公序良俗在情人遺贈糾紛中的適用
——基于私法與基本權利沖突理論的二元視角

劉耀東

一、 問 題 的 提 出

遺囑自由原則是當今世界各主要法系繼承法的一項基本原則,但由于遺囑自由的任意性較大,故其在任何國家或地區均受到一定程度的限制?？v觀各國或地區立法,對于遺囑自由的限制是多方面的,有賦予遺囑人之近親屬以“特留份”“必留份”“必繼份”等,也有規定不得剝奪“缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人的必要遺產份額”,還有民法總則編中的“不得違背公序良俗”等。盡管世界各國對于遺囑自由所采取的限制和做法不同,但其共同之處即在于: 不論在何時何地,只要遺囑的內容違反法律或公序良俗,該遺囑都要被認定為無效。2001年被譽為我國公序良俗第一案的“瀘州二奶案”便涉及法律行為(遺囑)是否因背俗而無效的認定與判斷。該案判決公布后立即引發了社會的廣泛關注以及學術界的熱議。隨著我國民法學界對于公序良俗原則研究的不斷深入,大多數學者均對該案之判決結果持否定態度。(1)參見于飛: 《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》,北京大學出版社2006年版,第213頁;黃江東: 《公序良俗原則的規范功能》,載《法律適用》2002年第3期;許明月、曹明睿: 《瀘州遺贈案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷》,載《判解研究》2002年第2輯,人民法院出版社2002年版;朱慶育: 《法律適用中的概念使用與法律論證——以瀘州遺贈案為分析對象》,載鄭永流主編: 《法哲學與法社會學論叢》,北京大學出版社2007年版,第255—277頁;余凈植: 《舊案重提:“瀘州遺贈案”兩種分析路徑之省思》,載《法學論壇》2008年第4期;李想: 《論憲法視角下公序良俗原則的適用——以“遺贈非法同居人案”為例》,載《中國法律評論》2022年第5期;李巖: 《公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化》,載《法學》2015年第11期。雖然公序良俗作為一個法律概念已為《民法典》明文規定,且分別以基本原則和作為概括條款的具體規則的形式呈現,但對于公序良俗的內涵仍存在爭議,其司法適用也仍存在各種亂象。(2)關于公序良俗原則司法適用各種亂象的樣態,見前注〔1〕,李巖文。繼“瀘州二奶案”之后,2019年的“深圳保姆案”(3)參見廣東省深圳市中級人民法院民事判決書,(2019)粵03民終21725號。再次將公序良俗原則在情人遺贈中的適用問題推到聚光燈下,引發社會各界熱議。

該案終審裁判與“瀘州二奶案”如出一轍,法院基于遺贈人與受遺贈人之間存在同居行為之事實而想當然地直接適用公序良俗一般條款認定案涉遺囑全部、絕對無效。但值得一提的是,本案一審裁判認為雖然遺贈人與受遺贈人之間的同居行為有違公序良俗,但并不足以依此認定案涉遺囑亦違背公序良俗而當然無效。實際上,此類案件背后涉及遺囑人的意思自治、遺囑自由(自由權)與合法婚姻當事人的法定繼承權之間的沖突與價值權衡難題,這就需要法院在尊重遺囑人的遺囑自由和保護合法婚姻家庭之間進行選擇與權衡。在諸如情人遺贈等類似案件中適用公序良俗一般條款時,應當從超出現行法規范之上的法律價值體系中去理解,這種法律價值體系尤其存在于憲法基本權利價值體系中。(4)參見王澤鑒: 《民法總則》,北京大學出版社2009年版,第231頁。換言之,在適用公序良俗一般條款認定民事法律行為無效時,自超出現行法規范之上的更高法律價值體系觀之,涉及對私法自治(行為自由)這一憲法基本權利的限制。而根據憲法基本權利沖突理論,限制某一基本權利必須基于保護另一基本權利抑或基于純粹地維護社會公共利益。亦即,在適用公序良俗一般條款認定遺囑效力時,可將公序良俗反向還原為個人遺囑自由(行為自由權)與繼承人繼承權或合法婚姻家庭保護兩種憲法基本權利之間的沖突,進而通過比例原則、利益衡量得出裁判結論。故本文將從私法上法律行為是否違背公序良俗本身的認定與判斷以及公序良俗反向回歸憲法基本權利價值體系的二元視角,重新審視情人遺贈案的裁判邏輯,以期對公序良俗一般條款的司法適用有所裨益。

二、 私法視角下情人遺贈效力的認定

遺囑人基于遺囑自由原則可任意處分其遺產。原則上,只要遺囑人自認為合理,即可通過遺囑任意處分其財產,即使其處理結果在客觀上看起來不那么公平合理。但《民法典》第153條第2款規定的“違背公序良俗的民事法律行為無效”,自應適用于繼承編,特別是作為單方法律行為之遺囑。因此,遺囑內容不得違背公序良俗,否則無效。司法實踐中,多數裁判均基于遺贈人與受遺贈人之間存在不正當關系或同居事實而直接認定遺贈無效。如有法院認為,遺囑人于夫妻關系存續期間,與受遺贈人長期保持不正當關系,有違夫妻忠實義務。遺囑人基于此種關系訂立遺囑將財產給予受遺贈人的行為,既違反了法律規定的夫妻忠實義務,也違背了基本的社會道德規范,該民事法律行為因違反公序良俗應屬無效。(5)參見北京市高級人民法院民事裁定書,(2022)京民申3020號。遺贈人于婚姻關系存續期間與受遺贈人發生婚外情并同居生活,對婚姻不忠行為不僅破壞了合法婚姻、傷害了家庭,而且違背了社會基本價值取向及道德觀念,自社會公眾認知及接受角度應給予否定性評價。遺贈人通過遺贈方式將房產份額贈與婚外第三者,雖表達形式體現了個人意愿及意思自治,但個人處分權的行使應建立在社會公共秩序與善良風俗的框架內,行權的合法性判斷應以法律規定及公序良俗作為共同標準?；诨橥馔雨P系意于做出補償進而確立的遺贈協議,違反了社會基本道德觀念,亦違反了社會公德和社會公共利益,應屬無效。(6)參見北京市朝陽區人民法院民事判決書,(2015)朝民初字第19569號。類似裁判還有山東省煙臺市中級人民法院民事判決書,(2021)魯06民終2050號;貴州省遵義市中級人民法院民事判決書,(2021)黔03民終3505號;遼寧省錦州市中級人民法院民事判決書,(2021)遼07民終1681號。

(一) 遺贈是否違背公序良俗應以遺囑本身為評價對象

實際上,在判斷遺囑內容是否違背公序良俗時,應依遺囑這一法律行為本身是否存在背俗之情事,而不能以遺囑以外的生活事實是否背俗為斷。這在司法實踐中涉及“情人遺贈案”之糾紛時尤為重要。如有學者認為:“在判斷法律行為是否違反善良風俗時,人們倘使不以法律行為為準而是以行為人是否具有道德上的可責性作為判斷的基礎,是十分危險的。如果人們僅考慮行為人道德上的可指責性,則法官的判決將淪為對當事人道德情操的判斷。然而,法官的使命卻不在于判斷當事人的道德情操?！?7)[德] 維爾納·弗盧梅: 《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2012年版,第444頁。德國聯邦最高法院在一則“情人遺囑案(被繼承人在剝奪其妻子繼承權的情況下立他的情婦為單獨繼承人)”中即指出:“在民法典第138條的框架下,關鍵的問題并不在于對某一個人的行為進行評判,并對某種不道德的行為進行制裁,而僅僅在于判斷某項法律行為本身是否違反了善良風俗……”(8)[德] 迪特爾·梅迪庫斯: 《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第514—515頁。由于是否違反善良風俗的判斷涉及的對象是法律行為本身,因此,即使當事人的行為是應該受到指責的,但其從事的法律行為卻可能是有效的。換言之,違反善良風俗針對的是法律行為的無效,而不是法律行為之外的日常生活事實行為,故日常生活事實行為背俗并不影響法律行為的效力,只要法律行為本身不違反善良風俗,其效力就不應該被否定。此亦為德國及我國臺灣地區實務所接受,如我國臺灣地區“最高司法審判機關”1994年臺上字第1530號判決認為:“民法”第72條所謂法律行為有悖于公序良俗無效,乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。而法律行為是否違反公序良俗,則應就法律行為的內容以及當事人的動機、目的及其他相關因素綜合判斷。

或許是受上述德國學說及司法判例影響,我國司法實踐中也不乏持此觀點的裁判出現,如在“崔某等與張某法定繼承糾紛上訴案”中,上訴人(遺囑人之子女)主張被上訴人(遺囑人之保姆即受遺贈人)與遺囑人系非法同居關系,案涉遺囑的內容和目的違反法律規定和公序良俗,屬于無效民事法律行為。對此,法院認為案涉遺囑系遺囑人生前處分其財產的意思表示,遺囑本身對于財產的處分并未違反法律規定及公序良俗。(9)參見北京市第三中級人民法院民事判決書,(2021)京03民終19315號。

(二) 遺贈是否違背公序良俗應注重審查遺贈人的動機

通常而言,動機潛藏于行為人內心,不易為他人察知,故原則上不影響法律行為之效力,縱使動機不法或違背公序良俗。但誠如學者所言:“雖然不能以法官檢查當事人的行為是否違反善良風俗的方式來考量當事人的動機,但是,在具體案例中,卻確實不能忽略當事人思想觀念(Gesinnung)之可責性,這是因為,只有當人們考慮主觀因素時,才能恰當理解法律行為的內容?！?10)見前注〔7〕,維爾納·弗盧梅書,第434—435頁。因為,如果全然不考慮行為人之主觀動機,則在動機違背公序良俗的情況下,法律行為依然有效。如此,不但令行為人違背公序良俗之意圖得以實現,而且也使得法院淪為執行行為人背俗意圖的工具。(11)參見戴孟勇: 《法律行為與公序良俗》,載《法學家》2020年第1期。故在判斷情人遺贈是否違背公序良俗時,重要的是,應從法律行為的內容、動機和目的中得出的整體特征來判斷法律行為是否與法律和風俗中的基本價值不符。(12)參見[德] 漢斯·布洛克斯、沃爾夫·迪特里?！ね郀柨? 《德國民法總論》,張艷譯,中國人民大學出版社2019年版,第157頁。因此,倘若被繼承人的動機完全是為了獎勵受益人委身于自己或為繼續維持這種性關系,該處分就會被視為違反善良風俗。(13)參見[德] 雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯: 《德國繼承法》(第6版),王葆蒔、林佳業譯,中國政法大學出版社2015年版,第37頁。對此,德國聯邦最高法院確立了如下規則: 如果情人獲得財產給予只是因為要對其“性”的奉獻給予酬報或者只是為了繼續維持性關系的話,即可從動機上推定為違反善良風俗?！耙簿褪钦f,譴責的關鍵不在于婚外(伴侶)關系本身,而在于把性奉獻與經濟上的對待給付聯結在一起?！瓝?對于那些所謂‘情婦遺囑’應當加以考察,看一個男人把其情婦確定為繼承人是否僅僅是或主要是因為想對其在性交往上的‘奉獻意愿’給予酬報或獎勵,抑或是否‘對他來說首先或起決定作用的除了這些關系之外還有其他的、值得尊重的動機’?！?14)[德] 迪特爾·施瓦布: 《民法導論》,鄭沖譯,法律出版社2006年版,第489—490頁。如聯邦最高法院在上述“情人遺囑案”中即指出:“如果被繼承人立其情婦為繼承人‘旨在酬謝其滿足自己的性欲或旨在決定或加強這種兩性關系的繼續’,那么這種行為通常被認為是違反善良風俗的。相反,如果被繼承人具有其他動機,即如旨在給其情婦提供生活保障,則這種行為通常就是有效的?！?15)見前注〔8〕,迪特爾·梅迪庫斯書,第516頁。但現今司法判例也不再推定性關系是行為人給予對方財產的主導性原因。而由于財產給予人的真實動機往往是無法證明的,因此在今天,幾乎所有的財產給予行為,不論其動機是否與性有關,都屬有效。(16)同上注,第527頁。遺囑是否違背公序良俗,應審查的對象已非遺囑內容本身,而是訂立遺囑的動機,應避免過度道德化;當且僅當遺囑具有讓受益人維持不正當性關系等目的時,始應否認其效力。(17)參見徐滌宇、張家勇主編: 《〈中華人民共和國民法典〉評注》,中國人民大學出版社2022年版,第1195頁。

在日本最高裁判所判決的一則案例中,在遺囑人死亡之前的七年時間里,其與第三者以半同居的方式保持著不倫關系,并且該不倫關系早已為家屬所知。而遺囑人生前與其妻子之間的夫妻關系早已名存實亡,而各自生活。在遺囑訂立前后,遺囑人與第三者之間的親密度并沒有發生特別的增減。本案遺囑是遺囑人死亡前一年零兩個月制作完成,遺囑將全部遺產分成三份,分別遺贈給遺囑人的妻子、已出嫁的女兒和該第三者。最終,最高裁判所認為,本案遺囑的目的并非是為了繼續維持不倫關系,而是專門為了保全依賴遺囑人生計的第三者的生活。同時,遺囑內容并未威脅到繼承人的生活基礎。故不能認為本案遺囑違反日本《民法》第90條規定而無效。(18)最高裁第一小法廷遺言無効確認等請求事件判決,昭61(オ)946號(昭和61年11月20日)。

基于上述觀點重新審視“深圳保姆案”中的遺囑是否有違公序良俗,誠值懷疑!劉某與楊某雖長期婚外同居,但系日常生活事實行為,縱使該行為具有道德上的可苛責性,系違反了婚姻法上“禁止有配偶者與他人同居”之規定,但也僅僅是同居這一生活事實行為有違公序良俗,并不意味著遺囑(法律行為)違背公序良俗。遺囑是否違背公序良俗原則而無效,應就遺囑本身的內容進行審查。而就本案遺囑內容而言,遺贈人劉某作為完全民事行為能力人且意思表示真實。如上所述,在判斷法律行為是否有違公序良俗時,除應依法律行為本身是否存在背俗之情事為斷,尚需審查遺贈人之動機,以確定遺囑是否違反善良風俗。本案遺贈人劉某分別在先后兩份遺囑書中均明確表達了其對楊某遺贈財產之目的是“為報答楊某十幾年對自己的關心和照顧,為解楊某的后顧之憂”。此種為報答、酬謝“第三者”對其生活上的關心照料以及為免除其后顧之憂而提供生活保障之遺贈動機并不違背公序良俗,且值得尊重。

三、 基本權利沖突視角下情人遺贈效力的認定

憲法中的基本權利條款確立了客觀價值秩序,該價值體系作為憲法上的基本決定適用于法的所有領域,當然也影響民事法律;民事法律的任何規定都不得與這一價值體系產生矛盾。作為憲法學界通說的基本權利間接第三人效力的理由即在于,基本權利并不單單是個人針對國家的防御權,而是構成一種客觀價值秩序。這種價值秩序作為憲法的基本決定,適用于所有的法律領域,同樣也適用于私法。因此,所有的民事法律規定必須按照憲法的精神予以解釋?；緳嗬哪康牟皇且晃兜乇M可能減少對基本權的干預,而是作為基礎性決定來均衡具有同等地位的自由。一個人的自由必須和另一個人的自由協調一致。(19)參見[德] 福爾克爾·埃平、塞巴斯蒂安·倫茨、菲利普·萊德克: 《基本權利》(第8版),張冬陽譯,北京大學出版社2023年版,第163頁。在私法中,基本權利得以“一般條款”為媒介影響審判,一般條款進而也就成為基本權利進入民事法律的“入侵通道”。(20)[日] 小山剛: 《基本權利保護的法理》,吳東鎬、崔東日譯,中國政法大學出版社2021年版,第238頁。私法中的誠實信用原則不論如何展開,依然只是私法內部法釋義學的具體化、精細化,(21)參見[德] 卡納里斯: 《債務合同法的變化 即債務合同法的“具體化”趨勢》,張雙根譯,載《中外法學》2001年第1期。其所有的推理仍可回歸私法的原點即意思自治。而公序良俗一般條款或法律、法規的強制性規定對民事法律行為效力的影響則全然不同,二者作為公法與私法之間的管道或橋梁,則旨在調和意思自治原則與其他法律原則間之沖突,而處理原則間沖突之方法與純粹私法內以意思自治為圭臬的方法判然有別。

(一) 基本權利導入民法作為民事法律行為效力的判斷基準

依照基本權利間接適用說,因民事審判權屬于國家行為,故受制于基本權利規范。進而,民事法官須基于保護或實現基本權利之理念,認定民事法律行為的效力。但也有學者指出,民事審判權受制于基本權利并非是因為審判權是權力行為、其本身受制于基本權利的國家活動。法官受制于基本權利并不是因為他做出判決、行使公權力。法官只是在“作為判決基準的規范要求法官在審判時要考慮基本權利”這一限度內受制于基本權利。應以審判行為在法律確定的內容上如何受制于基本權利規范為基準,而不是以審判行為本身為基準做出判斷?！胺ü賾攲彶閼m用的實體民法規定是否以一般條款為媒介的間接適用受基本權利的影響。這是憲法要求的。這體現了民事法官受制于基本權利的趣旨?！?22)Vgl. BverfGE 7,198(205).轉引自前注〔20〕,小山剛書,第208頁。人們適用私法規定解決私法上的糾紛。即便在法院限制基本權利意義上得到保障的私人地位……并在解釋一般條款時引用基本權利進行論證,法院適用的依然是私法。(23)Vgl. BverfGE 42,143(148);BverfGE 7,198(205f.).轉引自前注〔20〕,小山剛書,第208頁。換言之,我們無法事先判斷民事審判權是否受制于基本權利,而應根據個案和具體適用的私法規定進行判斷?；緳嗟臋嗬麅群鳛榭陀^規范在私法中發揮作用,主要是通過這個法域內直接占統治地位的法律規定。而受基本權價值標準影響的私法規范,即包含強制法構成廣義上的公共秩序的一部分,亦即出于公益對于個人之間法律關系的構建產生約束力的、私人意思被剝奪的原則。除此之外,就是概括條款即借助民法以外的,甚至是法律之外的標準如“善良風俗”判斷人的行為?；緳嗟膬r值秩序具有特殊意義,其對私法關系的作用是間接的,該間接效力通過一般條款輻射到民法之上進而對私法關系產生影響。(24)如在“劉某訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司羅某工傷賠償案”中,法院認為,第八工程公司與其職工羅某簽訂承包合同,約定施工中發生的工傷事故由羅某承擔,把應由企業承擔的風險責任推給承擔風險責任能力有限的自然人,不利于對勞動者的保護,有違我國憲法和社會主義公德,屬無效民事行為,在羅某不能全面承擔勞動責任時,第八工程公司依法應承擔連帶責任。參見四川省眉山縣人民法院民事判決書,(1999)眉民初字第9—10號。本案判決即將憲法中的勞動權這一基本權利通過原《民法通則》第58條第1款第5項之“公序良俗”概括條款間接適用作為民事法律行為效力的判決依據。因此,概括條款很準確地被描述為基本權利在民法的“滲入點”。(25)見前注〔19〕,福爾克爾·埃平等書,第165頁。更加正確的觀點應是,以基本權禁止侵犯和要求保護的基本功能作為立足點,法官在對“善良風俗”的概念進行具體化時亦應顧及此兩項功能。(26)參見[德] 赫爾穆特·科勒: 《德國民法總論》,劉洋譯,北京大學出版社2022年版,第332頁。

因此,基于基本權利理論的視角,民事裁判者就民事法律行為的效力進行判斷,尤其是借助于公序良俗概括條款認定民事法律行為效力時,必須結合具體個案和具體適用的民事法律規范,引入基本權利理論作為考量因素,進行廣義的、跨法域的體系解釋。

同時,應予注意的是,并非所有的基本權利均可作用于私法關系。實際上,諸如選舉權、被選舉權、訴訟權等政治權利和程序性基本權利是不可能適用于私法關系的。這些基本權利主要以國家為義務對象,是個人從國家獲取利益或要求國家為或不為一定行為的基本權利。反之,諸如言論自由、人身自由等自由權、平等權以及與民事權利內涵相同的人格權、財產權和繼承權等基本權利均可適用于私法領域。不論是人格權還是財產權抑或是繼承權,都是先經由民法發展逐漸成熟后由于特定的社會發展原因上升為基本權利并豐富了基本權利清單。在解釋適用時,如果這些權利受到公權力的侵害,無疑應適用基本權利的解釋方法,借助基本權利的防御功能對抗國家權力;而如果僅僅是私人之間的民事糾紛,且私法上已經提供了足夠的規范,自無引用憲法基本權利條款之必要性。(27)參見張紅: 《基本權利與私法》,法律出版社2010年版,第86—87頁。換言之,只有當這些可適用于私法領域的基本權利受到侵害、限制或為維護公共利益而有限制之必要且私法上并未提供具體規范而欲借助概括條款裁判時,始可引入基本權利理論以否定或部分否定民事法律行為之效力。

(二) 基本權利沖突理論在私法中的投射

私人生活以自治(自我決定)為圭臬,法不禁止即自由;有序市民社會的形成依賴于積極的民事法律行為,而法律行為的核心要義即在于踐行意思自治——契約自由。契約自由與言論自由、人身自由及信仰自由均為憲法自由權的題中之義。憲法雖未規定契約自由為基本權利,但理論與實踐均將其作為基本權利進行保護。(28)如日本學者山本敬三認為,私域自治、契約自由歸根結底是可以追溯到日本《憲法》第13條的基本自由,不允許國家隨意地侵害此種基本權利。參見[日] 山本敬三: 《民法講義Ⅰ總則》(第3版),解亙譯,北京大學出版社2012年版,第213頁?！皩⒐蛄妓拙唧w化,固應考慮基本權利之評價,然亦不可或忘,基本權利中之人格權的自由形成,給予法律行為之形成自由,也被‘憲法’所承認?！?29)參見黃立: 《民法總則》,中國政法大學出版社2002年版,第337頁。如在德國法中,合同自由是《德國基本法》第2條第1款規定的一般行為自由的表現形式。合同自由的目標是建立個人在法律生活中自主決定的私人自治,其中首要包括原則上依照個人意愿締結合同的權利。(30)見前注〔19〕,福爾克爾·埃平等書,第273頁。當事人之間簽訂的合同本身就是當事人行使國家應予尊重的自由之結果。合同當事人為基本權利主體,這一事實即強調了契約自由這一基本權利。人們依照自我意志建構法律關系屬于一般行為自由,憲法保障個人自律,并將其作為法律生活中的個人的自我決定。即便是在合同之外的領域中,也要面對兩個私法主體相互對峙,而這兩個私法主體都能夠援引基本權利這一無法忽略的事實。(31)見前注〔20〕,小山剛書,第247—248頁。民法規定必須與基本權利表達出來的原則保持一致,這主要適用于包含了強制規范、限制私法自治的私法規定。私法自治基于自我決定的原則,也就是以自由自主決定條件確實存在為前提。如果合同一方過于強勢,能夠事實上單方面決定合同條件,那么對于另一方來說就不能視為自我決定。在雙方不存在勢力均衡的情況下,利用合同法工具就很難實現利益的公正均衡。如果在這種情形下存在基本權利保護的地位,那么國家規定必須充分干預,來提供基本權利保護。即使立法者沒有為特定生活領域或者為特定合同形式出臺強制合同法規范,也并不意味著就對合同實踐放任自流。相反,民法概括性條款作為過度禁止進行干預,具體化和適用這些概括性條款時,要注意基本權。(32)見前注〔19〕,福爾克爾·埃平等書,第168頁。如果基本權利已經為具體法律規范所保護,則適用該具體法律規范即保護基本權利;如果基本權利尚未被具體強制性規范所保護,則這些基本權利就屬于形式上游離于法律之外的道德,需要透過民法中的公序良俗條款將其導入民法而得到民法的保護,從而實現國家的基本權利保護義務。(33)見前注〔27〕,張紅書,第131頁。對于后者而言,侵害基本權利的民事法律行為之所以無效是因為其觸犯了法律行為背俗無效的規則。

民法中的不確定法律概念和概括條款構成了基本權利不可缺失的“引入大門”,而且還不限于此。以《德國民法典》第138條第1款規定的“善良風俗”概念為例。何種情形視為違反善良風俗,從而使得法律行為無效?對該問題的回答要考慮基本權利的標準。兩個同等強度的雙方通過自由協商一致形成的合同規定,通常沒有憲法疑問。相反,當雙方有明顯的權力差別、存在依賴關系時,例如在勞動法或租賃法上,則要特別注意基本權的意義。在這種情形下要以基本權判斷標準對所謂的“自由協商的協議”進行審查。(34)見前注〔19〕,福爾克爾·埃平等書,第164頁?；緳嗬哂蟹烙?國家不得擅自侵害契約自由;同時,國家又負有保護基本權利之義務,故當公民的基本權利遭受法律行為(契約自由)的侵害時,國家應跨過契約自由來保護被侵害的基本權利。如此,對于侵害基本權利之民事法律行為的效力判斷實際上變成了兩類基本權利之間的沖突與權衡。民事法官成為基本權利沖突的裁判者,其必須在個案中就此基本權利沖突做出判斷;對一種基本權利的保護就是對另一種基本權利的限制。就情人遺贈的效力而言,即涉及遺贈人的遺囑自由與法定繼承人(配偶、子女等)的繼承權這兩項基本權利之間的沖突。此時,民事法官作為公權力行使的代表又應遵循比例原則在對一方當事人的基本權利進行限制的基礎上進行裁判?；诒壤瓌t的要求,民事法官不得動輒以法律行為侵害基本權利為由而否定其效力,而應遵循妥當性、必要性和損益相稱性做出綜合判斷。

根據憲法基本權利沖突理論,限制某一私法主體的基本權利必須存在法律上的正當理由,該正當理由要么是出于維護另一基本權利,要么是出于維護公共利益的要求。前者即“真正的基本權利沖突”,系同為基本權利主體的私人侵害其他私人的基本權利法益,相互沖突的均為基本權利。在此情形下,對一方私法主體基本權利的限制即構成對另一方私法主體基本權利的保護。對于請求保護者(受害人)而言,國家保護義務的履行意味著對其基本權利法益的保護,但對于其他私人(侵權人)而言,它卻表現為一種自由的限制。(35)見前注〔20〕,小山剛書,第62—63頁。如生命健康保護與業主的營業自由、人格權保護與表達自由等。山本敬三教授正是從憲法基本權的視角提出對公序良俗的重構,認為日本《民法》第90條關于公序良俗之規定,是限制契約自由、私域自治的規定,但私域自治、契約自由歸根結底是可以追溯到日本《憲法》第13條的基本自由,不允許國家隨意地侵害此種基本權利。因此,就要求對公序良俗內容的解釋不得構成對私域自治、契約自由的不當介入。而使這種對私域自治、契約自由的介入得以正當化的理由,可以有兩條: 一為對基本權利的保護,即國家負有保護個人的基本權利不受他人侵害的義務。為履行該保護義務,對加害人一方的基本權利(即契約自由)的制約便可得以正當化。二為對基本權利的支援,即即便個人的基本權利并未遭受侵害,為使其基本權利能夠更好地實現而采取各種措施。對此,法官能夠做的僅限于以法令為線索,為所采用的政策的更好實現提供幫助。(36)見前注〔28〕,山本敬三書,第213—214頁。而處理真正的基本權利沖突,司法機關應遵循比例原則和禁止保護不足原則之要求。(37)參見陳征: 《論部門法保護基本權利的義務及其待解決的問題》,載《中國法律評論》2019年第1期。后者被稱為“基本權利的公益限制”,即私法主體的基本權利(行為自由)與社會公共利益之間產生沖突,為維護或實現公共利益而對私主體的法律行為自由予以限制。因此,民事法律行為違背公序良俗而無效,在憲法基本權利沖突的視角下可表述為民事主體在私法領域內之行為自由因保護他方當事人的基本權利或為維護公共利益而受到限制所產生的私法效果。而情人遺贈是否違背公序良俗而無效,顯然屬于真正的基本權利沖突,而與公共利益的維護無涉。

(三) 公序良俗反向還原憲法基本權保護

公序良俗原則的核心功能在于發揮轉介作用,即將民法之外的規范引入民法之中。公序良俗原則猶如一根雙頭虹管,一頭插入法律價值層面,一頭插入社會倫理層面,使《民法典》可以不斷吸收這兩個層面的營養,從而在不修改《民法典》的情況下實質性地更新自己的規則。(38)參見陳甦主編: 《民法總則評注》(上冊),法律出版社2017年版,第58頁。而公序良俗中插入法律價值層面的則是其中的“公共秩序”,插入社會倫理層面的則是“善良風俗”。換言之,公共秩序是現行法(法律、行政法規)中強制性規范所構建的法秩序的補充,將法律、行政法規之外的強制性規定引入民法以作為判定民事法律行為效力的依據,故強制法構成廣義上的公共秩序的一部分;(39)狹義上的公共秩序即由法律、行政法規中的強制性和禁止性規范所構成的法秩序。而善良風俗則是法律之外的標準,即社會一般道德或社會最低倫理標準。確切地說,私人能夠侵害的并不是基本權利,而是存在于其背后的基本權利法益。法院本應當考量一方當事人的基本權利法益,如果法院并沒有這么做,忽略掉其他當事人對該當事人基本權利的侵害,其結果是判決將造成對該當事人基本權利法益的侵害(如判決情人遺贈違背公序良俗而絕對無效即完全排除遺贈人的遺囑自由,侵害了遺贈人的基本權利——筆者注)。在這種情形下,法官不能忽略相關私人的侵害,而應當把關聯私法規定解釋成符合憲法上基本權利保障的趣旨。(40)見前注〔20〕,小山剛書,第239頁。

同時,公序良俗原則與公序良俗概括條款也使得比例原則得以適用于私法之中。比例原則作為利益沖突的權衡工具,其在私法中是以方法規范的形式得以普遍適用,作為方法規范的比例原則,其運用全憑權衡命令。而權衡命令多以默示形式內含于概括條款、價值概念及成文化的基本原則,如《民法典》中所規定的公序良俗原則與公序良俗概括條款。(41)參見張蘭蘭: 《作為權衡方法的比例原則》,載《法制與社會發展》2022年第3期。以下將通過基本權利沖突的權衡對情人遺贈的法律效力進行探討。

1. 遺贈人之遺囑自由與配偶繼承權的權衡

情人遺贈案涉及《民法典》繼承編規則與總則編公序良俗原則(具體而言為公序良俗概括條款)之間的沖突。如上所述,在適用公序良俗原則限制甚至剝奪法律行為自由或者對公序良俗進行價值填充時,要注意基本權利?；蜓灾?何種情形下構成違反公序良俗,從而使得民事法律行為無效,對這些問題的回答要考慮基本權利標準。故對于二者之間的沖突可以反向還原為遺贈人遺囑自由權與配偶繼承權這兩項基本權利之間的沖突。對于基本權利之間沖突的權衡,我們不妨借鑒阿列克西的原則碰撞理論和權衡法則,即法院應根據案件的具體情況,確定相沖突的原則之一相對于另一個原則的條件式優先關系。在某些條件下,基本權利有著更重的分量,因而具有優先性;而在其他條件下,情形則可能恰恰相反?！盎緳嗬膬炏刃园凳玖怂姆ㄐЧ哂袕娭菩?。滿足優先條件就會產生優先原則的法效果?！奔丛谀承l件下某一基本權利優先于另一基本權利,這些條件事實上就有效地構成了一項規則,該規則賦予具有優先性的基本權利以法效果。(42)參見[德] 羅伯特·阿列克西: 《法: 作為理性的制度化》,雷磊編譯,中國法制出版社2012年版,第135頁。同時,根據碰撞法則,同一體系的基本權利之間的優先關系不是絕對不變的,而是相對的或有條件的。換言之,基本權利之間的優先關系取決于具體個案中的影響條件或因素。而基本權利之間的權衡蘊含著比例原則,比例原則中的適切性和必要性這兩個子原則不涉及權衡,而是對基本權利侵害的避免,涉及帕累托最優。相反,狹義上的比例原則涉及的是法律上可能性的最佳化,這是一個權衡的領域。權衡法則的核心被阿列克西概括為: 一個基本權利的不滿足程度或受損害程度越高,另一基本權利被滿足的重要性就必須越大。(43)同上注,第150頁。根據權衡法則,權衡分為三步: 第一步是確認一個基本權利的受損害程度;第二步即確認相對立的基本權利被滿足的重要性程度;第三步則是確認相對立的基本權利被滿足的重要性能否證成對另一基本權利的損害或不滿足。(44)同上注。

遺贈人通過遺囑將其遺產贈與婚外第三者,這是基于遺囑自由行使私有財產權的體現。這在《民法典》繼承編背景下本無可厚非,在不違反法律、行政法規強制性規定等例外情形下,遺囑人本就可以通過遺囑任意排除法定繼承人的繼承權,此時對遺囑人行為自由的保護優先于繼承人之繼承權。但在遺囑人將遺產遺贈給與其存在不正當關系的第三者之情形下,便涉及遺贈可能存在違背公序良俗之情事,此時遺囑人之遺囑自由便應當受到一定程度的限制,而對遺囑人遺囑自由的限制程度則與遺囑違背公序良俗的程度或對配偶繼承權的損害程度成比例。首先,根據適切性原則,對基本權利的限制必須有助于達成意欲實現的目的。對遺囑人遺囑自由的限制無疑有助于實現對配偶繼承權和合法婚姻家庭保護的目的。因此,限制遺囑人的遺囑自由即以違背公序良俗為由認定遺囑無效可以通過適切性的審查。其次,必要性原則要求當存在多個可達成目的的手段或方式時,應當選擇對基本權損害(副作用)最小的手段,即禁止“用大炮打麻雀”。很顯然,認定情人遺贈違背公序良俗而絕對無效并非對遺囑自由損害最小的手段。在具體個案中,對于合法婚姻家庭利益以及配偶繼承權的保護并不一定要求完全限制遺囑人之遺囑自由或徹底否定遺囑的效力。有時在保證配偶法定繼承份額的限度內部分否定遺贈效力即可實現對配偶合法權益的保護。換言之,配偶的法定應繼份發揮著“調節器”的作用: 當配偶有過錯時,可根據其過錯程度相應地酌減其繼承份額;反之,當配偶無過錯時,令遺贈在其繼承份額之范圍內部分無效。故完全剝奪或限制遺囑人的遺囑自由即令遺囑完全無效,無疑對配偶繼承權益有保護過度之嫌。同時,法律行為除絕對無效之外,尚存在部分無效、效力待定、相對無效等亦可同樣實現該保護目的的手段。顯然,令遺贈絕對無效無法通過必要性原則的審查。最后,根據均衡性原則要求,對基本權利的限制應與其所要達成的目的成比例。具體而言,對遺贈人遺囑自由的限制應與配偶繼承權以及合法婚姻家庭的保護目的成比例。阿列克西所言的權衡法則恰恰體現在狹義的比例原則當中,因為這里涉及的是法律上可能性的最佳化。法律行為是否違背公序良俗本身是一個權衡的過程,其判斷的核心并非具體個案中涉及倫理價值秩序與否,而是該倫理因素于個案中的比重能否勝過或超過對方。即個案中倫理因素的比重能否勝過或超過維持法律行為的效力即維持行為自由或意思自決所占的比重。具體而言,對于維護婚姻家庭與配偶法定繼承權的比重能否超過對遺贈人遺囑自由的保護,法官應進行學者所謂的“超過論證”,(45)于飛: 《〈民法典〉公序良俗概括條款司法適用的謙抑性》,載《中國法律評論》2022年第4期,第59頁?；蛴趦烧咧g構建“優位關系”。

2. 權衡的法律效果選擇

根據阿列克西的權衡法則,對一個基本權利侵害程度越高,另一個基本權利被滿足的重要性就要越大,否則便不符合比例原則,因而也不可能是法律上的最優。情人遺贈違背公序良俗完全無效無疑是對遺囑人遺囑自由最嚴重的侵害,這就需要配偶繼承權和合法婚姻家庭受保護的重要性程度越高。而如前所述,在多數情人遺贈糾紛案中,配偶繼承權較之遺囑自由需被保護的重要性程度并不具有明顯優先性。而兩相沖突的基本權利權衡的結果于私法上的反映即在遺贈完全無效(遺囑自由限制最重)和完全有效(遺囑自由不受限制)之間,尚存在其他選項,如部分無效、效力待定、相對無效等以柔化絕對無效的結果。(46)參見章程: 《從基本權理論看法律行為之阻卻生效要件——一個跨法域釋義學的嘗試》,載《法學研究》2019年第2期。理論上也有學者持同樣見解: 在對婚外第三者給予最大程度保護(即認定遺贈全部有效)與不給予婚外第三者任何保護(即認定遺贈絕對無效)兩個極端之間尚有給予其不同程度保護的其他選項,(47)見前注〔1〕,余凈植文。即并非“一刀切式”的全有或全無,而是根據個案具體情況的部分無效。故配偶依然可主張一定的繼承份額,但該繼承份額不能完全剝奪遺囑人的遺囑自由。同樣,婚外第三者亦可基于部分有效的遺囑而主張受遺贈權取得部分財產。(48)見前注〔1〕,李想文。司法實踐中也有裁判認為,遺贈人將遺產遺贈給與其有同居關系之第三者的行為雖系其真實意思表示,但內容和目的違反了法律規定和公序良俗,損害了社會公德,破壞了公共秩序,應屬無效民事法律行為。同時,法院基于第三者在遺贈人晚年對其進行了護理和照顧的事實,依據《繼承法》有關規定,判決其與其他繼承人平均分配遺贈人的遺產。(49)參見廣東省高級人民法院民事裁定書,(2018)粵民申13188號。該判決雖然認定遺贈無效,但在某種程度上兼顧了法定繼承人之繼承權與受遺贈人的受遺贈權。

四、 結 論

基于《民法典》第153條第2款的公序良俗概括條款認定情人遺贈的效力時,由于公序良俗概括條款屬于具體規則,而規則的適用則是以完全有效或完全無效的方式。如果規則是有效的,就必須接受該規則所提供的解決辦法,(50)參見[美] 德沃金: 《認真對待權利》,信春鷹、吳玉章譯,中國大百科全書出版社1998年版,第43頁。即規則是確定性的命令。就情人遺贈糾紛而言,如果認定遺囑違背公序良俗則遺贈絕對無效;反之,如果認定遺囑不違背公序良俗則遺贈完全有效,亦即規則是以全有或全無的方式適用,在完全有效和完全無效之外不存在第三種效力形態或中間狀態。而在憲法基本權利沖突與權衡的視角下,各基本權利需要較量它們在具體個案中的分量,并以此決定最終的適用?；緳嗬g的權衡無法像規則的適用一樣“全有或全無”地確定適用。權衡是法律上可能性的最佳化,即意味著相沖突的基本權利在個案中都要求在可能的范圍內得到最大的實現和滿足;權衡的目的也正是使處于緊張狀態的各基本權利在個案中獲得一種理想的平衡,最終達到整體的最佳化。這就意味著相互沖突的基本權利都可能在一定程度上得以實現或部分地被滿足。這種相沖突的基本權利權衡之結果在私法上體現為對遺囑效力的影響,使遺囑既非完全有效亦非完全無效,而是在完全有效與完全無效之間存在多種可能性,即存在多種中間效力狀態。因此,基于憲法基本權利沖突與權衡的視角,情人遺贈糾紛的裁判結果較之于單純私法視野中的公序良俗概括條款的適用結果存在更多的可能性,因而也更能適應個案中的具體情形,更具靈活性,但也因此增加了司法者的論證說理負擔。