通信標準必要專利跨領域許可FRAND義務研究

張揚歡

一、 引 言

通信標準必要專利(Standard Essential Patent,下文簡稱“SEP”)作為新一代信息通信技術演進升級的重要內容,是實現萬物互聯的關鍵基礎設施。信息通信技術的有效使用成為效率提升和經濟結構優化的重要推動力,(1)參見中國信息通信研究院: 《數字經濟概論: 理論、實踐與戰略》,人民郵電出版社2022年版,第165頁?？缧袠I、技術領域許可是當前通信SEP許可的一個突出特點,(2)參見趙啟杉: 《5G時代標準必要專利許可面臨的挑戰與問題——以2019年汽車通信領域系列相關糾紛案為例》,載《知產財經》2020年第4期,第106頁。這構成了通信SEP許可規則探索的基本考量。近年,美國、歐盟、英國和日本等相繼以政策聲明或立法倡議等形式,圍繞SEP許可機制與創新發展的主題細化國家或地區的發展策略,意在爭奪全球SEP許可治理的規則制定權。(3)2021年12月6日,美國司法部(DOJ)、美國專利商標局(USPTO)和美國國家標準委員會(NIST)聯合發布了《關于受自愿F/RAND承諾約束的SEP許可談判和救濟措施的政策聲明草案》(Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to F/RAND Commitments)并展開意見征集。2022年6月8日,三部門宣布撤回2019年《關于受自愿F/RAND承諾約束的SEP救濟措施的政策聲明》,但未對2021年政策聲明草案意見征集后的修改或應用情況進行說明。2021年12月7日,英國知識產權局(UKIPO)發布了《SEP與創新: 征求意見》(Standard Essential Patents and Innovation: Call for Views)并展開意見征集。2022年8月5日,UKIPO發布了《標準必要專利和創新: 執行摘要和后續步驟》(Standard Essential Patents and Innovation: Executive Summary and Next Steps),作為意見征集結果的摘要展示。2022年2月14日,歐盟(EU)發布了SEP工作的最新動態《知識產權——SEP的新框架》(Intellectual Property——New Framework for Standard-essential Patents),從增強SEP透明性、澄清FRAND內涵以及改進SEP執法的效率和效力等三個方面展開意見征集。2022年6月30日,日本專利局(JPO)正式發布《SEP許可談判指南》(Guide to Licensing Negotiation Involving Standard Essential Patents),該指南旨在提高許可談判的透明度和可預見性,促進SEP持有人和實施人迅速解決有關SEP許可的爭議糾紛。我國應積極參與這一進程,(4)2022年9月13日,中國汽車技術研究中心與中國信息通信研究院聯合發布了《汽車標準必要專利許可指引》,并在其中明確提出“利益平衡原則”“公平、合理、無歧視原則”“產業鏈任一環節均有資格獲得許可原則”和“協商處理行業差異原則”等重要原則,同時就如何合理計算許可費做出了規定。并確保規范科技領域產業競爭和利益分配的法律能夠對科技革命和產業變革帶來的新技術、新業態做出有益的制度回應。(5)參見吳漢東: 《新時代中國知識產權制度建設的思想綱領和行動指南——試論習近平關于知識產權的重要論述》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2019年第3期,第35頁。

最引人矚目的通信SEP跨領域許可發生在汽車產業。汽車通過使用遠程通信控制單元(Telematics Control Units,下文簡稱“TCUs”)等通信組件實現智能網聯化,而通信SEP是該組件及其運行的必要組成技術。技術融合使得汽車產業的經營和競爭需要獲取通信SEP的實施許可。在此過程中,圍繞通信SEP在汽車多層次供應鏈上的實施許可,汽車和通信產業間發生了一系列糾紛。推而廣之,從智能儀表和網聯汽車,到遙控機器人和遠程手術設備,現代制造業廣泛地與通信標準技術發生融合,(6)See SEPs Expert Group, Contribution to the Debate on SEP, Group of Experts on Licensing and Valuation of Standard Essential Patents,2021, p.20.并演化為眾多標準產品產業。隨之,通信SEP跨領域許可的糾紛將逐步呈現。在這一背景下,本文擬以通信SEP在汽車多層次供應鏈上的許可模式分歧為切入點,展開關于通信SEP持有人在廣泛跨領域許可中,面向眾多標準產品供應鏈的FRAND義務的研究。

二、 問 題 的 提 出

通信SEP許可跨領域延伸至汽車產業后,汽車整車制造商及其通信組件供應商與通信SEP持有人在德國和美國展開了專利訴訟大戰。其中,通信SEP許可模式、許可對價的確定、專利池許可等問題成為爭議焦點。(7)參見IMT-2020(5G)推進組: 《5G+產業標準必要專利發展趨勢》,第5—6頁。正如美國聯邦巡回第五上訴法院在大陸公司訴Avanci專利池等反壟斷訴訟的判決中所指出的,通信SEP持有人和標準產品生產者之間正在進行長期斗爭。(8)參見汽車通信模塊供應商大陸公司訴通信SEP池Avanci、通信SEP持有人諾基亞等反壟斷訴訟,Continental Automotive Systems v. Avanci, LLC, No. 20-11032 (5th Cir. 2022),p.2。大陸公司為戴姆勒等整車制造商生產TCUs,提供界面控制、GPS服務以及蜂窩通信等功能,上述業務涉及對通信SEP的實施。

根據目前全球汽車通信SEP許可糾紛的主要訴訟,德國和美國的司法實踐均未明顯偏離移動通信領域既有的裁判思路與規則。SEP持有人所主張的終端級許可、以終端產品價格為基礎計算許可費,以及對專利權的停止侵害救濟或禁令救濟,基本上得到了司法裁判的支持,而汽車供應鏈借由反競爭指控反制SEP持有人的舉措暫時未能實現其效果。(9)2019年3月,德國整車制造商戴姆勒向歐盟委員會投訴諾基亞試圖壟斷與汽車通信有關的SEP。同年,福特、寶馬、德國大陸、豐田和日本電裝聯合向美國聯邦貿易委員會(FTC)發起針對高通不正當競爭的起訴,指控其專利費收取模式令配備通信技術的汽車制造成本上升。2020年11月,德國杜塞爾多夫地區法院向歐洲法院轉交其審理的諾基亞訴戴姆勒SEP侵權案件,并在轉交文件中闡明其認為諾基亞的許可行為構成濫用市場支配地位的立場。自2019年始,大陸集團在美國向Avanci專利池和諾基亞等SEP持有人提起一系列反壟斷訴訟。在通信技術標準廣泛跨領域實施的整體背景下,前述許可糾紛由美國和歐洲蔓延至中國,將是全球范圍內汽車通信SEP許可糾紛的下一步演進。(10)業界有分析人士指出,2019—2021年,戴姆勒在德國法院接連敗訴后與Avanci專利池達成許可協議,2022年2月,美國第五巡回上訴法院駁回了大陸集團針對Avanci專利池的反壟斷上訴請求。隨后,面對專利池或SEP持有人的輪番起訴,海外大部分車企紛紛選擇妥協,其中包括福特、通用、菲亞特克萊斯勒、現代、豐田、本田、特斯拉等。中國汽車廠商將是Avanci專利池眼里最后一匹待宰的羔羊。參見黃偉才: 《Avanci可能再次漲價,國內汽車廠商是待宰的羔羊? 》,載微信公眾號“知產前沿”,2023年5月10日。一方面,中國已經成為5G通信技術SEP持有人首選的專利布局國家;(11)依據科睿唯安2022年3月21日公布的“Demystifying the 5G Standard Essential Patent Landscape:Phase 3”,布局在中國的5G SEP家族有33195個,布局在美國的有32103個,布局在歐洲的有25884個,這意味著中國已經成為5G SEP持有人首選的布局國家。另一方面,汽車制造業以及戰略性新興服務業中的新能源汽車產業構成中國工業體系的重要組成部分。(12)中國2021年和2022年汽車制造業營業收入分別達到8.67和9.29萬億元,在41個工業大類行業中位列第二,汽車產銷總量連續14年居全球第一。數據來源: 《2021年全國規模以上工業企業利潤增長34.3% 兩年平均增長18.2%》,載國家統計局網站,https://www.stats.gov.cn/sj/zxfb/202302/t20230203_1901360.html;中國汽車工業協會: 《2022 年汽車工業經濟運行報告》,載國家統計局網站,http://lwzb.stats.gov.cn/pub/lwzb/fbjd/202306/W020230605413586552922.pdf,2023年7月30日訪問。龐大的產業規模和智能網聯汽車的普及,使中國汽車制造業和司法實踐不可避免地將面臨同樣的通信SEP許可爭議。

其中,處在爭議核心的是通信SEP在標準產品供應鏈上的許可模式分歧,即關于供應鏈上適當許可層級的分歧。(13)前注〔3〕歐盟倡議文件指出,為促進一個高效、可持續的SEP許可生態系統,確保創新者繼續參與標準化工作,以及實施者能夠順利獲得標準化技術,以實現標準化技術的快速和廣泛傳播,倡議將以“提高SEP的透明度”“通過制定指導原則和/或流程來明確FRAND原則”和“提高執行的有效性和效率”三項內容為基礎進行相應的政策選擇,其中第二項內容明確包含“明晰價值鏈中的適當許可層級”這一問題。域外已有部分文獻就此問題展開研究: Damien Geradin, SEP Licensing after Two Decades of Legal Wrangling: Some Issues Solved, Many Still to Address,TILEC Discussion Paper No.DP2020-040,2020;Juan Martinez, FRAND as Access to All versus License to All, 14(12) Journal of Intellectual Property Law &Practice 642(2019);Anne Layne-Farrar &Richard J. Stark, License to All or Access to All? A Law and Economics Assessment of Standard Development Organizations’ Licensing Rules, 88(6) George Washington Law Review 1307 (2020);Damien Geradin &Dimitrios Katsifis, End-product-vs Component-level Licensing of Standard Essential Patents in the Internet of Things Context, May 18, 2021, available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3848532 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3848532;Bowman Heiden,Jorge Padilla &Ruud Peters,The Value of Standard Essential Patents and the Level of Licensing, October 23, 2020, available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=3717570 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3717570; SEPs Expert Group, supra note 〔6〕.參見趙啟杉: 《車聯網通信技術標準必要專利許可與相關法律糾紛探討》,載知乎網“知產前沿”,https://zhuanlan.zhihu.com/p/559411678,2022年12月8日訪問。黃武雙、譚宇航: 《物聯網背景下標準必要專利許可層級的選擇》,載《知識產權》2022年第9期,第25—52頁。仲春: 《萬物互聯背景下標準必要專利許可層級的確定》,載《知識產權》2022年第12期,第87—122頁。見前注〔2〕,趙啟杉文,第106—112頁。通信SEP在移動通信產業的實施產生了關于許可模式的早期經驗,即以終端制造商為許可對象的慣例。(14)實踐中,通信SEP在移動通訊產業的許可實際上仍存在關于許可模式的爭議: 通信SEP持有人作為芯片供應商參與下游競爭,且拒絕在該組件市場上向其競爭對手,即其他芯片供應商提供SEP許可,而僅向移動通信終端設備制造商提供SEP許可的做法,是否構成壟斷行為。美國聯邦貿易委員會(FTC)曾就高通公司的相關行為是否構成壟斷在美國提起訴訟,FTC取得一審勝訴,但美國第九巡回上訴法院二審做出了有利于高通公司的裁決。See Federal Trade Commission v. Qualcomm Inc.,411 F.Supp.3d; FTC v. Qualcomm Inc.,969 F.3d 974 (9th Cir. 2020).然而,這一模式并不當然能夠得到其他標準產品產業的認可,通信SEP在汽車產業的許可實踐印證了這一點: 供應鏈終端的整車制造商通常不參與組件所涉的專利許可,因此由通信組件供應商獲得許可才符合汽車產業的行業慣例。(15)Bowman Heiden,Jorge Padilla &Ruud Peters,supra note 〔13〕, at 31.據此,其他標準產品產業與通信產業可能同樣就許可模式存在分歧。隨著通信技術標準跨領域許可及其糾紛的演進,關于許可模式的爭論重新回到理論研究與實踐探索的視野之中。其中亟待厘清的問題是,萬物互聯背景下通信SEP在標準產品供應鏈上的合理許可模式,以及SEP持有人在跨領域許可中所承擔的FRAND義務。

就通信SEP在標準產品供應鏈上的許可模式分歧,業界和學界已展開一定程度的探索,然而,既有研究仍未深入上述分歧的法律本質予以分析。據此,本文以FRAND義務的厘清為目標提出如下研究思路: 首先,本文擬通過梳理既有案例與研究,明確通信SEP跨領域許可模式分歧實質上系FRAND義務分歧,并將分歧兩端具體化為終端級自由許可和組件級優先許可兩種許可模式。其次,本文將對上述兩種許可模式進行總體檢視,厘清前者的潛在風險,并對后者做組件級許可自身合理性,與組件級優先許可義務設定適當性的分層考量,借此獲知規則完善的基本思路。最后,本文將通信SEP跨領域許可中專利權人的FRAND義務界定為FRAND談判義務和SEP開放義務,二者分別旨在消除專利劫持風險和提供法律確定性,從而整體上確保技術標準的實施推廣。

三、 通信SEP跨領域許可模式分歧的解析

(一) 汽車通信SEP許可模式分歧的訴訟呈現: 以德國司法實踐為例

在通信技術標準跨領域實施的背景下,通信和汽車產業就通信SEP許可模式存在根本分歧。大部分通信產業的專利權人傾向于將其在移動通信終端的許可模式應用于汽車行業,即僅許可產業鏈終端的整車制造商,以減少在汽車領域開展許可的不利影響和潛在損失。而汽車產業的實施人則認為應當由通信組件供應商取得許可,由此將通信SEP許可納入汽車供應鏈的既有交易模式和利益分配模式,使汽車供應鏈在SEP實施和新技術研發上具備更大的靈活性。自2019年起,汽車通信SEP的許可模式分歧在德美兩國開始以訴訟形式呈現。(16)相較而言,德國的案件展開更為全面,因此本文主要以德國的司法實踐為例進行分析。

2019年3月,德國整車制造商戴姆勒向歐盟委員會投訴,認為諾基亞拒絕向汽車組件供應商發放SEP許可的行為違反了歐盟競爭法規則,并主張“公平和非歧視地向所有標準實施者提供SEP許可是開發聯網駕駛新產品和新服務的先決條件”。(17)見前注〔2〕,趙啟杉文。隨后,諾基亞針對戴姆勒分別向德國曼海姆、慕尼黑和杜塞爾多夫地區法院提起10件SEP侵權訴訟,請求損害賠償和停止侵害救濟。(18)See At Least Five German Nokia v. Daimler Patent Infringement Trials to Take Place between December 2019 and May 2020, Foss Patent (September 5, 2019), http://www.fosspatents.com/2019/09/at-least-five-german-nokia-v-daimler.html.2020年8月,曼海姆地區法院判決戴姆勒的侵權行為成立,并授予諾基亞停止侵害救濟,但諾基亞須交納70億歐元的保證金方可申請執行一審判決的內容。(19)See Landgericht Mannheim No.2 O 34/19.同年11月,慕尼黑地區法院判決諾基亞勝訴,杜塞爾多夫地區法院則將侵權訴訟中的一宗轉交歐洲法院,請求其澄清SEP持有人是否有義務優先向組件供應商提供實施許可。(20)Düsseldorf District Court 4c O 17/19.此外,杜塞爾多夫地區法院在案件轉交中還請求歐洲法院對華為訴中興案所確立的SEP持有人和實施人的FRAND談判義務做出具體化解釋。2021年6月,戴姆勒與諾基亞就雙方全球專利訴訟達成和解,相關的案件也被撤回,因此歐洲法院未有機會就上述轉交案件進行審理。2021年12月,戴姆勒與Avanci專利池(21)Avanci是一個由眾多通信SEP持有人組成的專利池,專為物聯網產品,尤其是聯網汽車提供池內通信SEP“一站式許可”,截至2023年8月1日,該專利池已包含56個專利許可人。就相關SEP的實施達成許可協議。本文以曼海姆地區法院和杜塞爾多夫地區法院的主要審理歷程為依據展開對許可模式分歧的梳理。

1. 曼海姆地區法院: 權利人有權自由選擇終端級許可

在許可層級選擇問題上,被告戴姆勒及其供應商主張,專利權人有義務向每個愿意獲得許可的實施人授予不受限制的完全許可,并且應優先授權組件供應商實施許可,這符合汽車產業的專利許可獲取慣例。因此諾基亞拒絕向供應商授予獨立許可的行為,違反了FRAND原則。(22)Landgericht Mannheim No.2 O 34/19, p.19.然而,曼海姆地區法院并未認可這一觀點。

首先,法院查明,諾基亞曾向戴姆勒的一級供應商提出專門的許可模式,使后者獲得實施許可,并授權戴姆勒安裝和銷售該一級供應商制造的專利產品。此外,諾基亞還計劃向該供應商授予用于技術研發以及市場售后服務的實施許可。據此,法院認為,諾基亞并未拒絕向組件供應商提供SEP許可。(23)Ibid., at 14.其次,法院指出,只有當TCUs安裝在整車上并與其他電子部件相互作用,支撐通信功能實現的專利技術在整車裝置中得到完整實施,汽車的通信功能才得以實現,且該功能對整車的銷售產生了實質性的影響,因此專利權人有權尋求與整車制造商進行FRAND許可談判。(24)Ibid., at 56.此外,法院認為,汽車產業的慣常做法并不對通信SEP持有人產生約束效力。反之,既有的許可實踐和通信產業的經驗表明,由終端制造商獲得許可,或者以終端產品的售價確定許可費的做法具有普遍性,因而可以適用于汽車產業。(25)Ibid., at 58-59.戴姆勒的前述主張表明其缺乏獲得FRAND許可的意愿,因此無權提出反壟斷強制許可抗辯,進而無法豁免停止侵害責任。

整體而言,曼海姆地區法院認為,原則上專利權人有權自由選擇在供應鏈上的任一層次實現其權利,即便在專利權人具有市場支配地位的情形下,前述權利仍不受反壟斷法的限制。(26)Ibid., at 61-62.基于此,諾基亞有權選擇整車制造商抑或組件供應商成為被許可人,并且諾基亞并未拒絕向組件供應商提供SEP許可,其許可費報價亦符合FRAND原則,故諾基亞已經履行其FRAND談判義務,談判破裂之時其有權起訴整車制造商尋求停止侵害救濟。

2. 杜塞爾多夫地區法院: 權利人有義務優先提供組件級許可

杜塞爾多夫地區法院在關聯案件中的觀點與曼海姆地區法院存在差異,因此,為尋求法律適用的一致性,杜塞爾多夫地區法院將案件轉交給歐洲法院,并請求歐洲法院就“SEP持有人是否有義務優先向組件供應商提供許可”問題予以澄清。(27)Düsseldorf District Court 4c O 17/19,p.1-2.該問題的核心在于,如果涉案專利構成SEP,且已經在供應鏈上游相關組件中實施,做出FRAND承諾的SEP持有人拒絕向愿意獲得許可的組件供應商提供關于其產品所涉SEP相關使用行為類型的、不受限制的FRAND許可,但向供應鏈終端實施人提起侵權訴訟,SEP持有人是否構成濫用市場支配地位,實施人能否據此獲得對抗停止侵害救濟請求的反壟斷強制許可抗辯?考慮到汽車產業中由組件供應商明確其所實施專利的產權情況并取得專利實施許可的實踐,SEP持有人是否應承擔優先向組件供應商提供許可的義務?對此,杜塞爾多夫地區法院認為,基于技術標準的公共屬性與專利權人的FRAND承諾,組件供應商要求獲得無限制的FRAND許可的權利原則上是無條件的。相應地,FRAND承諾通常不包含任何限制性條件,它規定SEP持有人有義務向所有具備獲得許可意愿的實施人提供FRAND許可,并且在汽車通信SEP許可的場合,應優先向組件供應商提供授權許可,以此保障其充分參與市場競爭的自由。反之,如果SEP持有人拒絕組件供應商的許可請求,但向終端制造商提起侵權訴訟要求其承擔停止侵害責任的,實質上將對組件供應商的市場經營活動造成不當制約,因此將構成濫用市場支配地位,被訴侵權的終端制造商和尋求獲得許可的組件供應商均可以據此提出反壟斷強制許可抗辯,阻卻停止侵害請求權的實現。(28)Ibid., at 6-8.

杜塞爾多夫地區法院的觀點,實際上與德國聯邦卡特爾辦公室向曼海姆地區法院提出的一系列具體法律問題相契合。(29)2020年6月18日,德國聯邦卡特爾辦公室就Landgericht Mannheim No.2 O 34/19一案向曼海姆法院概述了其對組件級許可問題的看法,并建議法院擱置SEP侵權爭議,將本案的決定性問題提交給歐洲法院進行審理。然而,曼海姆法院在裁判書中表明無需就相關問題提交歐洲法院審理。該建議中第一個問題是,在拒絕為組件供應商提供完全許可的情況下,SEP對最終產品制造商尋求禁令救濟是否構成濫用歐盟競爭法下的支配地位。第二個問題涉及SEP持有人是否完全自由選擇侵權行為的目標,無論其在供應鏈中的位置如何。第三個問題概述了聯邦卡特爾辦公室傾向于認為供應商有權獲得許可證的具體案例。第四個問題提出了SEP持有人是否可以自由地僅向供應鏈的特定級別提供許可的問題。尤其是,就“在拒絕為組件供應商提供完全許可的情況下,SEP持有人對終端制造商尋求停止侵害救濟是否構成濫用歐盟競爭法下的支配地位”“SEP持有人是否可以自由地僅向供應鏈的特定級別提供許可”,以及“組件供應商是否有權優先于終端制造商獲得實施許可”等問題,杜塞爾多夫地區法院與德國聯邦卡特爾辦公室的觀點是一致的。

(二) 通信SEP跨領域許可模式分歧的法律本質: FRAND義務分歧

基于前文對德國司法實踐的梳理可知,通信SEP持有人通常認為其有權自由決定多層次供應鏈上的許可層級,即有權拒絕組件供應商的許可請求,而僅向終端制造商提供終端級許可。根據在于,FRAND承諾不要求其必須向每一個請求獲得許可的實施人授權許可,且歐盟競爭法規則亦未表明多層級供應鏈上的每一層級均有權獲得FRAND許可。因此,只要考量特定標準產品產業的許可實踐,并使被許可人之外的其他供應鏈主體都能夠實施標準化技術,SEP持有人便有權在標準產品供應鏈上選擇最適當、有效的許可點進行許可,而不同產業的許可點將存在差異。(30)Principles and Guidance for Licensing Standard Essential Patents in 5G and the Internet of Things (IoT),including the Industrial Internet,CWA17431, June 2019,p.7,19.按此,SEP持有人自由選擇僅向供應鏈終端提供終端級許可既不違反其FRAND承諾,也符合競爭法規則的要求。

反之,標準實施人群體則主張SEP持有人有義務優先向組件供應商提供組件級許可,否則將擾亂市場競爭。具體而言,標準制定組織(Standard-Setting Organizations,下文簡稱“SSOs”)的知識產權政策不允許SEP持有人單方面在供應鏈上挑選許可對象,FRAND承諾要求SEP持有人對所有具備獲得許可意愿的實施人進行許可,而不僅僅是許可那些SEP持有人出于自身利益原因挑選出來的對象。(31)大陸公司對美國2021年政策聲明草案的征集意見回復: Comments of Continental Automotive on Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments,p.5.日本汽車工業協會jama對美國2021年政策聲明草案的征集意見回復,第3頁。因此,供應鏈上任何實施人都有權從SEP持有人處獲得FRAND許可,SEP持有人拒絕向請求獲得許可的實施人授予SEP許可是歧視性的,違反了FRAND原則。尤其在同一特定標準生態系統中,多個SEP持有人串通起來只向標準產品供應鏈特定層級提供許可的行為是不恰當的。(32)Core Principles and Approaches for Licensing of Standard Essential Patents,CWA95000, June 2019,p.16.由此,基于FRAND承諾的約束和歐盟競爭法的要求,SEP持有人有義務向供應鏈上每一個請求獲得許可的實施人提供FRAND許可,并且應優先進行組件級許可。(33)Düsseldorf District Court 4c O 17/19,p.4-5.Landgericht Mannheim No.2 O 34/19,p.19.

綜上分析,通信SEP跨領域許可模式的分歧點在于FRAND承諾和歐盟的競爭法規則對SEP持有人的許可行為施加的要求或限制,即SEP持有人所承擔的FRAND義務,曼海姆和杜塞爾多夫地區法院的裁判分歧同樣集中于此。由于法律框架與規則內容的差異,德國司法實踐將競爭法引入專利法框架,構造出反壟斷強制許可抗辯以約束停止侵害請求權,(34)趙啟杉: 《競爭法與專利法的交錯: 德國涉及標準必要專利侵權案件禁令救濟規則演變研究》,載《競爭政策研究》2015年9月號,第95頁。整體上塑造了FRAND承諾和歐盟競爭法規制下通信SEP跨領域許可的FRAND義務,我國則分別在專利法和反壟斷法的框架中處理相應的問題。據此,本文將分析對象限定在專利法視野下,SEP持有人在跨領域許可時,面向標準產品產業所承擔的FRAND義務,暫不討論反壟斷法體系中的SEP許可規制問題?；谶@一限定,通信SEP跨領域許可模式分歧在法律層面上的本質系FRAND義務分歧。

(三) 通信SEP跨領域許可模式分歧的錨定: 終端級自由許可與組件級優先許可的爭論

基于前文所梳理的許可模式的訴訟呈現和法律本質,下文進一步結合許可實踐和許可雙方的真實意圖,將分歧兩端錨定為“終端級自由許可”和“組件級優先許可”之爭,以此明確爭議在行為規范層面的真實意涵。

為反對SEP持有人拒絕提供組件級許可而對終端制造商尋求停止侵害救濟的行為,標準實施人群體提出“向所有人許可專利”(“License to All”,下文簡稱“LTA”)的許可模式主張,要求SEP持有人承擔向供應鏈任一層級上尋求許可的市場主體提供FRAND許可的義務,以確保有意尋求許可的組件供應商均能夠獲得組件級許可。由此,LTA取消了SEP持有人自由選擇許可層級的空間,只要標準實施人提出許可請求,SEP持有人就應當提供相應許可。然而,如此嚴苛的FRAND許可義務實際上并非標準實施人的本意,因此應對LTA所承載的標準實施人的本意做更精確的界定。結合LTA提出的背景,即標準實施人對SEP持有人拒絕給予組件級許可的反對,本文認為,標準實施人提出LTA的確切目的是使組件供應商優先于終端制造商獲得組件級許可。換言之,在部分SEP持有人僅向供應鏈終端提供許可的選擇傾向下,LTA要求其不能忽視組件供應商的許可請求,反之應優先提供組件級許可。

在實際的許可情形中,從效率出發,首先,基于經營方式與許可協商成本的考量,并非所有的組件供應商都想要獲得獨立的SEP許可,因此僅有部分組件供應商試圖獲得許可。其次,即便存在不同層級的組件供應商期望獲得SEP許可,但由它們分別取得部分SEP的許可,并在供應鏈上進行許可成本分攤協商,相比起由單一的組件供應商與SEP持有人就所有的SEP達成完整許可,往往將耗費更多的成本。按此,盡管通信SEP在標準產品生產鏈上的實施呈現分散狀態,即多個供應鏈層級分別實施對應的SEP,但為實現效率最優化,一般情形下僅由特定某一層級市場主體獲得許可實施權而成為被許可人。(35)實施人群體認為,對于那些下游客戶遠遠多于上游供應商的行業來說,這可能是一個特別有效的SEP許可方法。See supra note 〔32〕, at 45.因此,在許可實踐中,實施人通常強調的是SEP持有人就標準產品所實施的所有SEP,向某一組件供應商優先提供組件級許可的義務。本文將與這一義務內容相對應的許可模式稱為“組件級優先許可模式”。

為回應標準實施人的LTA主張,SEP持有人群體針鋒相對地提出“向所有人開放專利”(Access to All,下文簡稱“ATA”)的許可模式。ATA中的“開放”在語義上僅表達了一種目的,即確保標準產品供應鏈上的每一個層級都能實施SEP,因此ATA本身并不指代某種特定的開放方式,(36)Bowman Heiden,Jorge Padilla &Ruud Peters,supra note 〔13〕, at 7.而只是強調,只要SEP持有人能夠設法實現前述目的,則其有權選擇授予FRAND許可的層級。(37)見前注〔13〕,黃武雙、譚宇航文,第26頁。See Juan Martinez, supra note 〔13〕, at 636.據此,ATA表達了其支持SEP持有人在確保供應鏈能夠以合理成本實施SEP的前提下,自由選擇提供終端級許可的側重。本文將由此形成的許可模式稱為“終端級自由許可模式”。

基于前述分析,本文認為,對SEP許可模式的爭論,實際上應被轉換為對組件級優先許可和終端級自由許可兩種不同模式的探討。下文擬對兩種許可模式進行總體檢視,并從檢視結論中獲知關于分歧解決方案的提示。

四、 通信SEP跨領域許可模式的總體檢視

(一) 終端級自由許可模式的潛在風險

在終端級自由許可模式下,一方面,盡管理論上SEP持有人選擇終端級許可的前提是確保向供應鏈上游開放實施相關SEP的通道,但在許可實踐中,這一前提能否得到滿足有待考證。另一方面,基于物聯網產業的特殊性,仍應細致考察終端級許可對許可雙方乃至產業發展的影響。本文將基于上述兩方面的分析,形成對終端級自由許可模式的評價。

1. 上游供應商SEP實施行為法律確定性的缺失

如前所述,終端級自由許可模式下,SEP持有人自由選擇許可層級的關鍵前提是確保向供應鏈上游開放實施相關SEP的通道。然而,“開放”的表述存有諸多不確定性,故對上述前提是否獲得滿足的判斷也隨之產生模糊性。首先,嚴格依照專利法進行解釋,在終端級許可下,終端制造商取得FRAND許可并不能自動使上游組件供應商獲得實施專利的權利。因此,在專利法意義上,上游的組件供應商實施相關專利的行為仍構成專利侵權,其合法實施專利的法律確定性的獲得,還需要仰賴SEP持有人在許可之外做出其他的合同安排或承諾。其次,在專利法領域,“向所有人開放專利”的表述不具有確定的法律含義,取得專利許可、依托專利用盡原則、與專利權人達成不起訴或允許自由實施的合意等都能在一定程度上實現開放目的,但上游供應商的實施依據和權限存在差異。倘若供應鏈上游對此不能獲得清晰的預期,則其SEP實施行為的法律確定性是缺失的。

為填補這一缺失,有研究指出,SEP持有人拒絕組件供應商的許可請求而進行終端級許可的,理論上不應阻止組件供應商實施相關SEP。(38)See supra note 〔30〕, at 11.實踐中也有多種方法可以實現確保組件供應商不被排除在有權實施之外的目標,(39)SEPs Expert Group, supra note 〔6〕, at 91.其中最主要的兩種方法如下所述。

其一,由SEP持有人承諾其將僅向終端制造商尋求許可或主張權利,從而使組件供應商得以自由經營而無須面臨許可談判或侵權指控,即“不起訴承諾”(Convert not to suit或Non-asserts agreements)。(40)See Damien Geradin &Dimitrios Katsifis, supra note 〔13〕, at 18.然而,“不起訴承諾”的具體實現路徑和法律效力仍不清晰,且過多地依賴SEP持有人的行為抉擇。此外,“不起訴承諾”還可能被解釋為SEP許可,從而導致專利用盡,因此該方法不為一些SEP持有人所青睞。(41)SEPs Expert Group, supra note 〔6〕,at 91.

其二,另一種被認為可以確保組件供應商實施行為法律確定性的方法是所謂的“讓他人制造權”(have made right)的合同安排。(42)Jean-Sébastien Borghetti,Igor Nikolic &Nicolas Petit, FRAND Licensing Levels under EU Law, European Competition Journal 47 (2021).具體而言,SEP持有人通過合同授予終端制造商上述權利,該權利允許后者讓上游組件供應商為其制造相關組件,組件供應商由此間接得到保護。(43)See Damien Geradin &Dimitrios Katsifis, supra note 〔13〕, at 17.然而,實踐中這一合同權利不一定能解決組件供應商的法律確定性缺失問題,因為行使“讓他人制造權”是否能使整個上游供應鏈豁免侵權指控并不清晰。在德國,該權利對應于“擴展工作臺”(verl?ngerte Werkbank)的概念,據此,基于終端級許可的“讓他人制造權”,終端制造商可以獲得上一層級供應商根據雙方訂單制造的組件,(44)對于緊鄰終端制造商的一級供應商而言,其被允許根據SEP持有人和終端制造商間的許可合同自由經營,且其本身與終端制造商間的組件供應協議進一步為其提供法律和商業上的確定性。See Juan Martinez, supra note 〔13〕, at 636.但后者卻未被明確允許獲得更上游供應商提供的組件。(45)Damien Geradin &Katsifis, supra note 〔13〕, at 17-18. Damien Geradin, supra note 〔13〕, at 19-20.換言之,“讓他人制造權”僅覆蓋緊鄰終端的組件供應商,其他上游供應商的實施行為仍未獲得明確的實施權限。

本文認為,在標準實施的場景下,實施人有權基于充分的法律確定性合法地制造與銷售其標準產品,但在終端級自由許可模式下,允許專利權人自由選擇許可層級的前提卻往往不能滿足,因為SEP持有人并未為上游供應商的SEP實施行為提供充分的法律確定性,由此可能將使實施人面臨過多的商業風險,進而抑制物聯網產業中標準產品的創新和投資。

2. 終端級許可的交易成本困境

標準化的最終目標在于提高經濟社會活動的整體效率,與此相對應,降低交易成本以提升許可效率是SEP許可的一般性目標,因此在檢視SEP許可模式時,應始終關注特定模式下的交易成本狀態。整體而言,終端級許可模式存在高交易成本問題。

一方面,在廣闊的物聯網市場中,參與終端級許可談判的終端制造商數量龐大,且規模各異,而SEP持有人在提供終端級許可的同時,還需通過其他合同安排或授權承諾向上游供應商充分開放其SEP。因此,通信SEP持有人直接與物聯網行業中眾多的終端制造商達成SEP許可將導致許可交易的碎片化,從而在整體上增加交易成本。

另一方面,為填補談判信息和能力上的明顯短板,終端制造商在微觀上需耗費較大的信息成本。例如,在汽車產業的專利許可慣例中,系由特定組件的供應商就相關技術的知識產權狀態予以檢查并尋求相關許可,再向整車制造商銷售其合法制造的產品。(46)見前注〔31〕,大陸公司對美國2021年政策聲明草案的征集意見回復,第5頁。相對于組件供應商,整車制造商對于組件及其技術構成的了解程度更低,因此整車制造商需要付出相對而言更高的成本來檢視相關技術的專利狀態并進行談判。相應地,組件構成越復雜,組件制造與整車制造的間隔越遠,所需花費的成本就越多。(47)Düsseldorf District Court 4c O 17/19,p.7.質言之,終端制造商總體上缺乏辨別相關組件上技術構成的知識儲備,在許可談判中相對于SEP持有人處于明顯的信息劣勢。就此,盡管終端制造商可以聘用相應的專業人士參與談判予以解決,然而,這一方法實際上僅能適用于諸如汽車產業的整車制造商等大型企業。當將視野由汽車產業延展至寬廣的物聯網行業,對于其中大量的中小型企業而言,在終端級許可模式下補齊信息劣勢的短板并非易事,終端制造商為獲取公平的談判地位需要耗費巨大的信息成本,與此同時,中小型企業難以承受SEP持有人頻繁發起的侵權訴訟,因此終端制造商將進一步面臨專利劫持的困境。

3. SEP持有人的專利劫持行為

在終端級許可模式下,終端制造商在許可談判中處于信息劣勢,而SEP持有人憑借專利法提供的停止侵害救濟的制度杠桿,將具有更強的實施專利劫持行為的動機。由此,SEP侵權訴訟的策略性提起,以及司法實踐未加充分審視下對終端級許可的認可,共同推進該許可模式的形成和鞏固。對此,下文仍以汽車產業作為示例進行分析。

在汽車供應鏈的產業實踐中,專利許可由相應組件的制造商獲得,整車制造商通常不會介入專利許可的過程。然而,如果SEP持有人拒絕向組件供應商提供許可,而選擇與整車制造商進行協商談判,并在談判破裂之時請求法院責令整車制造商承擔停止侵害責任,倘若法院支持這一主張,則意味著法院認可SEP持有人享有在組件和終端之間自由選擇僅向后者提供SEP許可的權利。這一裁判結果將對汽車供應鏈上的實施人產生一系列影響。

首先,對整車制造商而言,由于已經進行大幅度的專用性投資,其對停止侵害責任或者禁令的市場效果非常敏感,同時其通常疲于應對SEP持有人的輪番起訴,因此整車制造商具備進入終端級許可的強烈動機。(48)在戴姆勒與通信SEP持有人或Avanci專利池達成許可協議之前,戴姆勒頻頻被通信SEP持有人以SEP侵權為由訴至德國法院,除了本文所述的諾基亞與戴姆勒的侵權糾紛,夏普和康文森也曾先后在德國起訴戴姆勒SEP侵權。法院通常支持SEP持有人要求戴姆勒承擔停止侵害責任的訴訟請求。迫于壓力,戴姆勒通常選擇與SEP持有人簽訂許可協議并和解。在與諾基亞就全球專利訴訟達成和解協議之后,戴姆勒表示“從經濟角度來看,我們很高興能有解決方案,因為我們避免陷入漫長的糾紛”,這表明戴姆勒在經濟上難以承受應付SEP持有人的侵權訴訟圍攻戰略所耗費的成本,從而不得已接受SEP持有人的許可主張。其次,在終端級許可模式下,組件供應商實施SEP的權限通常來源于SEP持有人所授予的“讓他人制造權”或“免費實施權”(49)高通公司通過一種迂回的方式來構造通信SEP在智能手機產業的終端級許可模式,即其向供應鏈終端的智能手機制造商提供SEP許可,但允許芯片制造商在許可限度內免費實施其SEP,以此一定程度上規避競爭法的規制。參見仲春、陳夢豪: 《美國FTC訴高通標準必要專利壟斷案二審研究》,載《人民司法》2021年第13期,第24—30、45頁。范思博: 《高通的全球反壟斷調查與標準必要專利研究》,載《情報雜志》2021年第4期,第92—100頁。仲春: 《標準必要專利與反壟斷法的最新國際實踐——美國FTC訴高通公司壟斷一審案研究》,載《知識產權》2019年第11期,第17—30頁。等衍生使用權,但這些權利僅保護組件供應商依照終端制造商的訂單實施的制造和銷售行為。由此,供應鏈上缺乏獨立許可而依附于終端級許可獲得衍生使用權的組件供應商,只能在被許可人依據許可協議約定的范圍內制造通信組件,并將其出售給許可協議規定的買方。(50)See Jorge L. Contreras et al., Brief of Amicus Curiae Law and Economics Scholars in Support of Petition for Rehearing En Banc in Continental v. Avanci (5th Cir. 2022), Santa Clara University Legal Studies Research Paper (19 April 2022), available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4090051 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4090051, p.11-12. Juan Martinez, supra note 〔13〕, at 640.換言之,前述衍生使用權并未被授權給組件供應商為自己使用,或為其他未獲許可的市場主體提供組件,(51)See Damien Geradin &Dimitrios Katsifis, supra note 〔13〕, at 18.Damien Geradin, supra note 〔13〕, at 20.因此組件供應商的交易對象和經營規模在一定程度上受到限制?；诖?為盡可能確保自身制造與銷售行為的合法性,維持正常的生產與經營秩序,組件供應商在無法獲得SEP許可的前提下,將集中涌向已獲許可的終端制造商,并進行交易機會的爭奪,同時迫切希望更多的終端制造商盡快成為SEP被許可,而這也將在一定程度上造成標準產品供應鏈的階段性失衡。(52)這一失衡一方面加大了組件供應商的經營成本,另一方面,在爭奪交易機會的背景下,組件供應商相對于終端制造商的談判地位被削弱,其將難以在SEP實施利益的分配上保留合理份額。因此,終端級自由許可將導致組件供應商受到一定程度的限制。除非產業內所有的終端制造商均獲得許可,前述限制才能在整體上被消除,但這又可能將加劇下文述及的專利劫持難題。應當說明的是,在汽車產業中,隨著越來越多的整車制造商與Avanci專利池或通信SEP專利權人達成終端級許可,本文所述的組件制造商所面臨的法律確定性缺失問題和競爭受限問題的負面影響將逐漸消退,但交易成本居高和專利劫持的風險依然存在,且在終端級許可模式向更多標準產品產業擴散的過程中趨向嚴重。

綜上所述,在終端級許可模式下,(53)在諾基亞訴戴姆勒的案件中,德國曼海姆地區法院支持SEP持有人的停止侵害請求權,但要求其繳納70億歐元的保證金方可執行該停止侵害判決。借由這一判決,法院促使整車制造商和SEP持有人進入終端級許可的談判中,有力地促進了終端級許可模式的形成。組件供應商無從獲得自身的獨立許可,終端制造商則被迫參與到終端級許可談判中成為被許可人。在SEP持有人訴訟策略和司法裁判的共同作用下,終端級自由許可模式加速形成并被固化,對此模式的質疑和挑戰也會相應消退。技術標準的鎖定效應、停止侵害責任承擔的壓力,以及填補談判信息短板的成本互相作用,使終端制造商難以對SEP持有人的許可費報價是否符合FRAND要求提出質疑,并給出適當的反報價。尤其當標準產品產業中越來越多的終端制造商因SEP持有人的訴訟行為和司法實踐的推動進入終端級許可,而這些許可實踐反過來又成為后續糾紛中證明終端級許可及相應的許可費報價已經被行業普遍接受的證據時,整個標準產品供應鏈將被裹挾進終端級許可模式,SEP持有人借此實施的專利劫持行為將難以被有效遏制。

(二) 組件級優先許可模式的分層考量

區別于終端級自由許可模式,組件級優先許可模式要求SEP持有人必須優先向組件供應鏈提供組件級許可。這一主張建立在組件級許可相對于終端級許可具有獨到優勢的基礎認識之上,并期望使組件級許可的達成具備優先性。據此,對于組件級優先許可模式的整體考量應區分為兩個層次,第一層論證組件級許可的合理性何在,第二層厘清課以SEP持有人優先向組件供應商提供許可的義務設定適當與否。

1. 組件級許可的合理性論證

如前所述,終端級許可通常將使物聯網行業中數量龐大、規模各異的終端制造商承擔更多的許可談判成本,相較而言,組件級許可能夠實現SEP許可效率的提升,且有利于物聯網產業的創新。

在汽車產業中,由于通信SEP的實施分散在汽車供應鏈的不同層級,且只有當TCUs安裝在整車上并與其他組件相互作用,支撐通信功能實現的SEP在整車裝置中得到實施時,汽車的通信功能才得以實現。部分SEP持有人據此主張,終端級許可將大大簡化通信SEP許可的復雜性,并有效規避相應的交易成本負擔。(54)See Juan Martinez, supra note 〔13〕, at 639.然而,上述說法值得商榷。

首先,該觀點將組件級許可預設為區分不同實施部分的分層級許可,由此主張組件級許可的分散性和復雜性,并與僅有單一被許可人的終端級許可進行對比,但這一預設與組件級許可的實際情形相距甚遠。與終端級許可由供應鏈上單一的終端制造商獲得許可相同,組件級許可同樣也是由某一特定組件供應商就專利權人所有SEP獲得許可,其他實施人則基于專利用盡原則或SEP持有人的授權承諾獲得SEP的實施權限。其次,從技術層面觀之,實現汽車通信功能的關鍵技術仍在于通信組件中的基帶芯片,相應地,基帶芯片供應層級對相關SEP的實施在整個生產鏈上具有關鍵意義。再次,在汽車通信組件供應鏈的現實構成上,每一供應層級市場主體的數量由上游向下游遞增,當前處于最上游的全球汽車基帶芯片供應商的數量不超過十家。因此,從許可效率的角度來看,由SEP持有人向基帶芯片供應商提供組件級許可,使該許可涵蓋在供應鏈上完整實施的SEP,并由供應鏈主體合理分攤SEP實施的許可成本的做法將更有利于實現許可效率最優化,(55)Düsseldorf District Court 4c O 17/19, p.7.汽車產業中已經出現相應的許可實踐。(56)作為戴姆勒車載基帶芯片的供應商,華為2021年與SEP持有人夏普達成了涵蓋基帶芯片、通信模塊和TCUs的完整的SEP組件級許可,隨后夏普撤回了對戴姆勒所有裝有華為車載通信產品車輛的訴訟主張。這表明,通過向基帶芯片供應商提供完整的SEP組件級許可,并豁免供應鏈下游在通信功能運作中實施方法專利的侵權責任,是一部分行業主體認可的許可方式。

綜上所述,即便不考慮組件供應商相較于終端制造商的談判信息優勢,以單一組件供應商為被許可人的組件級許可模式在許可效率上已經具有優先性。而將談判信息優勢納入考量,則在不以連通性為功能核心的標準產品上,通信技術的專利許可由那些更為了解通信技術的供應鏈主體取得將更具經濟效率,組件級許可更有利于捕獲這一效率。(57)Damien Geradin &Dimitrios Katsifis, supra note 〔13〕, at 9.高通公司在美國2021年政策聲明草案的征集意見回復文件中指出,其在物聯網領域的通信SEP許可經驗表明,中小規模企業實際上并不需要被卷入通信SEP許可;向大型模塊供應商提供通信SEP許可,比向規模大小各異的終端設備銷售商提供該許可更有效率。(58)Qualcomm Comments to Proposed Update to Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments,p.12.因此,在物聯網環境下,SEP持有人與組件供應商達成組件級許可的,將提升許可效率,(59)杜塞爾多夫地區法院指出,組件級許可的交易成本水平,以及在同一產業鏈上就同一許可標的物并存多個許可協議時多重支付許可費的風險,都可以通過合同安排予以消除,因此并不妨礙專利權人優先許可供應商的義務。Düsseldorf District Court 4c O 17/19,p.7.也更有利于促進標準產品產業下游的創新。

除此之外,組件級許可的達成將有效抑制專利劫持風險。具體而言,憑借對通信標準技術的了解,組件供應商在許可談判中相對于SEP持有人不再處于明顯的信息劣勢,由此能對SEP持有人的許可報價提出有力質疑,也能為許可條件的談判提供有效信息。談判力量的均衡也將敦促SEP持有人更為充分、公平地考量標準產品產業的許可經驗與實施利益,從而審慎地提出符合FRAND原則的許可條件,善意地與實施人進行談判,由此有效降低專利劫持風險。

綜上可知,基于組件級許可,一方面,終端制造商不再面臨專利劫持威脅,也因此不再承受頻頻被訴和談判的成本之苦,另一方面,終端制造商和組件供應商得以回歸原有的供應鏈運行秩序,將通信SEP許可納入標準產品供應鏈既有的、成熟的交易模式和利益分配模式。因此,在物聯網環境中,組件級許可在提升許可效率的同時,能夠有效平衡許可雙方的談判地位,抑制專利劫持的風險,同時也是諸多標準產品產業的明確訴求。(60)見前注〔13〕,仲春文,第119—120頁?！镀嚇藴时匾獙＠S可指引》明確指出,組件供應商應有權獲得SEP組件級許可,這反映了中國汽車產業關于通信SEP許可的訴求。

在前文所述的組件級許可模式的合理性之外,應當說明的是,由于標準產品組件供應商實施行為法律確定性缺失的根源在于,供應鏈上某一下游主體獲得SEP許可實施權,并不能自動使其上游組件供應商有權合法實施相關SEP,這一權限的取得仍依賴于SEP持有人做出其他的合同安排或授權承諾。質言之,與終端級許可相同,組件級許可本身也無法直接賦予被許可人上游組件供應商的實施行為以法律確定性。因此,上游供應商SEP實施行為法律確定性的明確,應在許可模式選定之外,對SEP持有人向標準產品產業開放其SEP的具體實踐做進一步的要求。對此,下文將在第五部分予以分析。

2. 組件級優先許可義務設定的合比例性檢驗

基于第一層檢視對組件級許可合理性的確證,本文進入第二層檢視,厘清課以SEP持有人優先提供組件級許可義務的正當性。由于該義務的設定違反專利法賦予專利權人在供應鏈任一環節實現其權利的自由,(61)見前注〔13〕,黃武雙、譚宇航文,第37—38頁。因此,第二層檢視的重心在于考察是否有必要在SEP許可的情境下突破專利法上的原則性規定,在立法或司法解釋層面確立組件級優先許可義務,并由司法部門在審判實踐中予以適用,以此保障組件供應商能夠以合理條件獲得SEP實施權限。這實質上關涉目的手段理性的判斷。發端于德國警察法的比例原則通過一個富有邏輯的“適當性—必要性—均衡性”結構化模板來進行目的手段衡量,由此為目的手段理性的實現提供了針對性的方法和路徑。(62)參見史欣媛: 《論比例原則在經濟法中的適用》,載《現代法學》2022年第2期,第36—39頁。據此,本文擬以比例原則為分析工具,對組件級優先許可義務的設定展開是否符合目的手段理性的合比例性檢驗。

(1) 比例原則下“手段—目的”的界定

作為目的手段衡量方法的比例原則,是指行為人應當選擇有助于正當目的實現的必要手段,并且該手段所造成的損害同其所促進的利益應當成比例,本質在于調整目的和手段之間的關系,追求損益平衡。(63)參見劉權: 《比例原則》,清華大學出版社2022年版,第20頁。沿襲德國法的理論與實踐發展,比例原則由適當性、必要性和均衡性三項子原則構成,(64)Veit Thomas,Würde und Verh ltnism igkeit: Grundbegriffe der Zivilisierung, Verlag LIT 2007,p.332.轉引自鄭曉劍: 《比例原則在現代民法體系中的地位》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第6期,第102頁。三者層層遞進,環環相扣,缺一不可。

首先,適當性原則是比例原則第一層的檢驗,強調限制權利的手段應有助于增進或實現其所追求的目的。其次,第二層的必要性原則檢驗構成最為關鍵的一環,該原則要求必須在所有可以實現特定目的的手段中選擇最輕的干預手段,即對當事人造成的損害最小。(65)見前注〔63〕,劉權書,第118頁。此時的考察焦點集中在不同手段之間的取舍上,通過比對確定必要手段。(66)參見梅楊: 《比例原則的原旨與適用》,中國社會科學出版社2022年版,第33頁。最后,均衡性原則要求選定的干預手段與其所追求的目的之間在效果上必須呈現均衡的、合比例的狀態。由此可見,比例原則主要是以“手段—目的”之關聯性作為分析工具,來檢視限制權利的手段與其所追求的目的之間是否相稱,有無逾越必要的限度。換言之,比例原則反對手段和目的各自所代表的相沖突的法益在效果上顯失均衡,即禁止就特定目的的實現采取過度的手段。(67)見前注〔64〕,鄭曉劍文,第102頁。據此,下文將界定組件級優先許可義務設定中的手段和目的。

在本文所探討的通信標準技術跨領域在標準產品產業中進行SEP許可的語境中,如前所述,實施人群體之所以反對SEP持有人單方的終端級許可傾向,原因就在于終端級許可所可能引發的SEP實施行為法律確定性缺失、交易成本困境與專利劫持危機等問題,而這些問題將導致標準產品供應鏈不能以合理的條件獲得實施SEP的權限。其中,“合理的條件”指實施人所支付的符合技術價值與市場價值,且不受專利劫持壓制的SEP實施對價,“獲得實施SEP的權限”則要求消除SEP實施行為的法律不確定性。因此,為阻斷SEP持有人肆意達成終端級許可,實施人群體主張SEP持有人應優先向通信組件供應商提供組件級許可,以此作為確保標準產品供應鏈上的每一個層級都能以合理的條件實施SEP的手段。質言之,為實現確保標準產品供應鏈上的實施人能夠以合理條件獲得SEP實施權限這一目的,組件級優先許可模式所采取的手段為課以SEP持有人優先向通信組件供應商提供組件級許可的義務。

(2) 合比例性檢驗的展開

遵循前述比例原則的功能和方法,對組件級優先許可義務設定中“手段—目的”的關聯性進行分析,需要次第考量如下要素: 首先,基于適當性原則,要求SEP持有人承擔組件級優先許可義務是否有助于達成實施人以合理條件獲得SEP實施權限的目的?其次,基于必要性原則,要求SEP持有人承擔組件級優先許可義務是否構成對SEP專利權的最輕干預,換言之,是否不存在其他對SEP持有人損害更小的干預手段?最后,基于均衡性原則,組件級優先許可義務要求是否對SEP持有人造成了過度限制,從而導致就特定目的的實現采取了過度的手段。下文將嘗試解答上述問題,對組件級優先許可義務的設定進行合比例性檢驗。

第一,關于適當性原則的檢驗。如前所述,組件級許可模式本身具有平衡通信SEP持有人和標準產品實施人的許可利益,抑制專利劫持風險上的優勢,因此要求SEP持有人提供組件級許可將使通信SEP跨領域許可充分保有上述優勢,確保被許可人能夠規避SEP持有人實施專利劫持行為的風險,從而至少有助于在總體目的的“合理的條件”面向上,使被許可人能夠基于合理的SEP實施對價獲得許可。盡管如前所述,組件級許可本身無法完全實現總體目的中“獲得實施SEP的權限”的部分,然而,由于適當性原則并不要求手段應當完全實現目的,而只要手段有助于目的的實現即可,(68)參見蔣紅珍: 《論適當性原則——引入立法事實的類型化審查強度理論》,載《中國法學》2010年第3期,第66頁;姜明安主編: 《行政法與行政訴訟法》(第6版),北京大學出版社、高等教育出版社2015年版,第74頁;劉權: 《適當性原則的適用困境與出路》,載《政治與法律》2016年第7期,第100頁。因此組件級優先許可義務的設定符合適當性原則。

第二, 關于必要性原則的檢驗。要求SEP持有人承擔組件級優先許可義務,實際上意味著專利權人在標準產品供應鏈上選擇許可層級的自由受到一定程度的限制,這與專利制度所確認的專利權人行使權利的自由存在明顯的沖突。在此層面上,組件級優先許可義務的設定對于專利權的干預很難被視為是一種輕微的干預。

緊接而至的問題是,這一干預能否在SEP許可的特殊情境中獲得合理解釋,換言之FRAND承諾是否要求SEP持有人承擔組件級優先許可義務?；贔RAND承諾平衡許可利益,推進標準廣泛實施的價值目標,對于SEP持有人在許可對象選擇上的限制集中體現在無歧視原則上。無歧視原則表明,專利權人不得在缺乏客觀理由的情形下挑選被許可人,扭曲市場競爭。換言之,專利權人在同一供應層級的不同實施人之間挑選被許可人的做法將被認為違反了無歧視原則。然而,專利權人在標準產品供應鏈上挑選特定供應層級作為被許可人則并不必然違反無歧視原則。原因在于,SEP構成標準產品生產必不可少的基礎設施,故專利權人必須通過向同一供應層級的不同實施人無歧視地提供SEP許可,來避免壟斷力量的形成,以及隨之而來的競爭秩序的失衡。相較而言,由專利權人自由選擇向特定供應層級提供SEP許可,同時在該許可之外使供應鏈上的其他層級有權實施相應的SEP,且并未實施專利劫持、迫使實施人接受其他不合理條件等違反其FRAND承諾的行為,則專利權人的許可對象挑選行為并不必然引起競爭損害,由此也不構成對無歧視原則的違反。循此分析,在通信標準應用和SEP許可的情境中進行考量,組件級優先許可義務的設定難以獲得合理解釋。換言之,對專利權人施加前述限制不具有合理性。

必要性原則以權利為本位,對于權利的損害必須通過“最小化”的邏輯和方式來加以證成,這是權利保障的本質要求,因此如果存在實現相同目的的多種手段,應當選擇更溫和的手段。(69)見前注〔63〕,劉權書,第23、118頁;前注〔66〕,梅楊書,第77頁。而基于前述必要性原則的檢驗,可以判定,相比起在保有SEP持有人自由選擇許可層級權利的基礎上,并通過規則設計敦促SEP持有人履行其FRAND義務,從而確保標準產品供應鏈上的實施人以合理條件獲得SEP實施權限的目的的實現,對SEP持有人課加組件級優先許可義務顯然更偏離專利權賦予權利人的權利行使自由,因此也顯然并非實現上述目的的最輕干預手段。

第三,由于比例原則的三項子原則在判斷上有一定的先后次序,特定手段與目的之間在效果上是否相均衡的均衡性原則檢驗,系建立在適當性原則和必要性原則兩項前置性檢驗之上的,因此組件級優先許可義務的設定未能通過必要性原則的檢測,因此無須啟動均衡性原則的檢驗。最終,組件級優先許可義務的設定無法通過合比例性檢驗。

(三) 小結

在通信SEP跨領域向標準產品產業廣泛提供SEP許可的情境下,終端級許可將引致組件供應商實施行為法律確定性缺失、高交易成本困境與專利劫持的潛在風險。反之,組件級許可具有提升許可效率和抑制專利劫持的合理性。然而,盡管組件級許可本身具有上述優勢,但這并不能直接證明要求SEP持有人承擔組件級優先許可義務的正當性,而即便終端級許可存在潛在風險,也不意味著在允許SEP持有人自由選擇終端級許可的前提下,無法消除前述風險。經由合比例性檢驗,組件級優先許可義務的設定不符合比例原則的要求。因此,不應要求SEP持有人承擔組件級優先許可義務,而應堅持由SEP持有人享有自由選擇許可層級的權利,進而在此基礎上探索終端級許可潛在風險的消除路徑與促成組件級許可的導向機制,以及組件供應商SEP實施行為法律確定性的明確方式,使通信SEP跨領域許可符合FRAND原則的要求。

五、 通信SEP跨領域許可FRAND義務的界定

基于前文分析,盡管SEP持有人在跨領域許可中有權自由選擇許可層級,但為防止其恣意行使其專利權阻礙標準的廣泛實施,確保標準實施人以合理成本獲得實施權限,應對SEP持有人課以由FRAND談判義務與SEP開放義務組成的FRAND義務。其中,FRAND談判義務的充分履行旨在確保許可談判的實質公平,有效消除終端級許可模式下的專利劫持風險,并引導組件級許可的達成。向標準產品供應鏈開放SEP的義務則意在解決供應鏈上游SEP實施行為法律確定性缺失的問題,即要求SEP持有人通過穩定、明確的方式,確保標準產品生產鏈上分工實施SEP的合法性和確定性,進而整體上促進標準的推廣。

(一) SEP持有人的FRAND談判義務

前文第三部分已述,SEP持有人自由選擇提供終端級許可的,將可能存在專利劫持風險。當市場因這一機會主義行為而出現失靈,則無法繼續依賴市場為相關交易設定一個適當的價格,為此須有干預以便重新設定市場,即校正市場談判和交易出發點。(70)參見[美] 羅伯特·P. 莫杰思: 《知識產權正當性解釋》,金海軍、史兆歡、寇海俠譯,商務印書館2019年版,第356頁。因此,通過在司法實踐中合理地界定SEP持有人FRAND談判義務的水平,據此認定相應的履行情況,從而對SEP持有人停止侵害救濟的獲得加以一定的限制,最終才能使SEP許可市場回歸公平、合理的交易秩序。

1. 德國司法實踐對FRAND談判義務的考察及其缺陷

對于SEP持有人FRAND談判義務的考察,德國司法實踐已有所展開,但其缺陷在于未充分考量通信SEP跨領域許可的特殊性。在諾基亞訴戴姆勒專利侵權訴訟中,曼海姆地區法院在認可諾基亞作為SEP持有人有權自由選擇許可層級的基礎上,對諾基亞的FRAND談判義務水平及其履行情況做了進一步審理。該法院認為,諾基亞在許可協商過程中的許可費報價符合FRAND原則,故諾基亞已經履行其FRAND談判義務。首先,在許可費計算基準的問題上,專利權人應有權獲得基于可銷售最終產品中的專利技術價值而產生的利益,即許可費的確定應考量通信功能的實現為整車運作帶來的利益,否則該許可費回報將與專利權人的技術貢獻不成比例,諾基亞的許可報價符合上述原理。(71)Landgericht Mannheim No.2 O 34/19, p.58.與此相反,戴姆勒所主張的“在自上而下的方法中適用TCUs的平均購買價格計算許可費”,并未充分反映通信標準必要專利技術為整車銷售和運行所創造的附加價值,進而將阻止權利人在終端整車的銷售中分享其通信技術帶來的收益。(72)Ibid., at 54-55.此外,在許可費報價合理性認定問題上,該法院提出,戴姆勒的主要競爭對手接受Avanci專利池的許可模式等既有的許可實踐,以及移動通信產業的經驗表明,由終端廠商獲得許可,或者以終端產品的售價確定許可費的做法具有普遍性,因而可以適用于汽車產業。(73)Ibid., at 58-59.由于SEP持有人的許可報價在行業實踐中已經為部分整車制造商市場主體所接受,因此,在先終端級許可的存在同樣可以證明SEP持有人的許可費報價并未違反FRAND原則,進而能夠證明SEP持有人FRAND談判義務的履行。

然而,曼海姆地區法院的上述認定,并未基于通信SEP跨產業領域許可中整車制造商在許可談判上實質性的信息劣勢,以及其遭受SEP持有人輪番提起專利侵權訴訟的現實情形,而對SEP持有人在許可協商中所應承擔的FRAND談判義務做特殊考量。前文述及,允許SEP持有人進行終端級自由許可將造成標準產品供應鏈的階段性失衡,盡管隨著越來越多的終端制造商進入終端級許可,這一失衡狀態將逐漸回復平衡,然而,終端級許可中潛在的專利劫持風險卻也被固化。由此,法院的裁判態度將成為SEP持有人能否輕易將標準產品產業裹挾進于己有利的許可模式和許可報價的關鍵杠桿。

2. SEP持有人應承擔更高水平的FRAND談判義務

通信SEP與不熟悉通信組件技術構成的終端制造商達成許可時,雙方談判地位失衡的關鍵緣由在于談判信息不對稱。為彌合雙方因此造成的訴訟地位不平等,有觀點提出,在SEP許可費糾紛案件中,應由專利權人承擔證明己方報價符合FRAND原則與實施人報價不符合FRAND原則的證明責任,實施人只需向法庭說明其報價的計算方法并提供計算的依據即可。相反觀點則認為,在此類糾紛案件的審理中突破民事訴訟中“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配原則缺乏必要性,既有的證據披露和舉證妨礙制度已為解決談判雙方拒絕提交關鍵談判信息的問題提供了充分的制度依據。(74)廣東省高級人民法院知識產權審判庭: 《通信領域標準必要專利法律問題研究》,知識產權出版社2020年版,第176—178頁。對此,本文認為,如前所述,由于客觀存在的信息短板,終端制造商自身難以對SEP持有人的許可費報價是否符合FRAND原則提出質疑,并提出適當的反報價,要求終端制造商完成己方反報價符合FRAND原則而對方報價不符合的證明責任,實際上有賴于SEP持有人提供的談判信息,否則將對終端制造商形成較重的舉證負擔。因此,在不突破民事訴訟舉證責任分配原則的前提下,依據FRAND原則,適當加重SEP持有人談判義務中的信息提供與說明義務,從而合理地補足終端制造商的信息短板,將有助于緩和終端制造商的舉證負擔。具體而言,SEP持有人應重點擔負對以下兩方面信息的提供與說明。

其一,通信SEP持有人應對相關通信SEP做出足以讓終端制造商信服的詳細解讀。通信SEP持有人掌握其SEP技術構成與技術價值的相關信息,相反,終端制造商識別并檢驗SEP穩定性、必要性與技術價值性的能力有限,因此相比起移動通信領域的SEP許可,SEP持有人在跨領域許可談判中有義務對標準及相關SEP做詳細解讀,例如提供足以讓終端制造商信服的示例性權利要求對照表。(75)見前注〔13〕,黃武雙、譚宇航文,第50—51頁。

其二,通信SEP持有人在談判中應對許可報價的構成和計算做出合理說明,SEP持有人以既有的行業許可實踐作為可比參照來證明許可報價已被行業接受的情形亦然。當SEP技術功能在下游標準產品上創造了明顯的價值貢獻,出于激勵標準化技術創新的考量,權利人應有權參與該價值貢獻的公平分配。同時,特定SEP組合在不同的標準產品中創造的價值貢獻存在明顯差異,因此SEP持有人應基于SEP組合在特定標準產品產業的實際價值產出和利益分配情況,針對性地對選取計費基準和許可費率的合理性做出更精細化的論證,詳細說明計費基準、許可費率及二者的結合準確反映了可歸屬于通信SEP價值貢獻的標準產品特征,(76)有研究表明,以整個市場價值為基礎的費基計算方法大幅度夸大了蜂窩通信標準必要專利對手機價值的貢獻,合理的費基約為整個市場價值的27%,即傳統的整個市場價值的費基是合理費基的3.65—4.7倍。因此,SEP持有人和被許可人之間的利益分配存在較多不合理之處,例如在車聯網SEP許可中以車輛整體價值作為許可費基準并不合理,此時SEP持有人易攫取超高許可費。參見龔炯、熊凱軍: 《蜂窩移動通信行業標準必要專利(SEP)授權的費基問題研究》,載《價格理論與實踐》2023年第4期,第62頁。而不是僅僅憑借既有的行業實踐,就能夠證明許可報價符合FRAND原則。在此過程中,終端制造商請求通信組件供應鏈上游企業加入SEP許可談判流程的,權利人不應拒絕。(77)參見黃武雙、譚宇航: 《標準必要專利許可談判中的“劫持”“反劫持”消解機制研究》,載《知識產權》2023年第2期,第88頁。

綜上分析,法院在SEP侵權或許可費糾紛案件中,應充分考量終端制造商對于通信SEP信息的實際匱乏程度,來調節SEP持有人的信息提供與說明義務,審慎地把審理重心置于對SEP持有人是否充分履行其FRAND談判義務的判定,引導市場主體善意誠信談判進行理性定價,并通過裁決手段來克服市場失靈。(78)參見蔣華勝: 《標準必要專利FRAND原則的規范解釋與司法裁判研究》,載《法律適用》2023年第7期,第134頁。

3. SEP持有人違反FRAND談判義務的法律后果

如前所述,為遏制專利劫持的發生,應要求SEP持有人在跨領域提供終端級許可時承擔更高水平的談判義務,并切實、充分地履行該義務。而在義務違反之時,則應使SEP持有人承擔法律上的不利后果,即限制其停止侵害救濟請求的實現。依據我國的法律構造,專利法上明文規定SEP持有人因違反FRAND談判義務而承擔相應不利后果的法律規則為《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》[以下簡稱《解釋(二)》]第24條第2款。(79)《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第24條第2款:“推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息,專利權人、被訴侵權人協商該專利的實施許可條件時,專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務,導致無法達成專利實施許可合同,且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的,對于權利人請求停止標準實施行為的主張,人民法院一般不予支持?！痹摽顚嵸|上為SEP侵權糾紛案件確立了特殊的SEP侵權不停止規則。

從立法目的上來看,《解釋(二)》第24條第2款對SEP持有人違反FRAND談判義務的規制,意在防止其不當地壓制被訴侵權人。而依據文義,是否給予SEP持有人停止侵害救濟系以談判雙方的過錯判斷為依據。換言之,阻卻SEP持有人獲得停止侵害救濟,需要同時滿足SEP持有人違反其FRAND談判義務,以及被訴侵權人“在協商中無明顯過錯”兩個要件。后者是被訴侵權人免于承擔停止侵害責任的關鍵,其中的考察重點在于被訴侵權人的行為是否體現其具有希望取得許可的善意。(80)見前注〔74〕,廣東省高級人民法院知識產權審判庭書,第98頁。易言之,該款的適用要求被訴侵權人具備獲得許可的意愿。據此,由于SEP持有人有權自由選擇許可層級,因此在談判過程中,依照標準產品產業慣例原本不具有獲得許可意愿的終端制造商,不宜再一味地主張應由組件供應商獲得SEP許可,消極回避許可談判,而應以務實的態度,基于標準產品供應鏈整體的合作,與SEP持有人展開善意談判,進而才能在侵權訴訟中就SEP持有人未充分履行其FRAND談判義務,致使許可無法達成提出抗辯,阻卻停止侵害救濟的實現。

基于《解釋(二)》第24條第2款的適用,違反FRAND談判義務的SEP持有人不能獲得針對終端制造商的停止侵害救濟,后者也將不再面臨咄咄逼人的專利劫持風險。在此基礎上,SEP持有人仍可以在更為充分地提供談判信息,且更為審慎地提出許可報價的前提下,堅持選擇與終端制造商進行許可協商,也可以基于對義務履行成本的考量而轉向與具有獲得許可意愿的組件供應商達成組件級許可。因此,FRAND談判義務及其違反后果的明確,除了將有效規范SEP持有人在終端級許可中的談判行為之外,也有助于引導SEP持有人選擇組件級許可。

(二) SEP持有人的SEP開放義務

德國杜塞爾多夫地區法院在其就諾基亞訴戴姆勒SEP侵權訴訟向歐洲法院轉交的文書中指出,SEP持有人的許可實踐是影響產業鏈競爭秩序的一個重要因素,(81)德國杜塞爾多夫地區法院認為,SEP持有人在供應鏈上的許可實踐對市場競爭具有特殊意義,FRAND許可不僅必須授予被許可人進入技術標準市場的使用權,還必須授予被許可人參與技術標準發展的使用權,從而確保其對現在與未來產品市場自由競爭的參與。該法院據此主張LTA許可模式的合理性。Düsseldorf District Court 4c O 17/19, p.6.專利權人應通過在技術標準實施方面開放自由競爭,以彌補技術標準制定帶來的限制競爭后果。(82)Thomas Kuhnen, FRAND Licensing and Implementation Chains, 14(12)Journal of Intellectual Property Law &Practice 964 (2019).這一觀點從標準產品產業的實施利益和競爭秩序切入,對SEP持有人的許可實踐提出要求的思路,為本文提供了如下啟發: 盡管理論上,SEP持有人選擇終端級許可的,不應阻止組件供應商實施相關SEP,選擇向中游組件供應商提供組件級許可的,也不應阻止上游實施人的實施行為,以此履行其開放義務。然而,為確保開放程度達致使實施人能夠基于充分的法律確定性合法地制造與銷售其標準產品,應當對SEP持有人開放義務的履行情況予以明確的法律評價。(83)在大陸公司訴Acanci專利池等反壟斷訴訟中,美國第五巡回上訴法院在二審裁判中指出,基于下游整車制造商所獲得的,包含大陸公司產品的制造在內的專利池許可,大陸公司實際上獲得了“自由實施”的權利,而不會面臨專利權人的侵權指控。Continental Automotive Systems v. Avanci, LLC, No. 20-11032 (5th Cir. 2022),p.11.然而,本文認為,法院并沒有為大陸公司獲得“自由實施”的權利確立明確、穩定的法律依據。既有實踐中,開放義務主要的履行方式為,由SEP許可雙方在許可實施合同中達成“讓他人制造權”“不追究責任”或者“允許自由實施”的合同條款。上述履行方式法律效力的界定,以及如何確保SEP持有人通過上述方式履行其開放義務仍有待進一步明晰,以此解決上游實施權限法律確定性缺失的問題。

1. 法律效力的界定: 利益第三人合同

SEP許可實施合同的基本條款為,SEP持有人向被許可人提供實施許可,許可范圍為制造、銷售和使用標準產品等SEP的實施方式,被許可人為此支付相應的對價。然而,被許可人僅實施了完整許可范圍中的部分SEP或部分行為,其余部分的實施人實際上是相應的上下游供應商。因此,上游供應商的實施行為是否經由許可實施合同獲得明確授權,對于法律確定性的獲得具有關鍵意義。

當許可雙方在許可實施合同中約定覆蓋所有上游實施人的“讓他人制造權”“不追究責任”或者“允許自由實施”的合同條款,前者的直接法律效果為被許可人有權讓上游供應商為其制造相關組件,上游實施人相應的SEP實施行為因此也將被允許,后兩者意味著SEP持有人允許上游實施人為向被許可人制造相關組件而實施SEP,三者實際上達成了同樣的法律效果?；谶@些條款,在通信SEP跨領域許可的場合,就被許可人上游階段實施的SEP,權利人需向上游實施人履行合同約定的許可實施義務,以及交付實施SEP有關的技術資料、提供必要的技術指導的義務。(84)專利實施許可合同中,許可人承擔的核心義務為,許可被許可人在約定的范圍內實施專利,向被許可人交付實施專利有關的技術資料、提供必要的技術指導。參見馮曉青、劉友華: 《專利法》,法律出版社2022年版,第245—246頁。據此,許可合同實際上做出了由SEP持有人向作為第三人的上游實施人履行合同義務的約定。質言之,上述許可實施合同構成利益第三人合同,上游實施人作為利益第三人加入該合同,并基于其中的利益第三人條款得以實施SEP。(85)見前注〔13〕,黃武雙、譚宇航文,第40頁。

《民法典》第522條對利益第三人合同做出了明確規定。(86)《民法典》第522條第1款:“當事人約定由債務人向第三人履行債務,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的,應當向債權人承擔違約責任?！钡?款:“法律規定或者當事人約定第三人可以直接請求債務人向其履行債務,第三人未在合理期限內明確拒絕,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的,第三人可以請求債務人承擔違約責任;債務人對債權人的抗辯,可以向第三人主張?！北M管該條兩款以“第三人是否對債務人享有履行請求權”為界,區分了兩種類型的利益第三人合同,(87)《民法典》第522條第1款指向的是法律未規定或合同未約定第三人對債務人享有履行請求權的情形,第2款指向的是法律規定或合同約定第三人對債務人享有履行請求權的情形。參見朱廣新、謝鴻飛主編: 《民法典評注——合同編(通則)》,中國法制出版社2020年版,第272—283頁;黃薇主編: 《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》(中冊),中國民主法制出版社2020年版,第789—791頁;薛軍: 《論〈中華人民共和國合同法〉第64條的定性與解釋——兼與“利他合同論”商榷》,載《法商研究》2010年第2期,第53—55頁。有研究者指出本條是關于“利益第三人合同”的規定,其中第1款規定了“不真正的利益第三人合同”,第2款則規定了“真正的利益第三人合同”,參見黃薇主編: 《中華人民共和國民法典釋義及適用指南》(中冊),中國民主法制出版社2020年版,第789—791頁。另有研究者認為,第三人基于第1款并不享有合同履行請求權,因此該款規定的是“向第三人履行的合同”,第2款才是關于“嚴格意義上的利益第三人合同”,參見薛軍: 《合同涉他效力的邏輯基礎和模式選擇——兼評〈民法典合同編(草案)〉(二審稿)相關規定 》,載《法商研究》2019年第3期,第26頁;朱廣新、謝鴻飛主編: 《民法典評注——合同編(通則)》,中國法制出版社2020年版,第476頁。但是,在利益第三人合同的解釋路徑下,合同債務人均應向第三人履行債務。(88)鑒于研究者對本條兩款是否能用“利益第三人合同”予以涵蓋存在不同意見,本文認為,第三人能否基于合同獲得合同履行請求權取決于當事人的約定,但總體而言,第三人基于“向第三人履行的合同”或“嚴格意義上的利益第三人合同”都能獲得履行受領的利益。在本文語境下,上游供應商的實施行為獲得法律確定性的關鍵也在于合同義務履行的受領。因此,只要合同中約定了SEP持有人向上游實施人履行債務,則不論上游實施人是否享有履行請求權,SEP持有人均已履行其開放義務?；诖?本文在用語上籠統地使用“利益第三人合同”和“利益第三人條款”,以強調其中“向第三人履行債務”的合同約定。具體到本文所探討的問題中,SEP持有人均應向上游實施人履行許可實施義務,即允許后者為向被許可人提供組件而實施SEP,違反該義務的,SEP持有人應承擔相應的違約責任,這將使上游實施人的實施權益獲得保障。由此可見,在被許可人有效履行其合同義務的前提下,對許可合同中的“讓他人制造權”“不追究責任”或者“允許自由實施”的合同條款作利益第三人合同條款的解釋,以及《民法典》第522條的適用,足以確保敦促SEP持有人履行其開放義務,使實施人能夠基于充分的法律確定性合法地制造與銷售其標準產品。(89)《民法典》第522條兩款之間關于上游實施人是否能獲得合同履行請求權,以及第三人參與到許可雙方訴訟中的訴訟地位等存在細致區別,由此對于上游實施人的確切法律地位具有重要意義,但由于篇幅所限,本文對此不進行詳細探討。

2. 義務履行的保障: 經由合同解釋的利益第三人條款

上文述及,SEP持有人通?？梢曰谠S可實施合同中的利益第三人條款履行其開放義務,然而實踐中,合同可能并不包含向上游實施人履行合同義務的利益第三人條款,或者僅包含有限的,或者模糊的條款內容。此時,倘若SEP持有人未另外做出法律效力明確的授權承諾,則其是否履行或充分履行開放義務并不清晰。本文認為,在利益第三人條款存在缺陷的情形下,通過合同解釋確證該條款的存在及其內容,將明確SEP持有人履行開放義務的具體方式,從而確保上游實施行為的法律確定性。對此,本文擬進行分類討論。

第一,倘若許可合同中雙方關于“讓他人制造權”“不追究責任”或者“允許自由實施”的合同條款是否覆蓋所有上游實施人的約定并不明確,進而引發當事人爭議的,則應當對此模糊之處做出合理解釋。依據《民法典》第466條的規定,(90)《民法典》第466條:“當事人對合同條款的理解有爭議的,應當依據本法第一百四十二條第一款的規定,確定爭議條款的含義?！痹S可雙方對合同條款的理解存在爭議的,應當基于合同約定的文義,考量訂立許可合同的性質和目的等,確定爭議內容的含義。(91)《民法典》第142條第1款:“有相對人的意思表示的解釋,應當按照所使用的詞句,結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則,確定意思表示的含義?！币虼?當文義無法提供明確指向時,由于合同解釋的目的在于探尋當事人的真意,依據合同目的解釋得出的結果是決定合同條款內容的最終依據。(92)見前注〔87〕,朱廣新、謝鴻飛書,第29頁。

由是,許可雙方訂立SEP許可合同的目的,以及FRAND承諾的價值目標,成為明確上游實施人受覆蓋范圍的關鍵。具體而言,基于技術標準推廣實施的特殊性,以及FRAND承諾的要求,SEP持有人訂立SEP許可合同,并在其中約定利益第三人條款的目的在于授權標準產品生產鏈實施SEP,并獲得相應的許可收益,而被許可人訂立SEP許可合同的目的在于使生產鏈獲得穩定、清晰的SEP實施預期。兩相結合,雙方訂立合同的目的均指向使所有的上游實施人被納入利益第三人條款的覆蓋范圍之內,即要求SEP持有人賦予所有上游實施人明確的實施權限,以此解決法律確定性缺失的問題。因此,除非SEP持有人在許可合同之外做出其他充分、完善的授權承諾,否則該利益第三人條款應被解釋為覆蓋所有上游實施人。

第二,倘若許可合同存在如下兩種情形,其一,合同未涉及SEP持有人的開放義務,即未對上游實施人的實施權限做出利益第三人條款的約定,其二,合同中所包含的“讓他人制造權”“不追究責任”或者“允許自由實施”的條款僅明確涵蓋部分上游實施人,且假設SEP持有人均未在許可合同之外做出其他充分、完善的授權承諾,此時,從合同文義而言,當事人對合同條款的理解并不存在爭議,因此此處不涉及合同解釋的問題。然而,在前述兩種情形下,部分上游實施人,乃至所有上游實施人未能通過利益第三人合同獲得實施行為的法律確定性,這實際上表明SEP持有人并未通過具有明確法律效力的方式充分履行其開放義務。因此,如何進行利益第三人條款的補充,確立上游實施人實施權限的法律確定性,成為亟待解決的問題。

《民法典》第510條規定,(93)《民法典》第510條:“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同相關條款或者交易習慣確定?！痹S可合同生效后,當事人就利益第三人及其合同權利可以協議補充,無法達成補充協議的,按照合同相關條款和交易習慣確定,仍然無法確定的,則依據《民法典》第511條第5項進行解釋。(94)《民法典》第511條:“當事人就有關合同內容約定不明確,依據前條規定仍不能確定的,適用下列規定: ……(五)履行方式不明確的,按照有利于實現合同目的的方式履行……”在許可雙方未能就利益第三人條款的欠缺達成補充協議,且通信SEP跨領域許可尚未形成市場主體所認同并自覺遵守的利益第三人條款的情形下,應進入《民法典》第511條第5項的適用,按照有利于實現SEP實施許可合同目的的方式來明確SEP持有人履行其債務的方式。前文已述,賦予所有上游實施人明確的實施權限,使上游實施人能夠基于充分的法律確定性合法地制造與銷售其標準產品,構成SEP許可合同的目的。為促成這一目的的實現,應當對許可合同上全部或部分上游實施人實施權限的缺漏予以填補,即通過利益第三人條款的補充,約定SEP持有人向作為第三人的所有上游實施人履行允許其實施相關SEP的債務。

六、 結 語

隨著通信技術標準成為實現萬物互聯的關鍵信息基礎設施,通信SEP跨產業、技術領域許可日漸普及,通信SEP許可全球糾紛隨之從移動通信產業蔓延至眾多標準產品產業,相應地也衍生出通信SEP跨領域許可的FRAND義務分歧。對這一分歧的辨析和厘清事關通信SEP跨領域許可規則和SEP實施收益分配規則的確立,最終事關發展空間的競爭和國家利益的捍衛。

當前,世界主要經濟體正基于各自的市場環境和競爭態勢展開對全球SEP許可規則話語權的爭奪,從而在動態調整中有效平衡與保護本國不同產業主體的利益。在這一大背景下,我國應致力于探索如何在社會治理層面建立精細化的、平衡的、符合技術發展和產業變革的規則,一方面充分發揮通信技術標準的價值,另一方面抑制甚至消除標準化活動對標準產品產業創新和競爭帶來的負面影響?；谶@一考量,允許通信SEP持有人在跨領域向標準產品產業提供SEP許可時自由選擇許可層級,但要求其承擔包含FRAND許可義務和SEP開放義務的FRAND義務,同時確保通信SEP持有人獲得合理的許可收益,將最大限度地推進技術標準的廣泛實施和標準產品產業的創新發展。司法部門對于通信SEP跨領域許可FRAND義務分歧的介入,將在一定程度上塑造SEP實施收益的分配機制,引導許可雙方展開善意且充分的談判,推動物聯網生態的運轉。因此,我國司法實踐應密切關注全球通信SEP跨領域許可的態勢,適時展開研究,從而未來面臨相關法律糾紛時,既能堅守審慎而平衡的司法態度,在法律框架內平衡通信產業和標準產品產業的利益,實現公正合理的SEP專利權保護,又能以具有標準化裁判質量和案件處理公信力,參與全球SEP許可司法領域的治理規則和秩序的構建。(95)參見《知識產權強國建設綱要(2021—2035)》。