商品房預售資金法律監管制度研究

譚 喆，李水連

（廣西民族大學法學院，廣西 南寧 530006）

一、現行預售資金的監管模式

中國各地的商品房預售資金監管模式主要以政府監管、銀行監管和第三方專業機構監管三種模式為代表，并各有優劣：

（一）政府監管模式

政府監管是指房地產行業的行政主管部門主導監管資金賬戶的設立、運行。 房地產企業取用預售資金時，需向相關的行政主管部門申請。 政府享有預售資金取用的審批權，銀行只能機械地聽從政府部門的支付指令。 政府監管模式憑借政府的公信力，可以增強購房人對房地產市場的信心。 同時，政府作為監管主體可以充當不同主體發生矛盾或遇到困難時的溝通橋梁。 但是，政府監管模式也具有一定的局限性：首先，政府的房地產主管部門并非工程建設專家，若要充分了解真實的工程信息需要聘請專業人士予以解答， 會產生一定的成本費用，加劇地方政府的財政壓力。 其次，市場經濟規則需要減少政府對經濟活動的干預，以實現提高經營效率的目的。 政府監管模式無法明確清晰地界定監管部門的職權范圍，容易造成行政權過度干預市場經營活動。 最后，政府模式意味著用款審批權只能由行政機關行使，這會加大行政機關工作人員發生權錢交易、權力尋租等貪腐行為的概率。 不僅使政府的公信力受損，造成行政機關與社會公眾之間的信任危機，也會造成違規監管發生后，因缺乏明確的違規撥付預售資金的賠償規定，監管機關賠付與否完全取決于行政機關的決定，購房人權益無法保障的局面。

（二）銀行監管模式

銀行監管是指商業銀行主導預售資金審批權限，同時負責監管賬戶的設立及日常取用、支付，房地產企業需要取用預售資金僅需要向商業銀行申請即可。 在中國的銀行監管模式下，因銀行機構自身兼具審批與劃撥，可以克服審批程序和劃撥程序不協調的缺陷。 同時，由于銀行掌握資金的使用明細、流水記錄等具體信息，因此有利于銀行主動進行信息披露和購房人自行查驗、監督。 此外，銀行監管屬于市場的正常經營行為，不存在因行政干預過度而扼殺房地產市場活力的缺陷。 但是，銀行監管模式依然存在弊端：首先，銀行監管無法涉及商品房交易的全過程。 在銀行監管模式下，銀行的職責是負責監管購房人的預售資金，但銀行的監管生效時間點是在購房人支付預售資金后，無法規制付款前的“陰陽合同”等違法行為。 其次，銀行缺乏施工等專業人才，銀行監管模式將履行監管職責所產生的費用由原先的政府財政承擔變為銀行承擔，但最終將由購房人承擔。 最后，監管銀行不具備完全中立的地位。 房地產企業在建設過程中經常向銀行借貸以解決缺少資金的難題，房地產企業與銀行之間將存在利益綁定，銀行為最大化利益可能會故意放松相應的監管標準。

（三）第三方中立機構監管模式

第三方監管模式是指保險公司、專業監理機構等中立機構享有對應的資金取用審批權，銀行則負責預售資金的管理與撥付。 中國的第三方監管制度與美國模式類似，但中國的購房人須一次性支付所有款項給第三方機構保管，而非根據完成的工程節點分期支付。 第三方監管模式的中立機構與房地產企業不存在必然的經濟利益， 具有相當強的中立性。 因而可以避免行政過度干預、官員貪污腐敗的缺陷。 此外，中立機構具有相應的專業知識，從而降低監督過程中所產生費用成本。 但此監管模式除監管無法涉及交易全程以外， 還具有十分明顯的缺陷：一方面，第三方中立機構本質上仍是追逐利益的市場主體。 若某地區僅有個別中立機構，長期對房地產企業的監督中容易形成固定的關系，利益會導致中立機構無法發揮監督效果。 另一方面，中立機構行使監督職權時， 須承擔違規監管的責任，但第三方中立機構并不具備完全償付的能力，無法權責相適應。

二、預售資金監管制度缺陷剖析

（一）預售資金的歸屬不明確

《城市房地產管理法》 只模糊地規定商品房預售款必須用于相關工程的建設，挪作他用屬于違法行為。 但中國的民法理論認為，貨幣作為特殊的動產，遵循“占有即所有”的原則，應當推定商品房預售款屬于房地產企業所有。 因此，在司法實踐中經常發生違反預售資金?？顚Ｓ靡幎ǖ膯栴}。 例如，預售資金?？顚Ｓ玫囊幎o法對抗人民法院因其他債務糾紛而實施的強制執行。 本文認為，預售資金歸屬存在模糊的根源在于 《城市房地產管理法》與民法“貨幣占有即所有”的基礎理論相沖突，也不存在全國性的法律法規、司法解釋對商品房預售資金歸屬、性質缺乏明確、統一的規定。 更為矛盾的是， 司法機關與行政機關對此問題也存在嚴重對立。 住建部在2016 年給最高人民法院的《關于請協商研究商品房預售款項目可否用于償還公司股東個人債務有關問題的函》明確表示已納入監管賬戶的商品房預售資金不屬于房地產企業，仍屬于購房人所有。 但最高法在回函中表明，貨幣作為特殊的動產，仍然遵循“占有即所有”的原則。 即便最高法對商品房預售資金的歸屬與性質已做出明確回復，但地方的房地產主管部門普遍持有的反對態度，因而造成分歧的擴大。

（二）預售資金取用規則不統一

商品房預售資金，是確保購房人在房地產企業失聯等情形下也能將房屋建好并交付的重要保障。但是各地區的商品房預售資金監管關于商品房預售資金支取、監管的規定各不相同，導致違規取用資金事件屢屢發生。 本文認為，各地區預售資金取用規則不統一的根源在于區域性、高效力位階法律文件的缺失。 《城市商品房預售管理辦法》第十四條明確將制定商品房預售資金監管規則的權利下放到各省市，由各省市根據本地區的實際情況制定相應的規則。 根據廣西壯族自治區13 個地級市主動公開披露的商品房預售資金監管文件顯示， 有12個地級市明確規定預售監管實行重點資金監管額度制度。 重點資金監管額度制度將商品房預售監管資金分為兩個部分：重點監管資金和非重點監管資金。 重點監管資金是房地產開發商須經監管機構批準才能取用的房屋預售監管資金，而非重點監管資金則無需經監管機構批準，房地產開發大商即可為建設工程而自行取用。 在確定商品房預售資金重點額度的標準時，柳州市、百色市等6 個地級市按照工程書或工程價格的比例確定，而余下的7 個地級市則是按照房地產開發企業申報的預售金額比例確定。 在規定重點監管資金不同結點中最高使用金額的標準時，防城港市、來賓市等4 個地級市按樓層比例詳細規定相應的重點監管資金使用金額；賀州市、河池市等5 個地級市僅規定了完成一半樓層的使用金額；南寧市、梧州市未規定封頂前按樓層比例使用的重點資金監管金額；柳州市僅規定竣工驗收前監管賬戶余額的額度。 讓各地區從實際出發制定監管規則的目的看似符合科學立法的原則，但因為各地的立法水平參差不齊，從而導致了監管規則存在較大的差異。 是否以重點額度等基礎性、原則性事項作為參考標準存在嚴重分歧，不同地級市之間確定的參考標準自身存在較大差異，導致購房人權益無法得到有效保障。

（三）購房人風險負擔不合理

《民法典》的公平原則，雖然有很多釋義，但“交換公平” 作為公平原則的基本內涵是通行的觀點，即在民事活動的交換過程中，當事人的權利義務應當做到基本對等和合理。 “交換公平”在商品房預售資金監管制度中則體現為合理確定監管機構與購房人之間的權利義務和風險負擔。 但是在現行的商品房預售模式中，購房人雖然享受到比現房買賣更為優惠的價格，但付出的代價是購房人往往需要獨自承擔房屋逾期交付甚至是樓房“爛尾”的風險，違背了公平原則。 一方面，銀行為保證借款資金的?？顚Ｓ?，在房屋按揭貸款審核通過后，直接將購房人向銀行借貸的預售資金劃撥進商品房預售資金監管賬戶，由特定的監管機構進行監督管理。 理論上，監管賬戶預售資金的取用需要經購房人的同意方能執行。 但在實踐中因購房人不具備相應的專業知識，也無力承擔高昂的時間成本，因而將審批權限委托給相應的監管機構，后續的決定權不受購房人制約，但卻仍應承擔監管機構違規批準資金使用而產生的相應法律風險。 以預售資金的使用為視角， 不難發現購房人的風險負擔違反公平原則中“交換公平”的內涵與精神。

其次，對比域外的商品房預售制度，亦可發現中國購房人負擔的風險不合理。 在美國的預售資金監管制度下， 購房款分為定金部分與分期付款部分。 定金部分是指購房人需要與房地產企業協商預先支付部分的款項，并且必須交由律師事務所等第三方托管機構保管。 只有在房屋交付后，房地產開發商才能收取該部分的款項。 分期付款部分的購房款則按照工程的進度分別支付， 未完成則不能收取。日本的商品房預售與保險、擔保密切相關。房地產企業被強制要求為購房人的預售資金購買商業保險或者提供擔保， 以確保購房人預售資金的安全。 美國模式下，購房人付款與工程進度相關，付款被分散從而總體上降低購房人所承擔的風險。 日本模式下，購房人負擔的風險被房地產開發企業購買的商業保險與提供的擔保所分散，購房人不必獨自承擔逾期交房的風險。 中國的購房人預售款需要直接打入房地產開發企業的特定賬戶，購房人無法充分監督預售資金的支取，而房地產開發企業卻可以通過偽造材料挪用資金。 因此，購房人所負擔的風險明顯超過價格優惠帶來的收益，也超出購房人進行民商事活動應承擔風險的合理范圍，違反公平原則中“交換公平”的內涵與精神。

三、預售資金監管制度的完善路徑

（一）建立政府主導的多主體共同監管模式

商品房是家庭的重要財產，占多數家庭總資產70%以上，是保證家庭穩定的重要基石。 同時，除了商品房具有較高的價值以外，房地產行業作為典型的勞動密集型產業涉及的上下游行業十分廣泛，對資金穩定性的要求較高。 商品房預售資金監管制度為建設工程提供穩定資金的來源，因而蘊含保護公共利益的功能。 無論是銀行監督模式或第三方中立機構模式，都無法比擬政府模式具有的以政府公信力為兜底保障的功能。 因此，應當建立由政府主導的多主體共同監管模式。

政府主導的多主體聯合共同監管模式中，首先，預售資金取用的審批權應歸屬于房地產行業的主管部門，房地產企業取用前須通過相關部門的核準與審批。 其次，應由專業的工程監理機構為行政機關開展監督工作和審批使用資金提供輔助性、專業性的意見。 因此產生的合理費用，不應完全由行政機關承擔，而是按“誰受益，誰支付”的原則進行分配，最終由購房人集體承擔。 再次，銀行負責設立和管理監管賬戶的資金。 在購房人代表按規定要求查詢賬戶內的資金余額時， 應當及時給出真實、準確的結果。 同時，在房地產企業經行政機關認定符合支付款項的相應條件時， 應當及時劃撥相應款項，保障建設工程的順利完成。 最后，在風險系數較高、涉及重大社會公共利益和房地產企業有違規取用行為等情形時，政府應當強制房地產企業為商品房預售資金購買保險，從而實現分散購房人風險負擔的效果。

（二）明確預售資金的歸屬

本文認為，商品房預售資金的所有權并不屬于房地產企業而仍歸屬于購房人。 原因如下：首先，商品房預售資金的監管制度將預售資金分為重點監管額度與非重點監管額度兩個部分，重點監管額度仍須經監管機構嚴格審批才可取用。 將房地產企業取用預售資金置于監管機構的嚴格控制下，體現的是商品房預售資金制度的根本目的在于保障商品房預售款的?？顚Ｓ?，不能另作它用。 但據此認定商品房預售資金的所有權歸房地產企業所有，則可能會因房地產企業與他人的債權債務糾紛而被強制執行，無法保證預售資金的?？顚Ｓ?。 其次，在商品房交易中，仍然遵循“權利與義務相統一”的原則。 從交易的整體看，房地產企業享有預售資金所有權的前提條件是履行預售資金用于工程建設的義務。 但將預售資金的所有權認定歸房地產企業所有，將導致房地產企業無法履行相應義務。 最后，從法律適用的視角分析，亦不宜將預售資金的所有權認定歸房地產企業所有。 《民法典》與《城市房地產管理法》之間的關系屬于一般法與特別法。 當兩者發生沖突時，《城市房地產管理法》關于預售資金?？顚Ｓ玫囊幎梢詢炏冗m用于《民法典》關于“貨幣占有即所有”的相關規定。 綜上所述，從商品房預售制度的設立目的、“權利與義務相統一”原則和法律適用三個維度分析，將預售資金認定歸購房人所有更為適當。

（三）統一預售資金的取用規則

本文認為， 房屋預售監管資金對商品房如期交付具有重要的保障作用， 因此應當盡可能地統一監管及使用的標準。首先，應對預售資金的監管制度在全省進行統籌規劃，確保省內適用同一標準。規范商品房預售資金監管的政策、 法律法規由省級房地產行業的主管部門統一制定，參考標準等基礎性、原則性的事項也由省級房地產行業的主管部門確定，而相應的數額、比例等非基礎性、原則性的事項則可以由市縣級房地產行政主管部門根據本行政區域內的實際情況予以細化。其次，應確定商品房預售資金監管中的檢驗標準。 過分依賴房地產開發商的申報材料，存在房地產開發商虛報、作假時無法及時發現的缺陷。因此，在房地產企業申請使用商品房預售資金時，監管機構應當盡到實質審查的義務，即必須由專業人士到施工現場勘測施工進度。同時，因房屋預售監管資金最終目的是保障商品房的如期交付， 因此商品房預售資金重點額度的標準應按照監管項目工程預算書總額并參考同類地段、 同一時段其他房地產項目的工程造價確定， 并且重點監管額度不低于房屋造價總額。此外，還應當細化重點監管資金不同結點最高使用金額的標準。 通過對房地產企業取用資金實施差異化分級管理，細化相應的撥付額度，可以讓監管人對相應資金的使用情況做出合理的安排，避免工程進度與重點監管資金使用進度失調。具體而言， 可以通過詳細規定建成層數達到規劃設計總層數1/4、1/2、3/4 以及在建工程封頂和房屋所有權移交給購房人等不同結點、不同撥付額度，以確保房地產企業能夠準確掌握資金信息， 提高企業內部資金的使用效率。

（四）合理分配購房人承擔的風險

域外的預售資金監管模式對合理分配購房人的風險有值得借鑒之處：美國模式的制度設計明顯傾斜于購房人的權益保護。 定金款項是為了防止當事人任意毀約，而分期付款部分的底層邏輯則是在房地產企業完成相應工程建設的前提下，才讓購房人支付款項，體現濃厚的現房交易色彩。 日本模式則是通過引入保險、擔保，從而減輕原本由購房人承擔的風險。 新加坡模式是通過明確規定房地產企業完成不同工程結點可取用的資金額度，增加監管銀行撥付資金的規范性。

本文認為，現行的商品房預售資金監管模式中，購房人負擔的風險明顯超出公平原則的應有之意。因此，應當重新確定購房人應承擔的風險。 一方面，在確定購房人應承擔的風險時， 應當注重立法精神、目的的變化。 在2021 年生效的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十條明確規定購房人可以因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔保貸款合同目的無法實現時解除相應的合同。 其原理是將商品房買賣合同視為主合同而借款合同和擔保合同視為從合同。 當商品房買賣合同被解除后，購房人可以解除與銀行之間的借款合同和擔保合同。 司法解釋雖然并非中國正式的法律法規，但在中國的司法實踐中起著重要的指引作用。 《解釋》的新規定，改變了以往由購房人獨自承擔房屋逾期交付風險的做法，實際上體現的是將房地產企業逾期交房的風險轉移，降低購房人風險負擔的立法精神和目的。 因此，可以在預售資金監管制度中，設計相應的減輕購房人風險負擔的規則。 例如，在法律責任中新增監管機構違規操作時的先行賠付機制以及保障先行賠付金不再被挪用的條款。

另一方面， 應通過房地產企業主動披露信息、購房人積極監督監管資金的使用情況，實現降低風險的效果。 在原先的監管中，購房人無從得知工程的實施進度以及預售資金的取用詳情，甚至在停工后才發現預售資金已被挪用。 因此，房地產企業在不同的施工階段取用預售資金時，負有主動說明每一筆銀行流水去向的義務，避免房地產企業借用預售資金收支平衡導致總額不變的特點，私自挪用預售資金。 同時，購房人亦可派代表以及聘請專業人士定期實檢驗施工進度，減少“逢交房必鬧”情況的發生概率。 此外，購房人還可以通過向監管機構提出查閱房地產企業申請使用預售資金時提供的資料，從而了解商品房預售資金現況。 最后，政府應鼓勵房地產企業為商品房預售資金購買相應的保險以降低購房人的風險負擔。 可在稅收政策上給予房地產企業適當優惠以鼓勵其購買相應的保險。

商品房預售資金監管制度無疑是政府進行宏觀調控的重要手段，但中國現行的商品房預售資金監管制度仍存在許多缺陷，需要學界和實務界的學者更為深入研究從而加以完善。 為消除房地產行業的亂象，規制房地產企業私自挪用購房款的違法行為， 迫切需要完善中國的商品房預售資金監管制度。 未來的商品房預售資金監管制度可以從建立政府主導的多主體聯合共同監管模式、明確預售資金歸屬、統一取用規則、合理分配購房人風險四個方面進行完善，從而構建更注重維護購房人合法權益的資金監管制度。