競技的公平公正。

妨害興奮劑管理罪所保護的法益是集體法益，王永茜[22]認為，集體法益本身具有不可分配性，社會中每個人都可以平等地享受。這種不可分配性在張明楷[23]看來是集體法益中的非排他性，即“不存在部分人享受集體法益后，其他人對該法益的享受就減少或者喪失的狀況”。雖然運動員沒有服用興奮劑，但當行為人實施引誘、教唆、欺騙運動員服用興奮劑時，作為集體法益的“體育競技公平公正”已經被行為人的行為所侵犯，只是雖然集體法益受到了行為人的破壞，但出于集體法益的非排他性，不影響其他人對體育競技公平公正法益的享受。而妨害興奮劑管理罪的條文“引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽，或者明知運動員參加上述競賽而向其提供興奮劑”并未指出運動員必須服用了興奮劑，事實上法條前半句強調的內容是行為人的“引誘、教唆、欺騙行為”而不是“使用行為”，法條后半句中的“提供”也是強調行為人提供興奮劑，至于運動員是否服用不影響妨害興奮劑管理罪的成立。同時，本罪法益侵害的結果是“體育競技公平公正”的破壞，而運動員是否服用興奮劑不是妨害興奮劑管理罪的結果，更不會影響行為人的行為是否侵犯體育競技的公平公正。

妨害興奮劑管理罪對法益的侵犯是實害性質的，而非具有危險的可能性，從不法的角度看，行為人實施引誘、教唆、欺騙運動員使用興奮劑的行為僅屬于違法行為，只有同時滿足“情節嚴重”的要求才屬于不法行為。事實上，任何行為在發生之前都不能確定具有違法性，對該行為產生的結果必須以行為當時的情況予以認定。將妨害興奮劑管理罪認定為抽象危險犯就必須接受抽象危險犯本身的爭議，即法益侵害危險可能性與實質危險之間的沖突，而李冠煜將妨害興奮劑管理罪的法益定性為“體育競賽公平公正倡導下的運動員身體健康”，只有在運動員沒有服用興奮劑卻可以構成妨害興奮劑管理罪時，才可能屬于抽象危險犯。依照李冠煜的觀點，“輕微傷”屬于“情節嚴重”，運動員服用興奮劑后造成輕微傷時，行為人構成妨害興奮劑管理罪，但此時妨害興奮劑管理罪不屬于抽象危險犯，因為運動員服用興奮劑已經對“體育競技公平公正倡導下的運動員身體健康法益”造成了實際的侵害，屬于實害犯。如此看來，在該觀點下，同一罪名、同一法益內容下卻因為運動員是否服用興奮劑而得出不同的結論，因此只能認為妨害興奮劑管理罪本身不屬于抽象危險犯。另外，從法條規定來看，抽象危險犯是立法者將某類具有危險的行為直接規定為犯罪，如《刑法》第141 條規定生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金?！缎谭ā分苯右幎酥灰獙嵤┥a、銷售假藥的行為就構成本罪，但妨害興奮劑管理罪并非如此。妨害興奮劑管理罪第一款規定，引誘、教唆、欺騙運動員在國內、國際重大體育賽事中服用興奮劑或者明知運動員參加上述競賽而為其提供興奮劑，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役并處罰金?？梢园l現，并非只要行為人實施引誘、教唆、欺騙行為就構成妨害興奮劑管理罪，還需要該行為達到“情節嚴重”，這意味著對妨害興奮劑管理罪的認定需要結合具體的行為，而非立法者直接將引誘、教唆、欺騙行為規定為犯罪，故妨害興奮劑管理罪不屬于抽象危險犯。

3.2 法益內容指涉下“情節嚴重”的規范分析

理論界對“情節嚴重”地位的認識主要分為歸屬于犯罪構成體系與游離于犯罪構成之外兩大陣營，其中多數學者認為“情節嚴重”屬于犯罪構成體系的一部分，只有少數觀點認為“情節嚴重”不屬于行為人主觀認識之范疇，否定了“情節嚴重”的構成要件地位[24]。王瑩[25]認為這種觀點與我國《刑法》中情節與數額的要求屬于不法或結果的內容不相符。由于大多數學者認為“情節嚴重”歸屬于犯罪構成，妨害興奮劑管理罪中“情節嚴重”在犯罪構成中主要存在兩個問題：①“情節嚴重”屬于違法性要素還是責任要素？②法益內容指涉下“情節嚴重”的內容如何確定？

3.2.1 “情節嚴重”歸屬于違法性要素

“情節嚴重”指在客觀方面表現法益侵害程度的情節，是需要對行為進行整體評價，表明行為達到可罰程度的整體評價要素，屬于違法性要素[26]。將妨害興奮劑管理罪中的“情節嚴重”定性為整體評價要素，歸屬于違法性要素符合妨害興奮劑管理罪的立法目的。陳洪兵[27]認為“情節嚴重”屬于違法性要素，不包含有責性以及反映特殊必要性大小的預防要素?！扒楣潎乐亍敝械摹扒楣潯敝缚陀^上對法益的侵害，“嚴重”則是對這種侵害程度的限定，但屬于“情節嚴重”的對象只能是客觀方面的法益侵害。當行為符合“情節嚴重”時可能符合不法，行為人對這種情節具有故意或者過失的認識時才可能對行為人予以非難。將“情節嚴重”認定為違法性要素不僅可以嚴格區分不法與責任，還可以區分量刑情節與預防情節。妨害興奮劑管理罪的立法目的是打擊在體育競技中使用興奮劑破壞體育競技公平公正的行為，將“情節嚴重”定位于違法性要素，可以從客觀角度認定行為人使用興奮劑行為的違法性程度，有利于區分罪與非罪。

肯定“情節嚴重”在妨害興奮劑管理罪中屬于違法性要素與妨害興奮劑管理罪條文的規定有關。妨害興奮劑管理罪第二款規定“組織、強迫運動員使用興奮劑參加國內、國際重大體育競賽的，依照前款規定從重處罰”，沒有規定“情節嚴重”。從文義解釋看，當行為人組織、強迫運動員服用興奮劑時，其行為本身就已經達到“情節嚴重”的程度，故實施組織、強迫運動員服用興奮劑就可能構成妨害興奮劑管理罪，而組織、強迫行為是對運動員個人意志的強烈違反，故在承擔責任時要從重處罰。從體系解釋的角度看，認為“情節嚴重”屬于違法性要素可以解釋第二款中組織、強迫行為不存在“情節嚴重”的規定。行為人單純實施引誘、教唆、欺騙運動員在國內、國際重大體育賽事中服用興奮劑的，無論運動員是否服用，都侵犯了體育競賽公平公正法益或者對體育競賽公平公正法益構成危險。換言之，行為人實施引誘、教唆、欺騙行為時已經造成法益侵害后果，但基于刑法謙抑性的要求，只有當行為人的引誘、教唆、欺騙行為達到“情節嚴重”時才可能構成妨害興奮劑管理罪，并歸屬于刑法調整。組織、強迫行為本身的違法性與引誘、教唆、欺騙行為達到“情節嚴重”時相當，故第二款中沒有必要再次規定“情節嚴重”。

另外，如果認為妨害興奮劑管理罪中的“情節嚴重”屬于責任要素，意味著“情節嚴重”是對法益結果嚴重程度的評價，但責任要素下的“情節嚴重”沒辦法解釋第二款中不存在“情節嚴重”的規定，因為無論是引誘、教唆、欺騙還是組織、強迫運動員服用興奮劑，都侵犯了體育競技公平公正法益。換言之，在不法階段“引誘、教唆、欺騙行為與組織、強迫行為”等價，不同之處在于，引誘、教唆、欺騙行為下行為人承擔責任必須達到“情節嚴重”的標準。但既然在不法階段引誘、教唆、欺騙行為與組織、強迫行為等價，為什么在責任承擔時要求前者達到“情節嚴重”，而后者加重處罰呢？這是責任說難以回答的問題。因此，只有認為妨害興奮劑管理罪中的“情節嚴重”屬于違法性要素，才能解釋第一款和第二款的區別。

3.2.2 “情節嚴重”內容的建立

李冠煜認為罪量體系下“情節嚴重”行為的不法要素包含促成多人（多次）使用，長期促使運動員使用，針對特殊運動員使用以及拒絕、阻撓檢查或者調查。筆者認為前三種行為與妨害興奮劑管理的行為有關，但阻撓檢查或者調查缺乏相關性。在階層犯罪體系下，妨害興奮劑管理罪中的“情節嚴重”屬于客觀違法性要素，而對“情節嚴重”的認定應充分發揮法益對構成要件的解釋機能，以“體育競技公平公正法益”為核心闡釋妨害興奮劑管理罪中的“情節嚴重”。

（1）拒絕、阻撓興奮劑檢查或者調查行為不宜成為“情節嚴重”的內容。李冠煜認為，由拒絕、阻撓檢查或者調查的行為可推定運動員使用了興奮劑，除非可以提出反證，并認為這一行為屬于提升妨害興奮劑管理罪第一款行為不法性的客觀要素，即屬于“情節嚴重”的內容。筆者認為，妨害興奮劑管理罪指涉的法益是“體育競技公平公正”，而拒絕、阻撓興奮劑檢查或者調查行為下推定運動員服用興奮劑的情況屬于行為人實施引誘、教唆、欺騙或者直接提供行為的善后行為，拒絕、阻撓檢查或者調查行為體現的是行為人的主觀態度，即主觀故意或者行為人的預防性內容。李冠煜[7]認為，“拒絕、阻撓興奮劑檢查或者調查的行為加大了運動員使用興奮劑的風險，而又具備輔助人員促成興奮劑使用的情節時，就具備刑罰的必要性和相當性”。

筆者認為，李冠煜的這一觀點是基于“風險升高理論”得出的，但風險不同于危險，風險升高理論在抽象危險犯中的運用應把握“風險到危險再到危險狀態”的發展過程[28]。換言之，風險升高在刑法視角下應以“危險狀態”為判斷，而對危險的判斷有純粹的主觀說、抽象危險犯說、具體危險說以及客觀危險說等，具體危險說的客觀標準可以限制“危險”的擴大，與我國刑法犯罪構成也相符，故對危險的判斷我國一般以具體危險說為標準[29]。具體危險說以行為人行為時為危險判斷的時點，但“拒絕、阻撓興奮劑檢查或者調查”的行為屬于“引誘、教唆、欺騙”行為的衍生行為，不是行為人當時的行為。另外，雖然從一般人的角度看“拒絕、阻撓興奮劑檢查或者調查”確實增加運動員服用興奮劑的風險，進而損害體育競技的公平公正，但在筆者看來妨害興奮劑管理罪屬于實害犯，不能以某一行為具有“侵犯體育競技公平公正的可能性”而將其認定為“情節嚴重”，進而成立犯罪。

導致運動員輕傷以及輕微傷不屬于“情節嚴重”的內容。引誘、教唆、欺騙或者提供興奮劑使運動員在國內、國際重大體育賽事中服用興奮劑導致運動員輕傷，是對運動員身體健康法益的侵害。從階層犯罪構成要件分析，行為人客觀上使用不正當手段使得運動員服用興奮劑，而運動員在服用興奮劑后客觀上達到了需要使用刑法規制的身體健康法益侵害的后果，那么誘使運動員服用興奮劑的行為可能構成故意傷害罪，屬于間接故意。退一步而言，引誘運動員服用興奮劑客觀上已經對體育競技公平公正法益造成了侵害，如果同樣對運動員的身體健康造成輕傷后果，在確定行為人構成妨害興奮劑管理罪的同時與故意傷害罪屬于想象競合，擇一重罪處罰。對運動員輕傷的評價應以行為對運動員造成的法益侵害為基準，而非作為妨害興奮劑管理罪中“情節嚴重”的判斷，以對運動員造成的法益侵害為基準是對運動員基本權利和身體法益更為直接的刑法保護，故“對于運動員造成輕傷”不應屬于妨害興奮劑管理罪“情節嚴重”的內容。當運動員服用興奮劑造成輕微傷時，如上文所述從刑法體系解釋的角度看，輕微傷的傷害行為不屬于刑法的調整范圍，應以侵權責任或者合同維權，尋求民法上的保護，維護刑法謙抑性的要求。雖然行為人可能不構成妨害興奮劑管理罪，但對行為人可以依行政法或者反興奮劑保護條例等予以行政處罰。

重大經濟損失或者違法所得數額較大不能成為“情節嚴重”的內容。有學者[30]認為，“違法所得數額作為‘情節嚴重’的標準之一，容易導致司法機關避難就易，放棄搜集與犯罪相關的直接證據，轉而搜集更容易認定違法所得數額的其他證據，不利于保護法益”。陳洪兵[27]也認為，違法所得數額不宜作為“情節嚴重”的認定標準。妨害興奮劑管理罪保護的法益是“體育競技公平公正”，體育競技本身不涉及錢財交易，雖然在國內、國際重大體育比賽中通常會涉及獎金、贊助等錢財交易，但獲得數額較大的財產或者重大經濟損失與“體育競技公平公正法益”不具有正相關的關系，與此同時違法所得數額究竟是直接獲利還是包含獎金收入、商業贊助等也難以查明[31]。故經濟損失等不宜作為妨害興奮劑管理罪“情節嚴重”的認定內容。

（2）促使運動員多次使用興奮劑的行為屬于“情節嚴重”的內容。妨害興奮劑管理罪中“運動員使用興奮劑”具有“正犯”屬性，而行為人“促使運動員使用興奮劑”具有“共犯”屬性。具體到“促使運動員多次使用興奮劑”，其疑問在于可能與“行為人曾受過行政處罰又實施犯罪”發生沖突，后者屬于“情節嚴重”本身應該拋棄的地方，如果將促使運動員多次使用興奮劑規定為妨害興奮劑管理罪“情節嚴重”的內容可能違反“情節嚴重”的原則，這是將促使運動員多次使用興奮劑作為妨害興奮劑管理罪“情節嚴重”內容最大的問題之一。但其實這一顧慮是多余的。①“多次使用興奮劑”不包含行為人促使運動員在非國內、國際重大體育比賽中使用興奮劑的行為，也不包含行為人第一次在非國內、國際重大體育比賽中促使運動員使用，第二次在國內、國際重大體育比賽中促使運動員使用。換言之，本罪中“情節嚴重”的“多次”不包含不同范疇類的疊加，更不包含不屬于本罪范圍的疊加，只有在國內、國際重大體育比賽中促使運動員“多次”使用興奮劑才屬于“情節嚴重”，可能構成犯罪。之所以如此規定是將可以由行政法規制的內容交由行政法規制，維護刑法的謙抑性。②本罪“情節嚴重”的重點是“多次”在特定范圍內促使運動員使用興奮劑，對同一種參賽隊伍“體育競技公平公正法益”的破壞而非因行為人人身危險性的大小而認定“情節嚴重”，累積計算的原因在于同一范圍內多次對“體育競技公平公正法益”造成侵害，客觀上行為人不止一次實施了促使運動員服用興奮劑行為，對本隊伍或者其他隊伍運動員的體育權和公平公正體育資源配置造成侵犯。從合法的因果關系看，行為的受害者可能都是同一批參賽隊伍，二者之間具有因果關系，將“多次”認定為“情節嚴重”符合“情節嚴重”的認定原則。③從實踐看，如果行為人曾經在國內、國際重大體育比賽中促使運動員使用興奮劑后被行政處罰，極大概率不可能接觸到同類比賽，很少有機會存在二次實施行為的可能，故妨害興奮劑管理罪“情節嚴重”中的“多次”可能是未發現行為人而行為人多次實施行為。綜上，妨害興奮劑管理罪“情節嚴重”中的“促使運動員多次使用興奮劑”應該具體為“在國內、國際重大體育比賽中促使運動員使用興奮劑未被發現后再次促使運動員使用興奮劑的，或者被發現后以其他合謀的方法再次促使運動員使用興奮劑的”。

（3）促使多名運動員或者殘疾人、未成年人使用興奮劑的應予以認定為“情節嚴重”。這兩種情況都是以妨害興奮劑行為作用的對象即運動員為內容，不同之處在于前者是以“多名”后者是以運動員自身。①這兩種情況的發生都不以對運動員造成傷害為基準，只要行為人在國內、國際重大體育比賽中促使多名運動員使用興奮劑或者對未成年人、殘疾人使用就屬于“情節嚴重”，同樣“多名”應限制在國內、國際重大體育比賽中，而非普通累積疊加。②從“情節嚴重”認定的原則看，客觀上行為人促使多名運動員或者未成年、殘疾人運動員使用興奮劑的行為是對運動員體育權的大范圍破壞，而對未成年人、殘疾人使用更是對人權的侵犯，這種行為與“體育競技公平公正法益”之間具有因果關系，理應屬于“情節嚴重”的內容。值得一提的是，將這兩種情況納入“情節嚴重”的內容不是基于運動員身體法益的侵害而是與運動員體育權利的維護有關，以維護運動員體育權利和公平公正體育資源的配置權為基礎。結合以上分析，在國內、國際重大體育比賽中促使多名運動員使用興奮劑，或者促使未成年、殘疾人運動員使用興奮劑的，不要求發生損害結果，應認定為“情節嚴重”。

（4）興奮劑復檢后出現陽性應屬于妨害興奮劑管理罪“情節嚴重”的內容。所謂興奮劑復檢是指在國內、國際重大體育賽事中對之前運動員參賽的樣本進行再次檢驗。如2016 年里約奧運會就開啟對2008 年奧運會和2012 年倫敦奧運會運動員的復檢工作[32]。站在法教義學的角度看，復檢規則似乎有違法不溯及既往的規定，但自2009 年以來復檢規則在體育賽事中的應用意味著對興奮劑的查處更為嚴格。值得一提的是，興奮劑復檢后呈現陽性與“拒絕、阻撓檢查或者調查的行為”不同，后者屬于“引誘、教唆、欺騙行為”的衍生行為，而前者屬于“引誘、教唆、欺騙行為”的結果性表征。如上文所述，后者的法益侵害性來源于“風險升高”理論，與復檢呈陽性的行為不同。具體而言，當運動員在當下樣本中沒有查出服用過興奮劑的藥物而在之后復檢中查出時，可能存在當下查處不嚴也可能存在互相隱瞞的情況抑或偷換樣本等，在復檢中查出則對國家聲譽造成嚴重破壞，這種情形下行為人可能不僅促使運動員服用了興奮劑還可能使用其他方法規避當下的檢測。

換言之，興奮劑復檢呈陽性的結果本身屬于“引誘、教唆、欺騙或者提供等行為”的結果而非行為的衍生物，復檢呈陽性與“引誘、教唆、欺騙或者提供等行為”具有因果關系，興奮劑復檢呈陽性的結果更是證實了當時行為人不僅促使運動使用了興奮劑，更采取了其他方法規避檢測。值得注意的是，興奮劑復檢呈陽性的重點不在于運動員服用了興奮劑，而在于行為人促使運動員服用興奮劑后又采取其他措施規避檢測，這一行為對“體育競技公平公正法益”造成嚴重破壞，嚴重阻礙了我國精神文明建設，不利于我國文明社會的建立，影響我國的國際地位。尤其是2021 年《世界反興奮劑條例》規定了對樣本的檢測沒有次數的限制，表明對興奮劑的使用應該嚴格限制，故因為復檢工作而發現運動員服用興奮劑時應當將行為人的行為認定為“情節嚴重”。

可能會有學者認為這一認定有違刑法謙抑性原則，畢竟復檢呈陽性與一般檢測呈陽性的處罰規則并無二致，但將復檢呈陽性認定為本罪“情節嚴重”的內容不違反刑法謙抑性的原則，二者的處罰規則之所以一致是基于“結果”的立場，即無論是“復檢”還是“一般檢測”都導致運動員檢測結果呈陽性，但從“行為”的角度看二者存在差異。雖然“復檢”與“一般檢測”的結果相同都確認運動員服用了興奮劑，但“復檢”情形下行為人不僅實施了促使運動員服用興奮劑的行為，而且還采取了其他方法規避檢測，其行為較單純地促使運動員服用興奮劑的行為更為嚴重。另外，罪刑法定原則禁止“溯及既往”即事前的罪刑法定，但在體育運動領域，反興奮劑本身適用“嚴格責任”，而2021 年《世界反興奮劑條例》的規定更是突破了“法不溯及既往”的原則[33]。

體育領域的自治性導致規則的適用與法治領域不同，但妨害興奮劑管理罪的范圍正是“國內、國際重大體育比賽”，即妨害興奮劑管理罪針對的是體育領域的“興奮劑犯罪”問題，自然要遵守體育領域的自治性，而體育領域的自治性也僅對體育領域內部具有效力，故就“復檢”行為而言，在“體育競技公平公正法益”下，妨害興奮劑管理罪屬于實害犯，復檢呈陽性不僅意味著行為人促使運動員服用興奮劑，還采取了其他規避檢測的措施，“復檢陽性”可能是行為人“二次行為”的結果，其行為較之單純促使運動員服用興奮劑具有更加嚴重的法益侵害性，而將其認定為本罪“情節嚴重”的內容是體育領域自治的結果與罪刑法定原則的結合，不違反謙抑性原則。

值得注意的是，并非任何時候復檢陽性都屬于“情節嚴重”的內容，以下兩種情況不屬于“情節嚴重”的內容：①復檢工作基于先前不屬于禁用藥物但在復檢時屬于禁用藥物的內容認定運動員服用過含有興奮劑的藥物；②復檢陽性不是因為之前采取偷換樣本或者采取其他技術措施規避，而是因為其他客觀原因（如樣本變質等）導致。之所以認為這兩種情況不屬于“情節嚴重”的內容：第一種情況是“藥物清單”的更新導致的復檢陽性，屬于正常的清單變更，而從法律的確定性要求看，不能以未來的法律約束之前的行為，同理不能以當下清單的變更評價之前的樣本；第二種情況屬于存在其他客觀原因，而非人為的故意為之，屬于自然客觀的原因，不具有法益侵害性。故此時“情節嚴重”的內容僅包含因人為因素導致興奮劑復檢呈陽性的情況。

4 結束語

本文通過與李冠煜商榷的形式批判了妨害興奮劑管理罪中的“法益一元論”與“多元法益說”，強化了本罪保護的法益是“一元法益說”中的“體育競技公平公正法益”，并以此為基礎得出以下兩個結論。①本罪不屬于抽象危險犯，而是實害犯。②“情節嚴重”的內容包含但不限于：在國內、國際重大體育比賽中促使運動員使用興奮劑未被發現后再次促使運動員使用興奮劑的，或者被發現后以其他合謀的方法再次促使運動員使用興奮劑的；在國內、國際重大體育比賽中促使多名運動員使用興奮劑的，或者對未成年、殘疾人運動員使用興奮劑的，不要求發生損害結果；因復檢工作而被查出陽性但不包括禁用清單的更新；等等。