網絡惡勢力司法認定的困境與出路
——基于同質解釋規則的展開

董寅輝

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

罪名的類型化與事實的復雜性之間的沖突，向來是困擾司法實務的難題。自“兩高兩部”在2018 年1月出臺的《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（簡稱《2018 年意見》）將網絡空間作為打擊惡勢力犯罪的重要領域，并將“組織或雇傭網絡‘水軍’在網上威脅、恐嚇、侮辱、誹謗、滋擾”作為網絡惡勢力的典型形式進行規定以來，網絡惡勢力的概念得到了學界和實務界的廣泛重視。隨著《中華人民共和國反有組織犯罪法》（簡稱《反有組織犯罪法》）的頒布并適用，我國的掃黑除惡斗爭進入常態化階段，網絡惡勢力作為新型的有組織犯罪形式，如何確保對網絡惡勢力認定的規范化，成為司法實踐和理論研究中面臨的重要挑戰。

根據“兩高兩部”2019 年頒布的《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》（簡稱《2019 年意見》），對于利用信息網絡實施違法犯罪的惡勢力的司法認定，仍參照線下傳統惡勢力的認定標準進行。網絡惡勢力作為傳統犯罪形式在新時代的產物，既有繼承自傳統惡勢力的基本內核，亦有隨著網絡技術更新而衍生的新特征，與傳統惡勢力存在較大區別，并非單純是傳統惡勢力的網絡再現，不能簡單理解為“網絡+惡勢力”。照搬傳統惡勢力的標準對認定網絡惡勢力的助益有限，故而有必要在類型化思維的指導下，對網絡惡勢力的典型樣態進行梳理，并基于網絡惡勢力的新特點和新問題，利用同質解釋的方法，對傳統惡勢力認定標準在網絡時代的失靈進行反思和調整。

一、網絡惡勢力認定要素分割化

網絡空間社會屬性的不斷強化，在便利普通民眾社會生活的同時，也給不法分子打開了犯罪之門，惡勢力的網絡化屬性、網絡犯罪的有組織性均日益增強?？紤]到現實生活中的網絡惡勢力犯罪兼具傳統惡勢力犯罪和網絡犯罪的多重特點，根據《反有組織犯罪法》的相關規定①，將網絡惡勢力區分為兩種類型：一是“傳統惡勢力網絡化”，即線下傳統惡勢力向線上轉移，如開設網絡賭場、網絡“套路貸”等；二是“網絡犯罪惡勢力化”，即新型網絡犯罪不斷呈現出惡勢力的特征，典型的行為模式是組織網絡“水軍”侮辱誹謗他人和網絡“惡意索賠”?？v觀惡勢力認定的相關規范性文件，均以黑社會性質組織為參照，將惡勢力作為其早期形態進行規定，定義方式和認定標準均具有顯著的“過渡性”，即惡勢力的認定亦應滿足組織特征、行為特征、危害特征的基本要求。在概念化思維的引導下，既往的司法實踐往往是立足惡勢力概念確立的三個特征進行“拼圖”式論證，只需具備上述三個特征即認定惡勢力成立，而忽視了對上述特征之間關系的關注，缺乏對認定路徑的統一建構。隨著互聯網技術的不斷發展，認定上述特征所依據之具體要素逐步被分割，簡單參照“惡勢力”概念進行認定的傳統思路在應對網絡惡勢力時存在明顯不足。

（一）組織性：網絡惡勢力的組織結構松散化

鑒于惡勢力作為黑社會性質組織的初級形態，傳統觀點認為，在認定惡勢力時也需要證明犯罪成員之間確已形成較穩定的犯罪組織[1]，實務中一般以組織成員數量、組織結構和組織紀律為判斷根據。但在互聯網技術的沖擊下，組織樣態相對較為緊密的惡勢力在網絡時代逐步松散化，網絡惡勢力的組織特征難以有效認定。

其一，網絡惡勢力中被臨時糾集者的作用突出，惡勢力成員數量的爭議被進一步放大。根據《2018 年意見》的規定，惡勢力成員包括糾集者與其他成員，學界大都贊同“惡勢力的成員數量至少達到三人”，分歧主要集中在惡勢力成員的成立范圍上，即“其他成員”是否包括被臨時糾集者。有論者主張惡勢力成員應具備相對固定的特征，被臨時糾集者因不具有固定性而無法算作惡勢力成員[2]；另有觀點認為應結合被臨時糾集者所實施的行為性質進行討論，若被臨時糾集者所實施的行為確已構成犯罪，則應該納入惡勢力成員的范疇[3]。與理論上達成共識不同，司法實踐中對惡勢力成員數量要求的爭訟頗多，基于對行為實質危害性的考察，時常有“二人惡勢力”，甚至“一人惡勢力”的判決出現②，視作《2018 年意見》要求的“惡勢力一般為三人以上”的例外情形。網絡空間的虛擬性和數字性使得“一個人就是一個團隊”成為可能，將上述爭議進一步放大，影響網絡惡勢力的認定。犯罪分子既可以同時使用多個不同身份實施犯罪行為，也可以通過臨時招募普通網民參與犯罪。例如，在“網絡套路貸”組織催收債務的過程中，不法分子既可親自通過虛擬撥號或群發消息的方式，多次騷擾被害人及其親友，也可通過將催債行為外包的辦法降低自身風險；又如，在電商領域，行為人臨時招募普通用戶對特定店鋪進行惡意差評，從而實現敲詐勒索的目的。目前，實踐中涌現了大量以“科技公司”“網絡工作室”為名專門組織“水軍”刷評、控評的不法團伙，嚴重影響網絡空間中的正常秩序。如何理解被臨時糾集者的身份，直接關涉惡勢力成員數量的判斷，最終影響對網絡惡勢力的組織特征認定。

其二，犯罪成員之間的支配關系顯著減弱，網絡惡勢力的組織性較為模糊。雖然學界大都承認惡勢力具有向黑社會性質組織發展的過渡屬性，但究竟如何以過渡性來指導認定惡勢力的組織特征尚無妥當標準。例如，有學者根據《2018 年意見》第十五條的規定③，認為“惡勢力犯罪集團”的成立需要滿足組織內部出現明顯的層級結構要求，存在較為明顯的首要分子和較為固定的重要成員，“一般惡勢力”結構的穩定性要求較之更低[4]。但其所提出的標準仍舊較為模糊，在具體個案中的適用效果有待進一步檢驗。傳統惡勢力的“金字塔”式集聚性結構在網絡的沖擊下日漸扁平化，網絡惡勢力主要采取“去中心化”的組織犯罪的運行模式[5]，導致上述困惑進一步放大。除組織者、領導者等核心成員較為固定以外，其他的外圍成員并非固定依附于某個黑惡勢力，而是為了追求經濟目的、僅于犯罪時才集聚到一起的“短工”，核心成員與其他成員之間并不存在隸屬和支配關系，遑論組織內部的紀律問題。不僅如此，外圍成員在實施犯罪時，團隊合作色彩濃厚，呈現出專業化、集群化特征，無須與核心成員過多接觸，加劇了司法認定的困難。通過“水軍”控制輿論就是典型例證，網絡公關公司在上游策劃相關事件后，由被稱為“團長”或“水母”的網絡“包工頭”在中游招募、管理“水軍”并安排任務，最后由下游的網絡“水軍”具體實施發帖、回帖等活動，實現操控輿論的目的[6]，各環節分工具體，任務明確，運作井然有序。

（二）行為性：網絡惡勢力的犯罪手段軟暴力化

與傳統線下惡勢力直接實施暴力或以暴力相威脅不同，網絡空間中的惡勢力所采用的主要是軟暴力。而軟暴力能否算作與“暴力、威脅”相并列的“其他手段”爭議較大，在司法認定中難以得到適格評價，給網絡惡勢力的定性帶來較為嚴重的障礙。

其一，關于軟暴力危害程度的認定標準仍舊較為模糊。學界關于軟暴力是否需要以暴力為基礎的爭議頗多，實務中的普遍做法是將暴力與軟暴力皆有的組織認定為黑社會性質組織，而將以脅迫型軟暴力作為唯一手段或主要手段的組織認定為惡勢力[7]。事實上，雖然法益侵害是犯罪的本質，但適用罪名的同一性卻是由法益侵害和行為方式的同一性共同決定。因此，如何準確評價軟暴力的危害程度，既是傳統黑惡勢力認定的難題，亦是影響網絡惡勢力認定的重要命題。線下傳統的惡勢力成員在催收非法債務時，往往會采用貼身跟隨被害人、在被害人住所附近潑油漆或者使用高聲喇叭進行言語辱罵等形式，致使被害人不敢回家，其危害性較為直觀。但在網絡空間中，行為人雖然可以通過電話轟炸、發送侮辱短信等形式對被害人進行騷擾，但畢竟仍存在著時空上的間隔，是否能將其與線下的騷擾行為等同視之有待商榷。另外，在網絡購物日漸成為人們主要消費手段的背景下，實踐中也出現了一大批以惡意差評為手段對電商進行敲詐勒索的職業索賠人[8]，以差評為要挾是否能夠達到“足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制”的程度也有待進一步考察。雖然互聯網與人們日常生活的密切程度愈來愈高，但將線下的慣常做法直接套用到網絡惡勢力的認定上，所得結論的適格與否頗為值得深思。

其二，相關規范文件在軟暴力與惡勢力的關系問題上存在矛盾性的闡述?！皟筛邇刹俊?019 年出臺的《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（簡稱《軟暴力意見》）中第一、三、四條規定，軟暴力作為黑惡勢力行為特征中的“其他手段”，需要達到“足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制或者足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全或者影響正常生活、工作、生產、經營”的程度，而“由黑惡勢力實施”卻又是滿足上述標準的條件之一。上述條款之間互相定義式的循環論證，使得線下軟暴力的認定困境延續至網絡空間，甚至有被進一步放大的跡象。

（三）危害性：網絡惡勢力的危害范圍虛擬化

《反有組織犯罪法》延續了惡勢力向黑社會性質組織過渡的規定，將惡勢力影響的范圍限于特定區域或行業之中。但是，隨著網絡空間的社會化特征日漸明朗，危害范圍的虛擬化給惡勢力的危害性特征認定帶來了新的難題。網絡時代，人與人之間物理意義上的阻隔被高度發達的信息技術所打破，信息傳遞的去中心化使得每一個社會成員獲取和傳播信息的能力呈現幾何級暴漲，傳統的“區域”概念漸次消弭，過往惡勢力犯罪危害范圍的有限性被打破并迅速擴張。隨著信息在網絡空間中高速傳遞，熱點事件的醞釀發酵時間急劇縮短，行為的社會危害性容易被無限放大，遠超行為人的控制范圍。

盡管實務界與學界均贊同應該參照黑社會性質組織對惡勢力的危害程度進行降格理解，但對究竟如何進行降格仍舊缺乏較為統一的規定，《2019 年意見》在強調區域或行業限制的同時，又放寬對“區域或行業”的理解④。規定的模糊性導致實踐中常出現直接以實際損害結果為依據的唯結果論，不少判決書往往在列舉相關犯罪事實后，直接給出構成惡勢力的結論，而忽視了對惡勢力的危害性特征進行論證⑤。概言之，在網絡時代，危害范圍在地理上的虛擬化，直接導致網絡惡勢力的危害性特征在司法認定過程中常常被默認成立，使得網絡惡勢力的認定突破傳統惡勢力中危害范圍的隱性限制，不當擴大了其成立范圍。

二、同質解釋規則的理解與展開

同質解釋規則源自學界對同類解釋規則的改進，始見于對兜底條款的理解之中。作為學界解釋兜底條款的通用規則，同類解釋規則要求僅在“案件事實與列舉的要素相當時，才能適用分則條文中‘等’或者‘其他’的規定”，以保證對罪刑法定原則的堅守[9]。由于同類解釋規則僅適用于行為類型相同的場合，所以無法應對社會上的所有犯罪現象，尤其是難以用兜底條款解決與例示條款所列舉的行為“類型不同但實質相同”的情形，導致處罰漏洞。為此，有學者從行為的本質層面對同類解釋規則進行修正，提出了同質解釋規則，即當某一行為與該刑法條文業已明確規定的法律類型或者具體犯罪的實質內涵具有相同的性質與特征時，即可納入“兜底條款”進行歸責[10]。事實上，對于任一犯罪的認定都不應離開對該罪之質的考察，既然同質解釋規則強調對犯罪行為本質的探討，那么就不應該將其適用范圍局限于對兜底條款的解釋上。尤其是在網絡惡勢力犯罪愈演愈烈的當下，同質解釋規則的引入對于激活既有規范存量，妥當認定網絡惡勢力的成立，彌合刑法規范與社會現實之間的鴻溝顯得尤為必要。

（一）同質解釋規則中“質”的內涵認定

關于“同質解釋”中“質”的具體內涵，學界爭議頗多，主要包括三種觀點：第一，法益侵害同質說。有論者指出，從邏輯上看，兜底條款與例示條款可以并列的根源在于它們所侵害的法益相同，故此處“質”指的是罪質[11]。第二，行為類型同質說。該觀點認為二者所描述的行為在性質上具有同質性是并列的實質根據，即若某一事實行為與前述例示條款中所列明的事項滿足行為類型上的同質性，便可以該罪名定罪處罰[12]。第三，犯罪構成要件同質說。支持此觀點的學者主張，“兜底條款”作為法律的隱性規定，與例示條款適用相同的罪名，亦以符合犯罪構成要件為前提，故同質性的判斷應圍繞犯罪構成的整體結構展開，即應滿足犯罪主客觀要件的統一，方能滿足“質”的相同性[13]。

上述觀點均有一定的合理性，但仍不乏有待商榷之處。第一，法益侵害同質說兼有不當擴大犯罪圈之虞和難以普遍推廣的缺憾。一方面，雖然侵害法益系犯罪的本質，但法益侵害同質說僅從個罪的保護法益出發進行實質認定的做法，有滑向類推解釋的趨勢；另一方面，由于法益侵害并非罪名之間的唯一界分，無法應對罪名區分的所有情形，如僅以保護的法益是被害人的健康權尚不足以準確界分故意傷害罪和過失致人重傷罪。第二，盡管行為類型同質說特別強調犯罪行為的客觀方面，但仍舊無法提出明確的體系性認定思路。例如，雖有論者從“危害后果、行為本身的危險性程度、行為和危害結果間發生的蓋然性程度、行為和危害結果之間是否有其他介入因素，以及這些介入因素對結果發生原因力的大小、行為在社會上發生的普遍程度等”因素對行為類型同質的認定進行限定[14]，但也僅限于對上述因素進行羅列，未能提供統一且操作性強的思考路徑。事實上，以行為類型作為“質”的內核，仍未突破同類解釋的思維窠臼，作為內核的“質”在判斷上具有極大的隨意性，無法堵上同類解釋規則所造成的處罰漏洞。不僅如此，過分強調犯罪行為的客觀方面，致使支持此觀點的學者大都忽視了主觀方面對犯罪行為認定的意義，認定結論或有不當。第三，雖然構成要件同質說的觀點較為全面，但在平面耦合的傳統四要件體系中，犯罪客體在犯罪認定過程中的指導作用被虛置，導致該標準在司法實踐中存在適用混亂的風險。

“刑法的構成要件均是不法類型，即類型化之非價的生活事實”[15]，同質解釋的合理性基礎是同一類型對具體行為要素的限制，其理應承擔起個罪構成要件在區分此罪與彼罪上的任務。由于罪與非罪的判斷屬于規范性考察的結果，而且不同罪名的區分點主要集中在所侵害之法益、所采取之行為模式以及行為人之主觀內容之上，故而同質性的考察無法離開上述因素的衡量。具體言之，此處“質”的認定，一般應在具體個罪所保護之法益的指導下，強調對行為模式的客觀判斷；對于部分無法僅通過客觀行為模式進行有效區分的犯罪，有必要再引入行為人的主觀要素進行考察。

（二）同質解釋規則的具體展開思路

新型犯罪手段不斷涌現，完全依靠修改立法來填補缺漏勢必力有不逮，為確保打擊犯罪、保護法益與保障人權的價值兼顧，有必要對同質解釋規則的具體適用思路進行展開，以期強化裁判文書說理的充分性。

1.立足法益限縮同質解釋討論范圍

近代以來，“刑法的任務在于法益保護”早已逐步成為學界共識，“只有當刑法規范的目的是保護法益的時候，該規范才具有正當性”[16]。事實上，該論斷不僅適用于立法階段，在司法階段亦然，法益在解釋具體個罪的構成要件時所起到的重要作用受到學界普遍重視。任一犯罪的成立都必須以侵害法益為前提，“沒有或者不允許有不針對特定法益的刑法規定”[17]。換言之，若無法益受損，則不能動用刑法進行評價。

根據功能主義的要求，在對具體行為進行罪與非罪的定性判斷時，應當立足刑法分則的章節體系，把握具體罪名所保護的法益，在同類法益及個罪法益的指引下，對個罪的構成要件進行解釋。需要強調的是，此環節主要進行的是消極判斷，即以有無法益侵害作為第一道過濾機制，將并未導致法益受損的行為排除出犯罪圈；在此基礎上，將同類法益作為第二道過濾機制，對案涉行為進行二次篩查，進一步限縮可能適用的罪名范圍，確保罪名選擇的體系妥當性。鑒于在同一章節下的個罪所保護之法益高度相似甚至重合，單純依靠法益實現所有罪名的界分并不現實，故在此環節的消極判斷結束后，則需進入合類型性解釋環節，結合具體個罪所涵攝的行為類型進行積極判斷。

2.強調對刑法規范的“合類型性解釋”

自貝林提出構成要件理論以來，構成要件經歷了從“行為類型”到“違法類型”再到“責任類型”的轉變，類型化思維也隨之在刑法理論中得以蓬勃發展。雖然學界尚未就“類型”的概念形成較為明確的定義，但大部分學者均是將“類型”作為彌合法律規范和具體事實之間鴻溝的橋梁，強調類型化思維的過渡性[18]。從本質上講，刑法規范制定的過程就是犯罪類型確立的過程。立法者需要對繁復的日常生活事件進行規范化加工，以一定的標準形成待規制的具體犯罪類型，并在此基礎上用簡明的構成要件要素加以描述，形成具體的個罪概念，賦予相關法律效果。在上述活動中，“每個法定的構成要件都表現為一個類型”[19]，個罪的構成要件實際上起到了勾連規范文本與生活事實的作用。與立法活動不斷將規范類型概念化不同，司法認定的過程是在探討刑法概念的基礎上，通過運用各種解釋方法，回溯概念背后的立法意圖，準確把握個罪所規制的類型化行為，以實現對案件事實的妥當評價。換言之，在刑事司法的三段論中，需要“以‘類型’為指導觀念，并以類型輪廓為法律發現之界限來解釋刑法”[20]。

由于“類型”是一個以同類事物本質特征為內核、內容范圍具有開放性的動態系統[21]，必須以具體個罪的本質內核為基礎向外進行發散，即結合立法意圖抽象規范構成要件的行為模型?？紤]到概念是反映事物的特有屬性的思維形態[22]，確系對事物的本質屬性進行提煉總結后的產物，那么對類型的把握勢必無法離開對概念的理解。在類型所對應的系統中，相較于其中的非內核含義，內核含義最重要的特征在于其范圍能夠為概念定義所涵攝。換言之，內核含義即概念語詞本身所能夠涵蓋的含義，故有論者指出，探索個罪本質內核的主要手段就是對概念進行平義解釋[23]。上述做法具有一定的合理性，但刑法概念并非對于生活概念的簡單照搬，為確保刑法概念的文本含義與規范意義的協調，對于個罪內核本質的探討離不開對構成要件中具體要素的規范化解讀，單純依靠平義解釋的做法在邏輯始點上就產生了混淆生活概念與刑法概念之風險。以該論者所舉的“兇器”為例，“兇器”作為一種“具有殺傷性的、禁止個人攜帶的器具”，一般情況下并無判斷困難，但仍舊存在需要結合刑法的規范目的展開的情形。例如，當行為人攜帶SARS 病毒等病原體搶奪時，能否理解為“攜帶兇器搶奪”則必須結合規范目的進行考察，有學者在將“兇器”的典型特征歸納為“使搶奪更容易得逞”或“一旦運用會造成比普通搶奪更大的危害”的情況下[24]，才將上述病毒妥當認定為兇器。概言之，對于行為模型的抽象概括，需要從刑法上的概念出發，同時以規范目的為指導，準確把握個罪具體要素的典型特征。

3.利用概念化思維防止過度的類型化

相較于概念化思維對具體要素“可能的文義”的固守，類型化思維始終將評價的觀點置于主導地位，重視對刑法規范的目的解釋，強調刑法評價的實質性和價值性，具有值得肯定之處。但類型化思維的開放性和包容性在一定程度上也成為潛在風險源，在反思極端的概念化思維時，同樣有必要警惕過度的類型化思維，以避免滑向類推解釋的深淵。在將具體案件事實與個罪規范類型進行對應時，有必要發揮概念對類型化思維的限制，重點是發揮相關概念“可能的含義”對合類型化解釋的限制，避免解釋結論超出國民預測可能性。雖然學界“將語詞所具有的‘可能的文義’作為刑法解釋的界限”早已達成共識[25]，任何超出可能文義范圍的解釋都不得認為是合法的，但對于“可能的文義”所涵攝的范圍仍然存在巨大分歧。

因為語言具有豐富性與發展性，具體語詞的文義射程范圍也具有一定的變動性，如何準確界定該范圍則需要結合具體的使用語境。故而有學者指出，對具體語詞的理解不能簡單地靜態“反映”生活，更應該強調對現實的動態“反應”[26]。換言之，在理解具體語詞時，既需要對其傳統語義進行分析，更應重視語言的使用環境和使用主體。語言作為社會交往的產物，具有高度的社會性和歷史性，“語用意義說”對于社會現實的關照，與強調社會一般人預測可能性的“國民預測可能性說”有異曲同工之妙，這也是近來有論者提出以“語用意義的國民預測可能性說”作為刑法解釋限度之緣由所在[27]。強調“語用意義”即意在通過考察語言的使用環境正面貫徹對刑法用語的社會化解釋，強調“國民預測可能性”則是通過劃定解釋限度反向確保刑法用語的社會化理解。一正一反，形成對語義解釋范圍的雙重限縮，竭力避免解釋的過度類型化，確保刑法規范面向社會生活的開放性以及案件處理結論的妥當性。

三、網絡惡勢力的判斷路徑建構

在《反有組織犯罪法》已明確了“惡勢力”定義的情況下，對于網絡惡勢力的判斷，應當滿足惡勢力之“質”所要求的各項特征。作為向黑社會性質組織過渡的犯罪組織，惡勢力與黑社會性質組織所侵犯的法益具有統一性，即侵害社會管理秩序中的公共秩序。因為惡勢力對公共秩序的擾亂主要是通過“經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業領域內多次實施違法犯罪活動”來實現，故而成立惡勢力在“質”的方面應當滿足三個方面的要求：一是組織性要求，強調實施違法犯罪行為的多次性和有組織性，即經常糾集在一起多次實施違法犯罪活動；二是行為性要求，強調行為手段的暴力性，即要求實施暴力、威脅或者其他手段；三是危害性要求，強調危害結果發生范圍的公共性，即在一定區域或者行業領域內，擾亂社會秩序、經濟秩序。

考慮到互聯網技術的蓬勃發展使得網絡惡勢力產生了不同于傳統惡勢力的新特征，為給實踐提供較為明確的判斷思路，有必要以同質解釋規則為理論基底，應當嚴格遵循“立足侵害法益消極判斷限縮討論范圍——以刑法規范為依據展開類型化解釋——兼顧國民預測可能性以檢視解釋限度”的思路展開，厘清網絡惡勢力中各項特征之間的關系，妥當建構網絡惡勢力的認定標準。具體言之，網絡惡勢力的判斷路徑構建應該嚴格遵循“危害性特征——組織性特征——行為性特征”的基本順序。

（一）基于公共秩序的范圍限縮危害性特征的判斷

立足于惡勢力向黑社會性質組織發展的趨向性，《反有組織犯罪法》并未要求惡勢力的危害后果須達到非法控制一定區域或行業領域的地步，則惡勢力在危害結果上的要求僅以擾亂一定區域或者行業領域內的社會、經濟秩序為足。換言之，在判斷惡勢力的危害性特征時，判斷的側重是危害結果發生范圍的公共性，故而在利用同質解釋規則建構網絡惡勢力的判斷路徑時，需要先通過考察危害范圍對法益侵害與否進行消極判斷，將不足以擾亂公共秩序的組織排除出惡勢力的認定范疇。

與線下惡勢力犯罪以現實中的物理空間為載體不同，網絡空間中的惡勢力犯罪常以一定的網絡平臺為基點向全國擴張自己的影響力，而淡化自身在物理空間上的集聚性。隨著網絡技術的不斷更新，網絡空間向社會不特定群體開放的門檻逐步降低，開放性的網絡公共平臺所面向的對象范圍愈來愈廣，承載的社會功能也越來越多，學界對于網絡空間公共屬性的分歧漸消。為避免實踐中的處罰漏洞，將此處“一定區域或行業領域”在網絡虛擬社會的背景下進行擴張解釋，也不會超出一般國民的預測可能性。詳言之，就是將犯罪人實施犯罪所利用的、具有開放性的網絡公共平臺理解為惡勢力犯罪中的“區域”，如一定的網絡論壇、網絡群組等。網絡惡勢力只需要對網絡公共平臺的秩序造成擾亂即可，而無需過分追求“區域”的現實地理屬性。當然，網絡社會在高度虛擬的同時，也并未喪失現實的客觀基礎，在網絡社會與現實社會雙層并行的模式下，對惡勢力犯罪危害后果的考察也離不開對被害人現實活動的關注。因此，“兩高兩部”出臺的《關于辦理利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪刑事案件若干問題的意見》在認定網絡黑惡勢力中的“一定區域或行業”時所強調的“網絡空間與現實社會的結合”，即可理解為應將被害人在現實生活中的舉動作為認定網絡惡勢力的危害性特征的根據之一，用以輔助判斷網絡惡勢力的危害性程度。

（二）立足共犯本質認定網絡惡勢力的組織性特征

惡勢力作為一般共同犯罪向黑社會性質組織過渡的中間樣態，應當滿足共同犯罪的基本條件，即二人以上共同實施犯罪行為。純粹的結社行為本身并不會擾亂社會秩序，只有不法分子結社后所實施的犯罪行為才會對社會秩序造成沖擊；而且與自然人的單獨犯罪相比，惡勢力所實施之犯罪法益侵害更加嚴重的根源在于其實施犯罪活動的組織性放大了行為的危害性。因此，應當立足于惡勢力所實施之違法犯罪行為的組織性來理解惡勢力的組織性特征，而非局限于惡勢力成員結構的組織性。鑒于立法并未明確規定惡勢力的成員數量，為避免處罰漏洞，一般應當將惡勢力成員數量限定為三人以上，但在極少數例外情形下，也可以由兩人構成。當然，在惡勢力僅有兩名固定成員的情況下，仍應滿足該組織每次實施違法犯罪活動的人數超過三個，此時就涉及對被臨時糾集者的評價問題。

為將惡勢力與一般的共同犯罪團伙進行區分，在將惡勢力的“組織性”理解為“違法犯罪行為的組織性”時，有必要將其進一步限定為“多次實施違法犯罪活動的組織性”，即通過強調惡勢力所實施違法犯罪行為的次數來實現對其行為實質危害性的限定。如此一來，因為被臨時糾集者只是偶爾參與惡勢力的違法犯罪活動，而難以被認定為惡勢力成員。如在網絡黑公關案件中，每次被臨時招募的“團長”及被臨時糾集的“水軍”一般難以被認定為惡勢力成員；如果部分“網絡包工頭”早已固定與某些網絡黑公關公司形成密切合作關系的，也可以將其作為惡勢力成員進行考慮。既然惡勢力犯罪的本質是相對固定的多數不法分子通過對被害人施加暴力、威脅或其他手段影響一定行業或區域的正常秩序，而且抽象的公共秩序是否受到侵犯離不開對具體被害人感受的考察，那么盡管被臨時糾集者不能被評價為惡勢力成員，但仍舊可以通過對其行為的考察來衡量惡勢力的危害程度。當僅存在兩名固定的糾集者，經常通過臨時糾集不同的人員實施違法犯罪活動時，也完全可能產生與多人惡勢力相同的社會危害性。其背后原因有二：一是從犯罪人角度來看，雖然每次的多人犯罪團伙均是臨時性糾集，但由于組織者的固定性及每次實施犯罪人數的多數性，其完全可以保證犯罪目的和計劃的一以貫之，被臨時糾集者所實施的行為可以歸責于惡勢力；二是從被害人的角度來看，因被害人并不了解犯罪團伙具體的組織結構，其所能感知到的僅僅是有多數人多次實施某些具有聯系的違法犯罪行為，這與多人惡勢力所實施的違法犯罪行為對被害人內心恐懼程度的引起，進而對社會秩序的擾亂程度并無實質區別，故而從法益侵害的實質要求來看，亦可以推定滿足惡勢力的組織性要件。

部分論者在實質考察惡勢力危害性的基礎上走得更遠，以至于逾越了罪刑法定原則所劃定的紅線，認為一人也可以成為惡勢力[28]。在這樣的情況下，行為人對法益侵害的程度或許較高，但對于某一具體行為的入罪，不能僅以對法益侵害性的實質評價來進行類推解釋，還需考慮罪刑法定原則下文義的基本限制?！耙蝗藧簞萘Α钡挠^點，有違“勢力”的本意，與惡勢力犯罪的共犯屬性有所背離，難以為一般國民所接受。

（三）根據網絡軟暴力的行為方式展開類型化分析

作為傳統犯罪的網絡進化版，雖然網絡惡勢力犯罪的實施手段不同于既往，給網絡惡勢力的行為特征認定增加了難度，但單純技術性的變革尚不足以改變其仍屬于惡勢力犯罪的本質。隨著軟暴力日漸成為網絡惡勢力的主要行為手段，在認定網絡惡勢力的行為特征時，應圍繞犯罪手段的法益侵害性，對軟暴力展開類型化討論，為暴力手段軟化所導致的認定困境尋找破局之策。

第一，惡勢力實施犯罪所利用的軟暴力，無須以暴力性手段為基礎，更無須以暴力隨時付諸實施為條件。首先，從文義解釋角度來看，在作為日常慣用語的“軟暴力”一詞逐步被納入刑法規范體系的過程中⑥，相關文件均將軟暴力作為與暴力并列的“其他手段”，而未以暴力對軟暴力進行限制，規范上的等同視之足以說明二者在法益侵害的程度上具備等價性。其次，雖然有論者提出單純的“軟暴力”并不直接對被害人造成身體損害，難以實現對民眾心理的強制，無法達到黑社會性質組織的危害性特征中“非法控制”之要求[29]；但惡勢力僅是向黑社會性質組織過渡的有組織犯罪形式，其認定標準中并無“非法控制”的要求，故而以此證成軟暴力需以暴力為基礎并不恰當。最后，從實際效果來看，軟暴力對于被害人的危害程度與暴力在某些案件中并無區別，甚至猶過之。詳言之，軟暴力對被害人心理造成的傷害，本就屬于侵害他人健康權的范疇；加之現有規定對于軟暴力證明和量化標準的缺失，加重了被害人的維權成本，給被害人帶來的傷害未必輕于暴力手段。這一問題在網絡時代則更加突出，網絡技術的超時空性便于“水軍”主導的輿論場域形成，在網絡上編造謠言辱罵他人的行為極易突破地域和人數范圍的限制，引發更多不知情的網民對于被害人施加網絡暴力，嚴重影響被害人的合法權益。在北京市首例網絡“軟暴力”惡勢力犯罪集團的案件中，盡管被告人郭某某、趙某某等人所采用的辱罵、恐嚇等手段均屬于軟暴力形式，但仍舊導致眾多被害人產生恐懼心理，引發家庭矛盾，使其生活、工作受到嚴重影響，也造成醫院、公安局等眾多單位無法正常工作，嚴重擾亂社會秩序⑦。

第二，需要以行為的法益侵害性為核心標準，對網絡軟暴力展開類型化分析。法益侵害作為犯罪的本質，侵害法益的同質性是不同行為能夠適用同一罪名的首要前提，故應圍繞法益侵害程度認定惡勢力的行為特征。鑒于黑惡勢力犯罪系通過侵害公民的個人法益進而擾亂公共秩序的犯罪，相關文件均要求軟暴力手段“足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制”或“足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全”。因此，在對行為侵害法益的等置與否進行判斷時，應該以行為人對被害人施加的心理強制為中心，考察該行為是否“足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制”或“足以影響、限制人身自由、危及人身財產安全”。為避免實質解釋被過分濫用，有學者參考軟暴力的傳統分類，將網絡軟暴力依據手段方式的不同區分為脅迫型與滋擾型兩類：前者是指行為人通過“威脅”“恐嚇”等手段導致被害人形成恐懼、害怕的精神或心理強制狀態；后者則是通過持續的騷擾行為致使被害人產生恐慌，進而影響其正常的工作、生活[30]?；诹⒎ㄒ幎靶袨槭侄蔚奈：Τ潭?，區分“恐嚇”“威脅”和“騷擾”在絕大多數情況下并不困難，該論者的分類方式具有一定的合理性。但是，當行為方式高度重合時，則需要引入其他的考量因素方能實現罪名的精準界分。例如，當行為人多次以較輕的威脅方式騷擾被害人時，除了類型化考察行為人每次的手段方式之外，還需要考察行為實施的次數、被害人產生恐慌的原因，以避免二者的混同。

第三，為避免司法判斷邏輯的混亂，應當刪除《軟暴力意見》第三條第一款中“黑惡勢力實施的”的規定。該規定的初衷在于強調軟暴力由黑惡勢力實施時才具有嚴重的社會危害性，其實際上是提示司法工作人員對于黑惡勢力的行為特征進行實質判斷的注意規定，而非對“軟暴力”概念進行定義⑧。但該規定的存在，使得認定軟暴力之前須先證明黑惡勢力的成立，這就導致以軟暴力為唯一手段的網絡惡勢力認定困難。隨著網絡技術的不斷發展，有組織犯罪的手段進一步軟化，這樣的困惑勢必愈演愈烈，故而有必要刪除該注意規定，強化司法工作人員在個案中對于軟暴力的具體判斷，實現向法益侵害實質考察的理性回歸。

結語

網絡技術的進步為網絡惡勢力提供了生長土壤，傳統的概念化思維難以有效應對網絡惡勢力組織性模糊化、暴力手段軟化、區域范圍虛擬化等新挑戰?；谥骺陀^相統一的立場，在厘清網絡惡勢力構成特征之間關系的基礎上，從危害范圍的“公共性”、惡勢力的“共犯性”以及軟暴力的類型化認定三個方面依次展開，貫徹落實同質解釋規則，確保網絡惡勢力認定結論的妥當性，為互聯網在法治軌道上健康運行保駕護航。

注釋：

① 《中華人民共和國反有組織犯罪法》第二條：本法所稱惡勢力，是指經常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區域或者行業領域內多次實施違法犯罪活動，為非作惡，欺壓群眾，擾亂社會秩序、經濟秩序，造成較為惡劣的社會影響，但尚未形成黑社會性質組織的犯罪組織。

② 參見（2018）晉0726刑初54號刑事判決書、（2018）湘0723刑初196號刑事判決書。

③ 第十五條規定：惡勢力犯罪集團是符合犯罪集團法定條件的惡勢力犯罪組織，其特征表現為：有三名以上的組織成員，有明顯的首要分子，重要成員較為固定，組織成員經常糾集在一起，共同故意實施三次以上惡勢力慣常實施的犯罪活動或者其他犯罪活動。

④ 《2019 年意見》第13 條：對利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪非法控制和影響的“一定區域或者行業”，應當結合危害行為發生地或者危害行業的相對集中程度，以及犯罪嫌疑人、被告人在網絡空間和現實社會中的控制和影響程度綜合判斷。雖然危害行為發生地、危害的行業比較分散，但涉案犯罪組織利用信息網絡多次實施強迫交易、尋釁滋事、敲詐勒索等違法犯罪活動，在網絡空間和現實社會造成重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序的，應當認定為“在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響”。

⑤ 參見（2021）遼0604刑初60號刑事判決書、（2021）遼0604刑初181號刑事判決書。

⑥ 相關文件參見《關于依法懲處侵害公民個人信息犯罪活動的通知》《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》等。

⑦ 參見北京市昌平區(2020)京0114刑初198號刑事判決書。

⑧ 《2018年意見》中，第17條在規定“軟暴力”時提及的“黑惡勢力主體”，亦作此理解。