遺贈、婚外同居與公序良俗

孫維飛

一、 問 題 之 提 出

二十多年前轟動一時的瀘州遺贈案,法院判決將身后財產遺贈給婚外同居者的遺囑因違反公序良俗(或社會公共利益)而無效,(1)黃某訴蔣某某追索財物案,四川省瀘州市納溪區人民法院民事判決書(2001)納溪民初字第561號;瀘州市中級人民法院民事判決書(2001)瀘民終字第621號。引發多方爭議。(2)參見劉亞林: 《張學英訴蔣倫芳交付遺贈財產案觀點綜述》,載《人民司法》2002年第7期。諸多爭議,如《民法通則》《婚姻法》和《繼承法》的關系如何,公序良俗原則與具體規則的關系如何,其實與該案解決無甚關聯。(3)參見賀劍: 《認真對待案例評析: 一個法教義學的立場》,載《比較法研究》2015年第2期,第181—182頁。民事法律行為若違背公序良俗(或社會公共利益)則無效,乃法條明文規定,(4)《民法通則》第58條,《民法總則》第153條第2款,《民法典》第153條第2款。亦是對法律行為內容管制的基本要求,在不否認法條效力的前提下,并無爭論余地?！睹穹ǖ洹奉C布后,應如何處理類似遺贈案,如何于此類案型中適用第153條第2款,是本文關注的主題。本文采用的主要方法是“尋找立法者在既有法律框架內確立的關于婚姻、情感、家庭責任等的價值判斷”(5)黃卉: 《論法學通說》,載《北大法律評論》第12卷第2輯,北京大學出版社2011年版,第356頁。,分析《民法典》頒布后相關條文的不變與變,結合比較法,追蹤繼承制度在立法上所體現的中國特色,并進而對向婚外同居者遺贈的法律行為效力問題給出粗略的回答?？紤]到涉及婚姻家庭繼承的憲法條文所具有的極度概括性,本文并不企圖在憲法相關條文的指引下通過“基于憲法的解釋”方法進行分析以給出答案。(6)此種研究參見李想: 《論憲法視角下公序良俗原則的適用——以“遺贈非法同居人案”為例》,載《中國法律評論》2022年第5期。另外,圍繞向婚外同居者遺贈這一法律行為的效力問題,各種解釋方法和法理思想都已經在文獻中呈現,(7)參見鄭永流: 《道德立場與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析》,載《中國法學》2008年第4期;何海波: 《何以合法?——對“二奶繼承案”的追問》,載《中外法學》2009年第3期;黃偉文: 《道德爭議案件與司法的合法性——對“瀘州遺贈案”的反思》,載《西部法學評論》2011年第5期;石畢凡: 《“瀘州遺贈案”的利益衡量方法透視》,載《河南社會科學》2016年第4期;王琳: 《道德立場與法律技術關系的法哲學分析——“技術中立說”與“技術修飾說”之批判與重構》,載《交大法學》2017年第2期。本文僅希望提供一種分析路徑和結論以供評判,并不在意在解釋方法和法理思想上的深入論證。

婚外同居嚴重違背夫妻忠實義務,應屬于違背公序良俗的行為,此點似乎未見爭論,亦作為本文的前提。由于婚外同居為事實行為,而向婚外同居者遺贈為法律行為,且該法律行為的內容并不包含請求或允諾婚外同居的“權利”或“義務”,因此,從概念邏輯上看,不能由婚外同居行為背俗直接推出向婚外同居者遺贈的法律行為背俗。該問題的爭論集中在價值觀上,其重點為繼承制度中遺囑自由與(夫妻)身份倫理維護等價值考量。繼承制度中身份倫理維護在比較法上有特留份制度,本文即從此處說起。

二、 未規定特留份——有利或不利的論據?

羅馬法上即有“基于倫理感,對于遺囑自由之限制”的義務分(亦即特留分或特留份)制度。(8)參見史尚寬: 《繼承法論》,中國政法大學出版社2000年版,第606—607頁。以我國臺灣地區“民法典”為例,其第1187條規定:“遺囑人于不違反關于特留分規定之范圍內,得以遺囑自由處分遺產?！币榔涞?223條之規定,得主張特留份權利之人為法定繼承人,特留份為法定繼承份額的一定比例。此種基于法定繼承人的身份即可享有不得被遺囑剝奪的一定比例遺產分配權利的特留份制度,在有關瀘州遺贈案的討論中多被提及。(9)參見吳國平: 《遺囑自由及其限制探究》,載《海峽法學》2010年第3期,第41—42頁;楊立新、和麗軍: 《對我國繼承法特留份制度的再思考》,載《國家檢察官學院學報》2013年第4期,第151頁。由此,本文思考的問題是: 假如一國立法中并未規定特留份制度,那么針對認定婚外同居者遺贈法律行為背俗無效的結論來說,這種“未規定”的制度事實究竟為不利還是有利的論據?作為有利論據的可能邏輯是: 正因為立法上未規定特留份制度,認定婚外同居者遺贈法律行為有效則不能有力地維護夫妻身份倫理,所以,有必要將該種法律行為認定為背俗無效從而加強夫妻身份倫理的維護。作為不利論據的可能邏輯是: 正因為立法上未規定特留份制度,可見對夫妻身份倫理的維護在配偶遺產分配上的強制性并不強,所以,從立法價值觀上看,將該種法律行為認定為背俗無效的正當性尚不夠充分。本文更贊成將其作為不利論據的邏輯,理由是: 若采前一種邏輯,其價值觀更偏向法外價值觀,(10)例如,主張必須采用法外價值觀考量的文章,見前注〔7〕,鄭永流文,第187頁。盡管其是經由“公序良俗”這一管道輸入的;而采后一種邏輯,其價值觀更偏向法內價值觀,是從現行實證法體系得出的價值觀。后一種邏輯可更好地防止司法者以自身主觀的價值觀代替法條所透露出的客觀的價值觀,從而傷及法治。(11)由此,道德習俗中的價值觀經由“公序良俗”概念管道進入法律,在司法適用上應有一定的謙抑性。參見于飛: 《〈民法典〉公序良俗概括條款司法適用的謙抑性》,載《中國法律評論》2022年第4期,第53—54頁。采后一種邏輯時,并不意味著從未規定特留份這一制度事實立刻就可推出向婚外同居者遺贈法律行為有效,只是意味著主張無效者將承擔更重的論證負擔,并意味著鼓勵司法者積極挖掘現行實證法所透露出的價值觀,盡力做到依法而來的更中立的評判。

我國1985年實施的《繼承法》并未規定特留份制度,直至《民法典》制定,學者多有呼吁繼承法修訂應加入特留份制度,尤其是前述瀘州遺贈案發生后,呼吁聲更盛。(12)參見李貝: 《民法典繼承編引入“特留份”制度的合理性追問——兼論現有“必留份”制度之完善》,載《法學家》2019年第3期,第85頁。但是,最終出臺的《民法典》并未規定特留份制度,即立法者依然不肯認可僅依身份而強制獲得一定遺產份額的權利。由此,中國繼承制度的這一特色依然保留著,并未改變。從比較法上看,歐陸民法中大多規定了特留份制度,英美普通法則少有規定。(13)See Andrew De La Rosa, Succession and Forced Heirship Disputes, in Steven Kempster, Morven McMillan &Alison Meek eds., International Trust Disputes, Oxford University Press, 2010, p.47-48. 在美國法上,死者之配偶(子女不在其內)可獲得不可剝奪的法定繼承的一定份額,英國制定法則規定了有需要的近親屬等可申請法院判決“合理的財物供給”的制度,對遺囑自由進行限制。參見[美]勞倫斯·M. 弗里德曼: 《遺囑、信托與繼承法的社會史》,沈朝暉譯,法律出版社2017年版,第47—58頁。但即使在不涉及特留份時,以美國法為例,其繼承法中的推定“不當影響”(undue influence)制度依然有較強的注重身份關系而非實際關系(actual relationship)的特點。在此制度下,一個照顧被繼承人的人若并非被繼承人近親屬,其被遺囑指定為受益人時,由于照顧人與被繼承人之間的關系相比于近親屬之間的關系是非自然的,其對被繼承人的照顧和情感付出會被認為具有對被繼承人施加不當影響的可能性,此種可能性下制作的遺囑因而被推定為受到不當影響。受到不當影響的遺囑是可撤銷的。由此可見,此種繼承制度仍有更注重身份(status),而非需要(need)、功過(desert)或情感(affection)的特點,以至于有學者稱其為家模式(the family paradigm)。(14)See Frances H. Foster, The Family Paradigm of Inheritance Law, 80 North Carolina Law Review 199, 240(2001).從比較法上看,不論是特留份制度還是推定不當影響制度都反映了遺產繼承在維護身份倫理上的強度。此種強度在中國的繼承法中并未有體現。

特留份思想或許反映了倫理或道德的觀念,但此種觀念在法律上是否得到認可尚須從實證法角度進行考察。與此類似,倫理道德中對婚外同居須進行制裁等觀念在實證法中是否以及如何體現也應進行考察。由于公序良俗中的價值觀探尋無須僅局限于《民法典》,判斷向婚外同居者遺贈的法律行為是否因違反公序良俗而無效時,對包括公法規范在內的實證法整體的考察也都與其相關,上述考察有助于評估法律在維護身份倫理上的強度,也可構成判斷該法律行為無效時相對有利或不利的證據。首先,我國法上并無通奸罪。中國傳統上一直有對通奸可予刑事處罰的做法,比較法上通奸罪也并不罕見。(15)參見侯學賓、曲顥: 《忠誠協議制度化的法經濟學考察》,載《法治社會》2022年第4期,第81頁。但是,新中國成立后一段時間,盡管有處罰通奸罪的司法判例,但規定通奸罪的刑法草案并未頒行。1979年《刑法》頒布后,對通奸罪的處罰徹底不復存在。(16)參見張訓: 《家事犯罪理論的初步構設——基于家庭安全的需要》,載《河南財經政法大學學報》2019年第4期,第103頁。盡管偶有呼吁增設通奸罪,(17)參見師宗正: 《我國刑法應當增設通奸罪》,載《甘肅政法學院學報》1990年第3期。但歷次刑法修正皆未增設。其次,在我國,不同于賣淫嫖娼,針對通奸或婚外同居并未設置治安管理處罰。賣淫嫖娼所抵觸的是性倫理,通奸或婚外同居抵觸的是夫妻身份倫理。性倫理禁止性與金錢的交換,(18)在禁止賣淫嫖娼的性倫理視角下,此種交換將人當作手段而非目的,有違人的尊嚴,是不當的肉體商品化。參見鄭戈: 《以法律實施道德的可能性及其局限——比較法視野下賣淫嫖娼的法律規制》,載《中國法律評論》2017年第1期,第128頁。夫妻身份倫理則要求夫妻履行忠實義務?！吨伟补芾硖幜P法》(2012年修正)第66條以及早先的《治安管理處罰條例》(1986年通過,2006年廢止)第30條都有針對賣淫嫖娼的治安管理處罰規定,但并無針對通奸或婚外同居的治安管理處罰規定。從上述觀察可以看出,與禁止賣淫嫖娼的性倫理維護不同,在維護夫妻身份倫理上并無針對通奸或婚外同居的刑罰或治安管理處罰,僅在婚外同居達到重婚的情形才可能因抵觸刑法從而構成犯罪。(19)個別觀點主張僅穩定同居一段時間即可構成重婚,參見賴傳祥: 《論重婚的若干基礎性法律問題》,載《云南大學學報(法學版)》2002年第3期,第86頁。由此,若一個人違反夫妻身份倫理而與他人通奸或同居且未達到重婚程度時,由于并未發生性和金錢的交換,公法上對其并無處罰后果。而若發生性和金錢的交換,則會引發治安管理處罰的后果。也就是說,比較賣淫嫖娼和婚外同居,從公法角度看,維護身份倫理的強度不如維護性倫理的強度。

上述實證法中身份倫理維護強度的事實體現了實證法的價值判斷,應作為處理向婚外同居者遺贈法律行為效力問題的參考。盡管從上述規定中無法推出向婚外同居者遺贈的法律行為有效的結論,但是從上述實證法規定可以看出婚外同居行為在法律上并未受到較“嚴苛”的待遇,這為主張向婚外同居者遺贈法律行為無效施加了較大的論證負擔。從比較法角度,從賣淫嫖娼和婚外同居的比較角度,上述所考察的制度事實對認定向婚外同居者遺贈法律行為無效應構成更不利的論據。

不過,針對向婚外同居者遺贈法律行為效力的問題,尚需更有針對性地考察繼承制度的根據及其與身份的關聯。

三、 繼承——不勞而獲?

改革開放后,民事領域率先有了《婚姻法》(1980年通過),繼承法的立法卻面臨著爭議,核心即為繼承制度的正當性。在社會主義國家,繼承制度正當性遇到的問題系繼承人繼承遺產所具有的“不勞而獲”的特性。反對繼承制度的人認為:“保護遺產繼承權,會給繼承人帶來寄生思想,它和社會主義按勞分配的原則不符?！?20)黃子鴻: 《關于繼承問題的一些不同看法》,載《法學》1982年第4期,第52頁。也有觀點主張為了緩解繼承制度中的“不勞而獲”特性,應征收遺產稅,以增添繼承人“生產建設的積極力量”。(21)參見伍再陽: 《我國應當對公民的遺產繼承實行征稅》,載《法學雜志》1984年第4期,第28頁。另外,在歷史上,馬克思和無政府主義者巴枯寧就廢除繼承權問題有過激烈的爭論,參見覃天云: 《學習馬克思關于繼承權著述的體會》,載《法學雜志》1983年第5期,第24—25頁。冀鳳麗: 《淺議馬克思主義的繼承權思想》,載《社會科學》1989年第9期,第8—9頁。支持繼承制度者則從社會主義繼承制度不同于資本主義繼承制度的經濟基礎入手,強調“在私有制社會里,一切形式的繼承權,都是建立在生產資料私有制基礎上。而社會主義繼承制度的物質基礎則是社會主義的生產資料公有制”。(22)王遂起: 《簡論馬克思主義的繼承觀》,載《政法論壇》1983年第1期,第50頁。強調遺產的來源并非剝削所得,(23)參見張佩霖: 《試論我國財產繼承制度的性質和存在的必要性》,載《政法論壇》1985年第1期,第17—18頁。強調在國情還不能使得一切生產資料和生活資料都公有化的社會發展現狀下,繼承制度是與保護公民個人生產資料和生活資料所有權相伴生的。(24)參見郭道暉: 《馬克思主義對繼承權的態度》,載《法學》1985年第7期,第4頁。就此可做進一步的申述,保護公民個人的生產資料和生活資料所有權的一個重要途徑即為遺囑自由。例如,一個人擁有房屋所有權不同于一個人擁有房屋居住權: 前者房屋所有權人享有通過遺囑進行死因處分的權利,若無遺囑,房屋所有權亦可依據法定繼承規則而被繼承;而后者居住權因死亡而消滅,不發生繼承的問題。由此可見,取消繼承權實際上會使得所有的權利都變成因死亡而消滅的權利,從而根本上也就取消了所有權;限制遺囑自由實質上是對個人財產所有權的限制。(25)有學者認為:“古今中外繼承權制度,其設立的用意,最主要的,大概就是保證遺產在親屬圈之內的正常傳承”,“血緣關系的存在,就是她們得到遺產的最大理由”。參見范忠信: 《遺產贈與的倫理與法理——杭州“小保姆受遺贈案”的幾點分析》,載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第1期,第18—19頁。此種看法的缺陷在于輕視了承認繼承權和遺囑自由制度與認可和保護私人財產所有權之間的緊密關聯。

1985年《繼承法》通過并施行,其對扶養和需要而非身份的強調,學者認為具有緩解繼承“不勞而獲”特性之作用。首先,學者解釋強調繼承制度中“權利與義務相一致”原則?！爸挥性诶^承中貫徹權利與義務相一致的原則,才有利于鼓勵人們發揚團結互助的共產主義道德精神,抵制極端個人主義、不勞而獲的剝削階級思想?！?26)單云濤: 《略論我國民事繼承中權利與義務相一致的原則》,載《政法論壇》1984年第4期,第66—67頁?！独^承法》第10條規定了法定繼承人限于被繼承人的配偶、子女、父母、兄弟姊妹、祖父母和外祖父母。為什么做此規定,“僅用親屬關系來解釋,是很難令人滿意的”。應當注意到,這些法定繼承人是依據法律對被繼承人“除了存在親屬關系之外,都相互負有法定的撫養、贍養或扶養義務”。(27)鄭立、曹守曄: 《我國繼承法權利與義務相一致原則》,載《法學雜志》1988年第6期,第4—5頁。另外,依據《繼承法》第12、13和14條,雖有親屬關系但未盡扶養義務的可以少分或不分遺產,而雖無親屬關系但盡了扶養義務的則可以適當分得遺產,喪偶兒媳或女婿盡了主要贍養義務的則可直接作為第一順序法定繼承人。這些規定在解釋上都可認為是繼承法中權利與義務相一致原則的體現。(28)也有學者認為為了防止認為權利義務是量上對等的,宜稱其為“權利義務不可分”原則,參見劉鐵鷹: 《“權利義務不可分”是我國繼承制度的一項基本原則》,載《政法論壇》1984年第4期,第69—70頁。其次,《繼承法》第19條的必留份制度以及第14條的繼承人以外依賴被繼承人扶養的有需要者可適當分得遺產制度,都體現了保護有需要者的養老育幼原則,(29)參見王家楨: 《一部符合中國國情的繼承法》,載《西北政法學院學報》1985年第3期,第33頁。從而也有減輕社會負擔的作用。(30)參見劉春茂: 《劃清兩種遺產繼承權的界限》,載《法學》1984年第6期,第35頁?！皼]有獨立維持生活能力的老、幼、病、殘等人”獲得幫助,不能被說成是“不勞而獲”。(31)見前注〔23〕,張佩霖文,第18頁。

總結上文所述可以看出,承認繼承權和遺囑自由制度是認可和保護私人財產所有權的必然結果。另外,盡管我國《繼承法》在緩解不勞而獲的思想基礎上所具有的較為注重扶養和需要而非一味倚重身份的做法可能與本土的家文化傳統或習慣觀念不太吻合,(32)參見李平: 《論法定繼承順位的立法策略與實踐中的家文化堅守》,載《法制與社會發展》2020年第1期,第120頁。但在2020年通過的《民法典》中,上述做法或特性被保留了下來。(33)《民法典》第1129—1131條基本重復了《繼承法》第12—14條的規定,但是,在第1128條第2款中對代位繼承人的范圍進行了擴張,規定了對被繼承人并不會有一定條件下贍養義務的侄子女或外甥子女的代位繼承權。不過,這一擴張雖然具有增加遺產在有親屬關系人之間傳承的傾向,但尚不至于改變第1129—1131條規定所體現的我國繼承法注重扶養和需要的基本特性。另外,與《繼承法》第14條相比,《民法典》第1131條,對繼承人以外的依靠被繼承人扶養的人適當分得遺產,取消了“缺乏勞動能力又沒有生活來源”的限制,放寬了無特定身份關系之人因為需要而繼承財產的可能性,從另一側面看對有特定身份的法定繼承人繼承遺產也會起到一定的抑制作用。而認為這種抑制作用,與警惕不勞而獲思想有一定聯系,并不過分。參見張興利: 《繼承人以外的人可以分給適當遺產的理解與適用——〈民法典〉第1131條的解讀》,載《中國公證》2022年第5期,第55頁。從比較法上看,這些也正是中國繼承法的主要特色之所在,(34)See Thomas E. Simmons, A Chinese Inheritance, 30 Quinnipiac Probate Law Journal 124 (2017).其注重扶養而非單純依賴身份的特性也被認為屬于美國法應予借鑒之處。(35)See Frances H. Foster, Linking Support and Inheritance: A New Model from China, 1999 Wisconsin Law Review 1199, 1257 (1999). Frances H. Foster, Towards a Behavior-Based Model of Inheritance?: The Chinese Experiment, 32 University of California at Davis Law Review 77, 124-126(1998).在向婚外同居者遺贈的情形,夫妻基于身份相互強制獲得遺產的正當性越強,則該遺贈無效的可能性越高。而從現行實證法角度審視基于身份獲得遺產的正當性,不可忽視由1985年《繼承法》開啟而在2020年《民法典》中得到保留的實證法所體現的價值觀,即通過對扶養和需要的強調從而緩解繼承中所含有的不勞而獲的特性。例如,在瀘州遺贈案中,生存配偶并非基于其對死者生前的扶養或在死者死后其生存需要而主張遺囑無效從而分得遺產。其僅從身份出發而強制獲得違反遺囑規定的遺產份額,缺乏實證法價值觀的支撐。正因為夫妻基于身份相互強制獲得遺產的正當性從實證法整體價值觀的視角上看尚不足,從而主張向婚外同居者的遺贈無效的正當性亦不足。(36)不過,需說明的是,緩解“不勞而獲”的特性并不意味著完全排斥,在被繼承人未立有遺囑時,法定繼承人基于其身份,在和扶養和需要沒有任何關聯的情況下亦可能繼承遺產。完全排斥意味著生前贈與也可能被禁止,從而使得個人所有權自由受到限制。因此,在被繼承人立有遺囑時,依身份違反遺囑“強制”獲得遺產的正當性才是本文著力的主題。

不論是未規定特留份或者是對基于身份不勞而獲的警惕,都側重于保護有身份一方(遺贈方配偶)的權利及維護其正當性。事情的另一面是有身份另一方(遺贈方)的義務及其限度,與向婚外同居者遺贈相關的,尤其是該義務在夫妻財產關系中的限度。接下來即考察實證法就此所做的規定。

四、 贈與、遺贈與夫妻財產關系

(一) 法律如何防止家產外流?

在夫妻財產關系中,若實行共同財產制,則一方向婚外同居者為生前贈與時,可面臨兩項限制: 一是用共同財產贈與時,轉移財產在處分權上的限制;二是贈與合同可能面臨不得違背公序良俗的限制。司法實踐中就處分權限制,多數法院的做法是,不考慮處分的共同財產是金錢還是其他形態財產,而直接認定處分行為因未經配偶同意而全部無效,(37)參見吳曉芳: 《夫妻一方擅自將共同財產贈與他人糾紛的處理》,載《人民司法(應用)》2013年第13期,第110頁。2018年度江蘇法院婚姻家庭十大典型案例之四: 朱某與陸某贈與合同糾紛案——丈夫出軌贈與“第三者”財物法院判決贈與無效;2021年安徽省亳州市中級人民法院發布6個民法典適用典型案例之五: 戴某某與平某某贈與合同糾紛案——配偶將財產贈與小三,違背公序良俗,贈與無效,應當全部返還。并不接受對共同財產中一半份額有處分權的說法。(38)在個別案件中,法院僅支持贈與金錢后向贈與人配偶返還一半財產,例如: 張某、陳某等贈與合同糾紛案,湖南省長沙市中級人民法院民事判決書(2021)湘01民終13203號。不過,在贈與人配偶起訴時,若已經離婚的,有法院支持返還一半,例如: 陳某、徐某某贈與合同糾紛案,福建省福州市中級人民法院民事判決書(2020)閩01民終4555號;也有法院支持返還全部,例如: 吳某某、劉某等不當得利糾紛案,廣東省深圳市中級人民法院民事判決書(2021)粵03民終3809號。僅自處分權限制的角度,法院可支持贈與財產全部返還的主張。不過,法院往往還會同時強調該種贈與合同所具有的違背公序良俗的特點。(39)例如: 鄭某、顏某等贈與合同糾紛案,四川省眉山市中級人民法院民事判決書(2021)川14民終1166號。不同于遺贈,向婚外同居者為生前贈與時,該贈與和同居關系之維持常被認定為有聯系。有這種聯系時,雖然不一定談得上是性交易,但認其為違背公序良俗,亦可接受。(40)認其為違背公序良俗,即意味著對通過贈與而達到有利于維持婚外同居關系之目的的否定評價。這種目的在法官判決中會徑直加以認定,應是采生活常理,不再額外解釋。例如: 范某、段某某等贈與合同糾紛案,江西省吉安市中級人民法院民事判決書(2021)贛08民終2323號。不過,贈與合同違背公序良俗時,依贈與而轉移的財產在贈與人要求返還時有被認為存在因不法原因給付無須返還的可能。因此,贈與人配偶主張返還另一方所贈與的共同財產時,從法理上看,還是須依賴處分權限制制度。處分權限制已經足以對抗經由向婚外同居者生前贈與方式減少夫妻共同財產的可能性。(41)從公序良俗角度看,不能排除生活中可能存在和維持婚外同居關系目的無關之贈與,如何識別判斷,是個難題?？紤]到處分權限制已經足以使得向婚外同居者生前贈與中的處分行為無效,本文不再就上述識別判斷問題進行闡述。

遺贈對財產的轉移,自遺贈人死亡時發生效力。因此,不會產生經由遺贈減少夫妻共同財產的可能性。另外,由于遺贈人死亡時遺贈才生效,即同居關系結束時才生效,且立遺囑人隨時可以撤回遺囑,因此,向婚外同居者為遺贈時,遺贈與同居關系之維持缺乏緊密的聯系。假如遺贈人并非單純的遺贈,而是生前和婚外同居者訂立遺贈扶養協議,由于遺贈扶養協議的有償性,(42)參見繆宇: 《遺贈扶養協議中的利益失衡及其矯治》,載《環球法律評論》2020年第5期,第90頁。此時,即使照料本身談不上背俗,但婚外同居者用照料換取財產遺贈可認為背俗,(43)此時,引發背俗的并非“照料換取財產遺贈”,而是“婚外同居者的照料換取財產遺贈”。因為此時不妨將照料視為同居整體的組成部分,從而形成同居與財產遺贈之間的交換,并引發背俗。不過,是否有極端情況,照料不可視為同居整體的組成部分,從而無法認定為同居與財產遺贈之間的交換,尚待進一步的研究。從而應認為與婚外同居者訂立的遺贈扶養協議因背俗而無效。(44)翟某某訴徐某某等遺贈案,北京市第一中級人民法院民事判決書(2017)京01民終第983號。不過,法院并未基于不法原因給付否定遺贈扶養協議無效時婚外同居者就照料所支出費用的返還請求權。另外,遺贈扶養協議相比于遺囑所具有的約束效力,(45)參見王葆蒔: 《繼承協議中處分行為的約束力及其限制——兼評我國民法典繼承編的立法構建》,載《上海政法學院學報》2019年第6期,第104頁。也為認定與婚外同居者訂立的遺贈扶養協議因背俗而無效增強了論證。

從防止“家產外流”和抑制與已婚者同居的角度看,司法實踐中從處分權限制角度對同居關系中生前贈與導致財產轉移的無效處理可發揮一定的作用。(46)見前注〔12〕,李貝文,第86頁。而在夫妻一方死亡時,共同財產需要解體,此時配偶財產利益保護的重點是死者與生存配偶之間財產關系上的劃分,防止財產不當流入死者遺產,以保障生存配偶的合法權利。接下來就此闡述。

(二) 死亡與離婚——區別對待?

就現行實證法看,死亡引發的夫妻共同財產分割與離婚引發的夫妻共同財產分割被區別對待?！睹穹ǖ洹穼嵤┣?較早《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》(法發〔1993〕32號)規定的離婚分割夫妻共同財產的原則為“堅持男女平等,保護婦女、兒童的合法權益,照顧無過錯方,尊重當事人意愿,有利生產、方便生活的原則”,而在1985年通過的《繼承法》,就死亡引發的夫妻共同財產分割,則實行“一半”規則,即“應當先將共同所有的財產的一半分出為配偶所有,其余的為被繼承人的遺產”(第26條)。2001年修正的《婚姻法》去掉了離婚財產分割中的“照顧無過錯方”原則(第39條),但在第46條中增加了無過錯方可請求“離婚損害賠償”制度。2020年通過的《民法典》第1087條恢復了離婚財產分割中的“照顧無過錯方”原則,同時第1091條也保留了“離婚損害賠償”制度。就死亡時的夫妻共同財產分割,則依然延續一直以來的“一半”規則(第1153條)。由此可見,死亡引發的夫妻共同財產分割與離婚引發的夫妻共同財產分割,從法條文義看被區別對待,前者不適用“照顧無過錯方”原則,而后者則適用。

除了財產分割上的區別對待,死亡引發的婚姻消滅與離婚引發的婚姻消滅,在對財產關系的影響上尚有以下不同: 《民法典》中“離婚經濟補償”(第1088條)、“離婚經濟幫助”(第1090條)和“離婚損害賠償”(第1091條)制度在婚姻因夫妻一方死亡而消滅時無法直接適用。向婚外同居者遺贈涉及的是配偶一方死亡時的婚姻消滅,上述三項制度的適用必要性或可能性或值探討。首先,離婚經濟幫助強調離婚后一方生活困難。在向婚外同居者遺贈情形,若一方死亡后生存配偶生活困難,《民法典》第1159條的“必留份”制度有可能適用,因此,離婚經濟幫助制度在配偶一方死亡時適用或類推適用的必要性不大。其次,離婚損害賠償強調因婚外同居等過錯導致離婚,而死亡時婚姻消滅,與婚外同居的過錯無關,因此,離婚損害賠償制度在配偶一方死亡時適用或類推適用的可能性不大。最后須考察的是離婚經濟補償制度在一方死亡時的適用或類推適用的可能性與必要性。

2001年修正的《婚姻法》第40條規定了“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的”可要求離婚經濟補償的制度。但不久就有學者指出其不足: 離婚經濟補償的制度將適用條件限定為夫妻實行約定分別財產制,限縮了該制度的適用范圍。(47)參見巫昌禎、夏吟蘭: 《〈民法典·婚姻家庭編〉之我見》,載《政法論壇》2003年第1期,第33—34頁?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^后,第1090條彌補了這一不足,離婚經濟補償制度亦適用于夫妻共同財產制的情形。做此彌補的一個重要理由是: 夫妻一方因家務投入而付出了放棄自身發展(掙錢)能力的機會成本。(48)參見汪洋: 《共同財產制下離婚經濟補償的價值基礎、教義構造與體系協調》,載《婦女研究論叢》2021年第5期,第75—76頁。也就是說,假如夫妻一方將投入家務勞動的精力用來掙錢,一方面可掙到更多的錢,另一方面也發展了自身能力,包括干中學等帶來的工作經驗的積累。在夫妻共同財產制下,夫妻關系存續期間未能掙到更多的錢,或許可以通過夫妻共同財產得到彌補。但錯過自身能力發展的機會,無法僅通過夫妻共同財產得到彌補。(49)自經濟分析視角看,以放棄自身發展能力的代價(機會成本)投入家務勞動中,此種就自身的人力資本投資一定程度上也具有“專用性投資”(specific investment)的特點,即專用于夫妻關系中。若夫妻關系不能維持,則此種專用性投資即有落空之損失。因此,離婚經濟補償也具有保護此種專用性投資的特點。See Lloyd R. Cohen, Marriage: The Long-Term Contract, in Antony W. Dnes &Robert Rowthorn eds., The Law and Economics of Marriage and Divorce, Cambridge University Press, 2004, p.10-33.由此可見,夫妻共同財產制并不意味著無需離婚經濟補償制度,甚至也可以說,其只是維持家庭所需要的成本在雙方之間應有的分擔而已。(50)有學者反對限制于分別財產制前提的離婚經濟補償制度,主張廢除離婚經濟補償制度,通過完善夫妻共同財產制來實現離婚經濟補償制度之目的,比如,分割夫妻共同財產時考慮各自的就業能力等。這種主張與將離婚經濟補償擴張到夫妻共同財產制情形下有相通之處。參見宋豫: 《試論我國離婚經濟補償制度的存廢》,載《現代法學》2008年第5期,第111頁。

向婚外同居者遺贈涉及死亡引發的婚姻消滅,在此情形下,假如不認定遺贈因背俗而無效,在死者一方與生存配偶之間的財產關系的法律調整上或許仍可將一方婚外同居這一因素納入考量。就分割財產中“照顧無過錯方”原則的運用,由于《民法典》第1153條將比例明確限定為“一半”,突破較難。但是,《民法典》第1088條離婚經濟補償制度不妨類推適用到死亡導致的財產分割情形,因為家庭維持所需要的成本分擔并無理由在一方死亡時就不再必要,尤其考慮到死亡一方將遺產遺贈給第三人時更是如此。盡管司法實踐中尚未見此種類推適用,本文作此主張意在提醒婚外同居事涉夫妻關系,不妨在實證法有關夫妻關系調整的規定中尋找處理的辦法。(51)不過,也有一審判決無視所謂“一半”規則,采取與離婚財產分割相同的準則進行死亡時的財產分割,從而在有婚外同居過錯的遺贈人死亡引發夫妻共同財產分割時,考慮死者的過錯以及“照顧女方原則”,將超過一半的夫妻共同財產分割為死者配偶財產,剩余少于一半的夫妻共同財產則分割為死者遺產,并同時認可了向婚外同居者遺贈法律行為的有效性。是否可以以及如何突破明文規定的“一半”規則值得再斟酌,但尋求夫妻關系中解決的做法值得稱贊,遺憾的是,二審判決依然執著于否定遺贈效力的做法。參見楊某與陳某1等遺贈糾紛上訴案,廣東省深圳市中級人民法院民事判決書(2019)粵03民終21725號。由此視角出發,亦可斟酌就婚外同居對夫妻身份法益之侵害,適用《民法典》第1165條第1款之一般侵權責任之規定。就其與第1091條離婚損害賠償制度之價值觀上的協調,可說明的有兩點: 其一,第1091條之規定意在限制婚內精神損害賠償之規定,因此,其賠償責任以離婚為條件,避免婚姻關系與損害賠償請求同時存在。在婚外同居配偶死亡的情形,此種同時存在的局面不會出現。因此,適用《民法典》第1165條第1款之一般侵權責任之規定不至于造成價值觀上的不協調。另外,婚外同居配偶死亡不應影響以其遺產(繼承人)就其婚姻關系中的過錯行為負責。其二,第1091條之規定將引發賠償情形限制在重婚或同居等范圍,適用第1165條第1款時,為了保持價值觀上的協調,亦可有此限制。(52)關于如何協調《民法典》第1091條和第1165條第1款的論述,亦參見李杰: 《論〈民法典〉夫妻間損害賠償之體系構造》,載《時代法學》2023年第3期,第82—98頁。另外,關于離婚損害賠償制度的爭論,參見雷春紅: 《新中國六十周年離婚法學論爭紀實與評述》,載《河北法學》2010年第3期,第128—129頁。另外,在夫妻一方死亡時,若夫妻關系存續期間存在的事項引發分割財產或賠償的爭議時,在《民法典》實施后,若有遺產管理人,不妨以遺產管理人作為爭議訴訟的一方當事人。

五、 總括的分析與結論

瀘州遺贈案后,從北大法寶案例數據庫看,涉及向婚外同居者遺贈的法律行為是否有效的判決并不多(不到10例),(53)法院認定婚外同居未能得到證明,以及遺贈時配偶已死亡的,不在其內。另有學者搜集案例得到的結果數量也類似,見前注〔12〕,李貝文,第86頁。其中,仍有數起認定該法律行為有效的判決。(54)如“雖遺贈人孔某丁長期與原告非法同居,有違公共秩序和社會公德,但就此認定遺囑無效無相關法律規定,故應按照遺贈法律關系來處理本案”。參見張某甲與張某乙、孔某甲、孔某乙、孔某丙遺贈糾紛案,河北省張家口市橋西區人民法院民事判決書(2016)冀0703民初691號。此案二審雖然撤銷了一審判決,但是以未能及時表示接受遺贈為理由,并未否定遺贈的效力,參見張某1、孔某1遺贈糾紛案,河北省張家口市中級人民法院民事判決書(2016)冀07民終1857號。另外,如“劉某某自愿照顧張某的晚年生活,尤其在張某患病期間更是盡了主要照顧和扶助義務,其行為是一種社會扶助行為,并不違背公序良俗。故原審認定該遺贈無效錯誤,并判決駁回劉某某的訴訟請求不當,本院予以糾正”。此處顯然有側重照料的特點,參見劉某某與王某某、張某甲、張某乙、張某丙、張某丁遺贈糾紛案,黑龍江省哈爾濱市中級人民法院民事判決書(2015)哈民二民終字第767號。再比如,“同居關系違反公序良俗,將自己的財產遺贈給同居人的行為是否必然違反公序良俗?本院認為,不然”。參見林某與李某、李某1遺囑繼承糾紛案,湖南省長沙市開福區人民法院民事判決書(2014)開民一初字第04582號。因此,并不能認為司法實踐中就向婚外同居者遺贈法律行為效力問題已經形成穩固的價值觀,(55)這一點上不同于婚姻關系存續期間向婚外同居者贈與。在《民法典》實施后繼續思考此一問題或有必要。向婚外同居者遺贈法律行為是否有效涉及的是公序良俗對遺囑自由限制的問題。本文重點不在于對公序良俗進行概念界定或內涵闡釋,而是探尋《民法典》實施后實證法在身份倫理與繼承制度上所體現的價值觀,為公序良俗在向婚外同居者遺贈領域的運用提供一點說明和論證。由于價值觀分歧很難有壓倒性的解決方案,本文更多只是鋪陳論據,其引向論點的力度是較有限的。

由于我國《民法典》最終并未采納特留份制度,在刑法或行政法上,對婚外同居也并不像對性交易那樣進行處罰。因此,從實證法所體現的價值觀上看,法律并未給予身份倫理的保護以很強的力度?！睹穹ǖ洹防^承制度延續了《繼承法》,自比較法角度看其重要特色在于注重扶養或需要,解釋上有緩解“不勞而獲”思想的作用。在向婚外同居者遺贈情形,生存配偶非基于扶養或需要而主張違反遺囑意思的繼承,在我國法律并未給予身份倫理的保護以很強力度的背景下,有主張“不勞而獲”的嫌疑,可不予支持。

生存配偶承擔家務照顧家庭的付出因為死者遺贈他人而可能得不到補償,婚外同居嚴重違反夫妻忠實義務,就這些情形,可考慮在有關夫妻關系的法律中解決。因此,有必要將離婚經濟補償制度類推適用至一方死亡而導致婚姻消滅的情形,也可考慮如何利用《民法典》第1165條第1款來處理一方死亡而非離婚情形下違反夫妻忠實義務的責任。甚至,因死亡分割夫妻共同財產時的“一半”規則是否有變通的余地也可考量。(56)一方死亡而引發夫妻財產分割,在配偶有特留份權利時,不妨簡化財產分割,生存配偶的權益保障可以在繼承上體現。如此,對夫妻共同財產離婚分割和死亡時分割區別對待有其便利性。德國即偏向此種做法。依德國民法,實行增益共有制情況下離婚時須進行增益補償,而一方死亡導致增益共有制終結時,“立法者為了避免復雜煩瑣的增益計算,設計了‘繼承法上的處理方法’,以代替增益補償”。參見[德]迪特爾·施瓦布: 《德國家庭法》,王葆蒔譯,法律出版社2010年版,第164頁。我國法并未規定特留份制度,簡化死亡時夫妻財產分割的理由不容易成立,因此,期待未來法官突破文義限制,細化死亡時的財產分割方式,有其正當性。由于婚外同居違背的是夫妻忠實義務,對夫妻倫理的維護在有關夫妻關系的法律中解決更有針對性,并無必要為了維護夫妻倫理而主張向婚外同居者遺贈的法律行為無效。

總之,本文認為: 向婚外同居者遺贈法律行為,若不涉及金錢和婚外同居的交換——如與婚外同居者訂立遺贈扶養協議——不應以違反公序良俗為由認定其無效?；橥馔诱哌`反夫妻忠實義務可在夫妻關系的法律規定中尋求解決之道。