網絡平臺軸輻協議的認定路徑

張駿 彭添雅

摘要：網絡平臺軸輻協議是國際反壟斷領域的新興話題，基于平臺網絡性和軸輻協議隱蔽性的雙重特點，它的危害程度遠勝傳統軸輻協議。為了順應數字經濟的發展，我國在《反壟斷法》和《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》中引入了軸輻協議制度。傳統軸輻協議的諸多理論在平臺最惠國待遇條款及算法共謀等情形下無法適用，致使平臺軸輻協議的認定受阻。我國可以借鑒美國和歐盟的相關經驗來構建平臺軸輻協議的反壟斷認定路徑：明晰平臺軸輻協議“實質性幫助”的具體內涵；確定平臺軸輻協議適用可抗辯違法推定規則；修正平臺軸輻協議的主客觀要件理論；完善平臺軸輻協議反競爭效果的抗辯規則。

關鍵詞：平臺軸輻協議；平臺最惠國待遇條款；算法共謀；實質性幫助

中圖分類號：D91229文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2024）02-0064-15

一問題的提出

2021年2月7日，國務院反壟斷委員會發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）第8條對平臺經濟領域的軸輻協議（以下簡稱“平臺軸輻協議”）作出了概念界定?！吨改稀返?條：“具有競爭關系的平臺內經營者可能借助與平臺經營者之間的縱向關系，或者由平臺經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬于《反壟斷法》第13條、第14條規制的壟斷協議，可以考慮具有競爭關系的平臺內經營者之間是否利用技術手段、平臺規則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭?！蔽覈状涡抻喌摹斗磯艛喾ā酚?022年8月1日實施生效，其中第19條打破了傳統橫向、縱向壟斷協議兩分法的框架，將軸輻協議引入我國反壟斷法體系?！斗磯艛喾ā返?9條：“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助?！钡?9條本質上是組織幫助型壟斷協議，是我國反壟斷法項下第三種壟斷協議類型。實踐中可以適用于很多軸輻協議場景，即縱向關系主體為橫向關系主體之間達成壟斷協議提供實質性幫助，本質上是一種橫向縱向交叉混合型壟斷協議。由此可知，新修訂的《反壟斷法》將軸輻協議引入我國反壟斷法體系，但第19條的概念范圍更廣。焦海濤：《壟斷協議達成中的組織與幫助行為》，《中州學刊》2023年第2期，第47—49頁。在數字經濟時代，數據已經上升為第一生產要素。平臺作為媒介載體，擁有海量的數據，基于共享性和跨時空性在市場競爭中占據了越來越重要的地位?！斗磯艛喾ā沸略龅牡?條闡明了平臺反壟斷涵蓋利用數據、算法、技術、資本優勢以及平臺規則等壟斷行為?！斗磯艛喾ā返?條：“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為?！痹跀底纸洕尘跋?，立法反映了平臺軸輻協議規制會面臨諸多新型問題，給傳統軸輻協議理論帶來挑戰。雖然我國尚未出現平臺軸輻協議案件，但實踐中已有相關情形亟待規范。我國平臺軸輻協議在實踐中已經存在，并且隨著數字經濟發展有關情形會逐漸增多。比如此前美國優步案的影響輻射到我國，滴滴網約車平臺自主定價也涉嫌軸輻協議問題。但是由于我國當時的反壟斷法并未引入軸輻協議，相關案件以其他方式處理。因此在中國雖然未有平臺軸輻協議案例，但是存在以平臺軸輻協議規制的必要。在國際反壟斷領域此類案件呈現快速增長的趨勢，美國、歐盟等法域已有豐富的理論積淀和執法經驗。在經濟全球化趨勢下，我國如何為平臺軸輻協議提供科學合理的規制路徑，是應對全球數字經濟發展進程中平臺反壟斷問題的關鍵一環。

當前我國平臺軸輻協議僅有《反壟斷法》和《指南》的原則性規范，如何解釋“實質性幫助”的具體內涵？如何據此對利用數據、算法、技術等的平臺軸輻協議進行認定？如何填補反壟斷執法實務中平臺軸輻協議認定規則的空白？上述問題有待進一步明晰。本文擬結合數字平臺的特性，通過探索各大法域在平臺反壟斷領域的經驗，對我國如何完善平臺軸輻協議的認定路徑提供建議，以便反壟斷法能夠更好地適應數字經濟環境，發揮規范平臺反壟斷問題的積極作用。

二平臺軸輻協議的樣態分析

（一）平臺軸輻協議的一般樣態

《反壟斷法》僅列舉了橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的情形，而第19條以“實質性幫助”術語概括。從文本解釋和體系解釋的角度，大致可以將平臺軸輻協議類型化為兩類：第一類，有競爭關系的平臺內經營者和數字平臺形式上符合《反壟斷法》第18條列舉的縱向壟斷關系，實則為了促成《反壟斷法》第17條的橫向壟斷效果?！斗磯艛喾ā返?7條：“禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：（一）固定或者變更商品價格；（二）限制商品的生產數量或者銷售數量；（三）分割銷售市場或者原材料采購市場；（四）限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；（五）聯合抵制交易；（六）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議?！薄斗磯艛喾ā返?8條：“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。對前款第一項和第二項規定的協議，經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止?！贝藭r平臺軸輻協議并非橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的機械組合，但在表現形式上呈現出二者的疊加。第二類，平臺內經營者通過和數字平臺之間的縱向關系，實際上為了在橫向關系上達到排除、限制競爭的壟斷效果。此時雖然沒有反壟斷法列舉的典型情形，但實際上構成了軸心與輻條的壟斷結構，呈現出軸輻協議的壟斷效果。這可以看作是《反壟斷法》第17條和18條中“其他”兜底條款所包含的表現形式?；跀底制脚_的創新性，平臺軸輻協議在壟斷結構上呈現出多變性，尤其是第二類平臺軸輻協議的認定給反壟斷執法帶來諸多難題。

（二）平臺軸輻協議的特殊樣態

平臺軸輻協議與新興的商業模式或技術手段融合時呈現出特殊樣態，正是傳統軸輻協議理論無法規制的領域。當前主要集中于平臺最惠國待遇條款（Most Favoured Nation Clause，以下簡稱“平臺MFN條款”）和算法共謀兩類場景，在未來可能出現更多無法預測的樣態。平臺MFN條款會觸及軸輻協議。在廣義概念下，它是平臺與平臺內經營者達成協議，要求平臺內經營者在此平臺的銷售條件不得高于在其他平臺的銷售條件，是各國普遍規制的情形；在狹義概念下，平臺MFN條款是平臺與平臺內經營者達成協議，要求平臺內經營者在此平臺的銷售條件不得高于自營條件，僅德國等部分國家對此限制。當數字平臺和經營者是一對多關系時，平臺MFN條款就會促成平臺軸輻協議。算法共謀（Alogrithm Collusion）構成軸輻協議也是平臺軸輻協議的典型情形。2017年經濟合作與發展組織（OECD）發布的《算法與共謀：數字時代的競爭政策》報告中探討了算法共謀的場景，將算法合謀類型概括為：監測算法（Monitoring Algorithm）、平行算法（Parallel Algorithm）、信號算法（Signaling Algorithm）、自我學習算法（Self-learning Algorithm）四種。與平臺軸輻協議相關的主要有兩種經營形式：其一是以數字平臺為軸心，平臺內經營者只能接受強勢數字平臺設定好的算法要求進行銷售，此時平臺內經營者雖然沒有合意，但是形成了一致行動。其二是以算法外包企業為軸心，由處于軸條位置的數字平臺為算法外包企業提供信息資源或是算法外包企業通過透明化的大數據自動推導出統一的商業模型并反饋給其他數字平臺，實現平臺經營者之間無共謀的軸輻協議。孫晉、徐則林：《平臺經濟中最惠待遇條款的反壟斷法規制》，《當代法學》2019年第5期，第99頁；賀蕙章、李鋒森：《數字經濟新型壟斷：成因探析、典型形式及法律規制——兼論金融科技風險防控》，《金融理論與實踐》2023年第1期，第30頁。本文梳理了域外的有關案件（見表1），以此探討特殊樣態下平臺軸輻協議規制所面臨的共性問題。

平臺MFN條款和算法共謀領域中平臺軸輻協議存在著一個共同的認定問題：缺乏意思聯絡和信息交流。在平臺MFN條款場景下，平臺經營者缺乏與其他經營者達成壟斷協議的認識故意，但在數字平臺的推動下接受平臺MFN條款，使得同類商品的價格或者其他條件趨同，實質上構成了軸輻協議。焦海濤：《互聯網平臺最惠國條款的反壟斷法適用》，《商業經濟與管理》2021年第5期，第83頁。而與平臺軸輻協議相關的算法共謀主要有兩種形態：一是“輔助型”算法共謀。由存在共謀意圖的經營者通過監控算法、平行算法和信號算法中單個或多個組合，獲知并預測對方經營者的意圖，促成軸輻協議，此時算法處于附屬地位。尚正茂：《算法共謀行為的反壟斷法規制》，《學習與實踐》2022年第3期，第64頁。二是“自主學習型”算法共謀。算法能夠獨立于預先設定的程序，產生自主意志促成軸輻協議，無需經營者的實質參與。殷繼國：《人工智能時代算法壟斷行為的反壟斷法規制》，《比較法研究》2022年第5期，第191頁。因而算法技術在不同的發展階段會以輔助或者深度學習的形式，根據市場動態自動進行系統操作，將壟斷的程度和盈利確定在最優值，推動平臺軸輻協議的達成。孫晉、藍瀾：《數字壟斷協議的反壟斷法甄別及其規制》，《科技與法律（中英文）》2023年第1期，第4頁。上述情況給傳統軸輻協議理論帶來了巨大挑戰。

（三）平臺軸輻協議與傳統軸輻協議的區別

兩者區別主要有三：一是平臺軸輻協議是平臺經營者作為軸心，收集平臺內經營者的商業信息并傳遞給其他平臺內經營者，引導合意形成的壟斷行為。依托于數據、平臺規則、算法等商業模式和技術手段，經營者可以通過隱蔽方式完成默示共謀或形成無共謀意思的自主決策，達到反競爭效果。李勝利、陳紹偉：《論默示共謀的類型化及其反壟斷法規制》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2022年第5期，第98頁。二是平臺本身具有規模效應，呈現出相較于傳統行業更強的壟斷趨勢。以數字平臺領域的縱向經濟活動為基礎，關涉實體或平臺特定的上下游產業鏈，其跨時空性延展了波及范圍，無疑擴大了平臺軸輻協議的影響?；诖?，平臺軸輻協議的認定標準有別于傳統軸輻協議。三是平臺兼具數字經濟市場規則的制定者和企業的雙重身份，既是中立的基礎服務提供者也是有利益傾向的經營者，在信息交換和利益交易方面獨具優勢，因此認定平臺軸輻協議比傳統軸輻協議更為困難和復雜。曲創、王夕?。骸痘ヂ摼W平臺壟斷行為的特征、成因與監管策略》，《改革》2021年第5期，第59頁。

三平臺軸輻協議認定路徑的困境檢視

（一）平臺軸輻協議認定中“協同行為”與“實質性幫助”的辨析之難

要規制平臺軸輻協議必需充分的法理依據和成熟的術語體系。一直以來，我國對軸輻協議的認定缺乏獨立的術語體系，在實務中常常以“協同行為”的認定路徑直接對軸輻協議加以判斷。江山：《論軸輻協議的反壟斷規制》，《社會科學研究》2021年第4期，第52頁?！斗磯艛喾ā返?9條為軸輻協議認定提供了“實質性幫助”依據，但它的內涵和認定標準缺乏具體釋義。學界存在部分觀點認為“協同行為”和“實質性幫助”殊途同歸，但是將二者等同在平臺軸輻協議的認定結果上存在較大差異，使得平臺MFN條款和算法共謀等涉及平臺軸輻協議的情形被認定為橫向或縱向壟斷協議，因此二者的關系究竟怎樣值得深入探究。一方面，“協同行為”作為壟斷協議的兜底性表述出現于《反壟斷法》第16條?！斗磯艛喾ā返?6條：“本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?！备鶕吨改稀返?條可知，在數字平臺領域的“協同行為”是排除了獨立意思的一致行為?！吨改稀返?條：“平臺經濟領域壟斷協議是指經營者排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。協議、決定可以是書面、口頭等形式。其他協同行為是指經營者雖未明確訂立協議或者決定，但通過數據、算法、平臺規則或者其他方式實質上存在協調一致的行為，有關經營者基于獨立意思表示所作出的價格跟隨等平行行為除外?！?022年11月最高人民法院發布的《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》（以下簡稱《規定》）第20條和2023年3月國家市場監督管理總局發布的《禁止壟斷協議規定》第6條梳理了“協同行為”的認定因素，其需要主客觀要件統一?！皡f同行為”的認定因素歸納如下：①經營者是否具有一致性的市場行為；②經營者之間的意思聯絡和信息交流；③是否能對一致性行為進行合理解釋；④相關市場結構、競爭狀況、市場變化等因素。另一方面，《規定》第28條和《禁止壟斷協議規定》第18條對“實質性幫助”做出了探索性解釋?！兑幎ā返?8條：“本條第二款所稱實質性幫助，是指對壟斷協議達成或者實施具有直接、重要促進作用的引導產生違法意圖、提供便利條件、充當信息渠道、幫助實施懲罰等行為?！薄督箟艛鄥f議規定》第18條：“反壟斷法第19條規定的經營者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助，包括提供必要的支持、創造關鍵性的便利條件，或者其他重要幫助?！痹谏鲜鲠屃x中，“實質性幫助”的概念并不明晰，與“協同行為”具有一致性。但是當認為二者等同時，“實質性幫助”就失去了在反壟斷法體系中的價值，將導致軸輻協議被架空。并且“協同行為”無法涵攝平臺MFN條款和算法共謀等缺乏意思聯絡和信息交流的情形。秦勇、韓世鵬：《論算法共謀的認定標準與責任分配》，《上海金融》2022年第3期，第61—62頁。因此要準確認定平臺軸輻協議，關鍵在于明確概念。

（二）平臺軸輻協議的違法性判定標準不明

學界對于違法性判定標準至今未形成統一的觀點。我國反壟斷法在違法性判定標準上沒有明確的法律規定或者形成主流學說。有學者以美國反托拉斯法的“本身違法原則”與“合理原則”展開分析；有學者以歐盟競爭法的“效果分析方法”闡述；也有學者提出我國以“違法推定規則”作為反壟斷法基礎等。我國的“違法推定規則”是對符合法律規定要件的壟斷行為推定為具有違法性并加以規制的原則，更多地借鑒了歐盟競爭法“禁止加豁免”框架。蘭磊：《論歐盟壟斷協議規制制度的困境及其對我國的啟示》，《競爭法律與政策評論》2015年第1期，第85頁。長期以來，我國在壟斷協議部分采用“原則禁止+例外豁免”（違法推定規則）的立法體例。吳韜：《我國壟斷協議違法性認定框架的改進：評《<反壟斷法>修訂案草案相關條款》，《競爭政策研究》2022年第2期，第5頁。而新修訂的《反壟斷法》第18條第3款中引入“安全港”制度，使得我國壟斷協議的違法推定框架存在爭議，尚無定論?！斗磯艛喾ā返?8條第3款：“經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止?！庇袑W者認為“安全港”制度是我國《反壟斷法》調整框架的舉措，因此違法推定框架是“禁止+豁免+合法推定”的全新格局。徐則林：《壟斷協議安全港規則的中國應用：從立法到實施》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2023年第3期，第174頁。而有學者認為我國的“安全港”制度僅是原有違法推定規則項下的獨特抗辯模式。王慧群：《中國壟斷協議安全港規則的立法邏輯：信息成本的視角》，《法學家》2023年第1期，第66—70頁。在實務中則大多借用美國反托拉斯法體系中的本身違法原則（Per Se Rule）和合理原則（Rule of Reason）加以判斷。本身違法原則是由法律規定無需考慮行為產生原因和后果而直接認定為違法的嚴格標準。而合理原則要通過衡量經濟利益判斷行為是否實質上限制、排除了競爭，需要結合行為性質、行為意圖、行為后果等多因素綜合考量。二者的主要區別之一在于是否考慮市場競爭造成的實質性損害。在過去的兩分法中，兩大原則分別對應兩大壟斷協議類型，能夠較好地解決反壟斷實務中的認定問題，而在軸輻協議引入的背景下則需要盡快完善我國反壟斷違法性判定標準的構建。當前對于軸輻協議的違法性判定標準主要有五種觀點：一是軸輻協議作為第三類壟斷協議類型，需要單獨探討其違法性原則，適用效果分析方法。張晨穎：《壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起》，《法商研究》2018年第2期，第104—105頁。二是將軸輻協議類型化，實質軸心的軸輻協議以縱向壟斷協議的原則規制，形式軸心的軸輻協議以橫向壟斷協議的原則約束。梁偉、時玉欣：《類型化視角下軸輻協議的反壟斷法定性》，《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2022年第2期，第119頁。三是雖然軸輻協議是一個新概念，但其違法性仍需在傳統反壟斷法框架下分析，在實踐中靈活適用本身違法原則和合理原則。侯利陽：《軸輻協議的違法性辨析》，《中外法學》2019年第6期，第1 615頁；戴龍：《論組織幫助型壟斷協議的規制——兼議我國<反壟斷法>的修訂》，《法學評論》2021年第1期，第105頁。四是軸輻協議本質上是橫向壟斷協議，應當直接適用本身違法原則。劉繼峰：《“中心輻射型”卡特爾認定中的問題》，《價格理論與實踐》2016年第6期，第35頁；焦海濤：《反壟斷法上軸輻協議的法律性質》，《中國社會科學院研究生院學報》2020年第1期，第36頁。五是針對平臺軸輻協議采用“可辨駁的本身違法原則”，也即一般情形下遵循事實推定適用本身違法原則，但當被告舉證存在豁免事項時可以排除認定。譚娜娜：《反壟斷法規制軸輻型算法共謀的理論邏輯與制度重構》，《競爭政策研究》2022年第4期，第40頁。

我國反壟斷執法在認定傳統軸輻協議時主要通過個案分析，采用類似“合理原則”的方法。葉明、石晗晗：《軸輻協議的反壟斷法規制新思路》，《中國價格監管與反壟斷》2021第12期，第23頁。但由于平臺軸輻協議現象多發，且在表現形式、波及范圍和監測難度上相對于傳統軸輻協議而言更為復雜，有必要思考沿用“合理原則”是否恰當。雖然軸輻協議被引入我國反壟斷法體系，但是法律并未明確違法性判定標準，這也造成了平臺軸輻協議的認定困境。從域外經驗來看，美國在平臺反托拉斯司法實踐中傾向于采用合理原則。美國學界在平臺反壟斷領域出現了諸多學派的觀點之爭。美國反托拉斯法受到多種流派思想的影響，其中包括平民主義學派、哈佛學派、奧地利學派等，而當前芝加哥學派和新布蘭迪斯學派爭論是該領域的熱點。不同學派對于平臺反托拉斯持有不同的主張和價值取向。而自麗晶案判決后，芝加哥學派對合理原則在反壟斷法的地位開展了全心全意辯護，促使美國法院在蘋果電子書案中以合理原則加以認定。Leegin Creative Leather Products， IncvPSKS，Inc，551US 877（2007）; Stephen JMarietta， An Apple A Day Doesnt Keep Doctor Miles Away： The Second Circuits Misuse Of The Per Se Rule In United States vApple， Rutgers University Law Review， 2016， pp325-384歐盟以“基于效果的分析方法”為違法性判定標準，將平臺軸輻協議的審查重點放在軸心經營者是否促進了橫向共謀以及是否達到了排除、限制競爭的實質影響上?！盎谛Ч姆治龇椒ā敝饕w現為目的違法性分析和效果違法性分析的二元結構。吳韜、鄭東元：《經濟分析如何融入法律過程：歐盟競爭法改革的得失及啟示》，《財經法學》2021年第1期，第8—9頁。然而，其他法域對于平臺反壟斷的違法性判定標準是否契合我國的反壟斷法實施環境需要具體分析。

（三）傳統理論對于平臺軸輻協議認定適用的失效

學界對軸輻協議形成了較為統一的認定思路，主要分析主體、客觀行為、主觀目的和排除、限制競爭效果這四個要件。葉明、梁靜：《移動互聯網領域壟斷協議的認定困境與出路》，《財會月刊》2021年第21期，第131—132頁。在反壟斷執法中采用“以一致行為、意思聯絡和附加因素為主”的事實認定規則，但是傳統軸輻協議的認定路徑在數字平臺領域無法成立。葉明、石晗晗：《軸輻協議的反壟斷法規制新思路》，《中國價格監管與反壟斷》2021第12期，第22—23頁。

1主觀要件。傳統軸輻協議主要由經營者通過實體形式，比如郵件、會談等尋求信息互通，在軸心促成軸條經營者達成壟斷合意。而數字平臺智能化和自動化的技術特性，極大地突破了傳統軸輻協議的形式，加劇了認定難度。李丹：《算法共謀：邊界的確定及其反壟斷法規制》，《廣東財經大學學報》2020年第2期，第108頁。隱性的共謀和串通是競爭法中眾所周知的空白，傳統的競爭工具無法檢測到有關實踐。Heike Schweitzer， The New Competition Tool： Its Institutional Set-up and Procedural Design， EU publications， 2020， p29有觀點認為可以將平臺MFN條款視為構成濫用市場支配地位或橫向、縱向壟斷協議，算法共謀視為形成縱向形式的橫向壟斷協議。王先林、曹匯：《平臺經濟領域反壟斷的三個關鍵問題》，《探索與爭鳴》2021年第9期，第60頁；焦海濤：《互聯網平臺最惠國條款的反壟斷法適用》，《商業經濟與管理》2021年第5期，第76頁?；诖?，數字平臺其他領域可以繼續適用傳統軸輻協議的認定路徑，將以上二者排除于平臺軸輻協議之外。此觀點堅持意思聯絡和信息交流是軸輻協議的本質構成要件，但顯然不成立，有待進一步駁斥。

總結而言，平臺軸輻協議的主觀要件認定困境體現在三方面：第一，平臺MFN條款和“輔助型”算法共謀雖然沒有完全突破傳統軸輻協議認定框架，但是平臺通常以默示合謀為主。由于互聯網技術更具隱蔽性，加之平臺網絡外部性，經營者可以通過計算競爭對手的信息并加以預測，使得間接證明上下游經營者之間存在主觀故意更為困難，難以被準確識別和認定。平臺網絡外部性是網絡的價值取決于連接該網絡用戶的數量，二者呈正比。由于平臺的網絡外部性使得平臺作為中介媒體，涉及多方主體，給平臺軸輻協議的主觀要件證明上增加難度。何培育、周煜：《大數據時代算法合謀的反壟斷規制路徑優化》，《科技與法律（中英文）》2023年第3期，第70頁。例如，在蘋果電子書案中以間接證據證明通謀的環節存在障礙。Stephen J Marietta，An Apple a Day Doesnt Keep Doctor Miles Away： The Second Circuits Misuse of the Per Se Rule in United States vApple， Rutgers University Law Review，2016，p347在Eturas案中雖然E-TURAS系統沒有協商和溝通的能力，但是事實上實現了協商和溝通的結果，如何獲取主觀要件證據是難點。Pierrede Brandt &Julie Probst， Proving Concentration in the Text of Online Platforms： A Comment on the Eturas Case，European Competition and Regulatory Law Review，2017， p76第二，平臺利用中立的技術手段可以在無意思聯絡和信息交流的情形下構成軸輻協議。當算法技術發展至自主學習型的強人工智能高級形態時，借助算法自我學習功能就可以實現對合謀環境的自主預測，最終在獨立于人類意志的技術操作下達成軸輻協議共謀。劉輝：《雙向驅動型算法解釋工具：以默示算法共謀為場景的探索》，《現代法學》2022年第6期，第60頁。由于自我學習型算法共謀不依賴于經營者的主觀意識，按照現有的認定路徑存在實際困難。吳太軒、譚娜娜：《算法默示合謀反壟斷規制困境及其對策》，《競爭政策研究》2020年第6期，第67頁。第三，算法共謀中信息來源于平臺網絡化和信息公開化的自動抓取，而且算法共謀的出發點不一定是為了排除、限制競爭，可能出于管理等諸多原因。因此難以找到，甚至缺乏構成平臺軸輻協議的違法性意圖，但是客觀上確有規制必要，由此沖擊了傳統軸輻協議的認定理論。譚娜娜：《反壟斷法規制軸輻型算法共謀的理論邏輯與制度重構》，《競爭政策研究》2022年第4期，第36—37頁。

2客觀要件。美國較早關注到平臺軸輻協議認定的特殊情形，主要通過“平行行為+附加因素”的雙重標準認定客觀行為。丁國峰、陳紹偉：《反壟斷法下算法合謀的認定：以信息交換的經濟學進路為視角》，《產業組織評論》2022年第1期，第24頁?！案郊右蛩亍笔菤W美國家克服壟斷協議認定中默示合謀概念不清的重要工具，本質上是一種間接證據。楊文明：《算法時代的壟斷協議規制：挑戰與應對》，《比較法研究》2022年第1期，第196頁。我國實務中對軸輻協議采用“縱向協議+一致行為+附加因素”的客觀要件標準。張晨穎：《壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起》，《法商研究》2018年第2期，第108頁。其余要件均便于觀察，而“附加因素”的具體內涵在法律層面并未明確，阻礙了平臺軸輻協議的認定。

我國對軸輻協議的“附加因素”暫未形成統一標準，學界對此討論頗多。有學者提出“附加因素”應當包括三方面：兩個以上經營者和軸心達成相似的縱向安排；經營者之間接受相同的安排；軸心告知或說服經營者之間均會采取相同的行為。焦海濤：《反壟斷法上軸輻協議的法律性質》，《中國社會科學院研究生院學報》2020年第1期，第33頁。也有學者認為應該包括一致行為本身是否具有異常性和復雜性、經營者的商業理由和市場環境等。張晨穎：《壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起》，《法商研究》2018年第2期，第110頁。還有學者提出應當包含兩方面：一是促進主體溝通的事實，包括突然改變商業計劃的行為、維持壟斷協議的手段、異常高的回報、穩定的市場份額。二是市場力量、市場結構、市場變化、競爭狀況、規模經濟以及公開的交易條件、產品標準化等。葉明、石晗晗：《軸輻協議的反壟斷法規制新思路》，《中國價格監管與反壟斷》2021第12期，第23頁。從域外視角來看，美國對于軸輻協議的“附加因素”可以歸納如下：（1）實施的行為具有復雜性和異常性；（2）經營者能否對行為做出合理的解釋；（3）相關市場的集中度高。張晨穎：《壟斷協議二分法檢討與禁止規則再造——從軸輻協議談起》，《法商研究》2018年第2期，第109—110頁。而在平臺軸輻協議認定中“附加因素”的內涵有待更新，網絡效應使得平臺經濟領域的市場集中度遠高于傳統行業，若仍然以傳統的“附加因素”標準考量有所不妥。優步案中優步公司利用并行算法共謀自動定價，限制網約車市場的價格競爭，在默示合謀認定問題上存在較大障礙。該案首次將算法共謀領域的平臺軸輻協議訴至法院，引發了學界對于平臺領域“附加因素”內涵的探索。應品廣、郭婧：《論網約車平臺軸輻類算法共謀的規制》，《競爭政策研究》2022年第2期，第35頁。綜上，當傳統理論在平臺軸輻協議的適用失效時，一方面使得部分對公平競爭秩序更具危害性的平臺軸輻協議無法得以認定，被排除于規制范疇之外；另一方面理論的缺失會使平臺軸輻協議認定成為“無頭蒼蠅”，導致反壟斷執法出現不統一和沖突的現象，直接影響法律的實施效果。在相關案件較少的情形下，我國可以通過個案處理的方式彌補傳統理論的失效。但是就平臺軸輻協議案件呈現出增長的趨勢來看，個案處理不具有現實可行性，長此以往會破壞反壟斷法體系的穩定性和權威性，亟需完善我國平臺軸輻協議的認定理論。

（四）平臺軸輻協議反競爭效果的抗辯規則不明

關涉豁免制度，我國反壟斷法學界存在諸多學說?；砻庵贫鹊姆尚再|有競爭抗辯說、效率抗辯說、公共政策抗辯說、復合抗辯說和反競爭效果否定說等諸多學說理論。蘭磊：《論我國壟斷協議規制的雙層平衡模式》，《清華法學》2017年第5期，第176—177頁?！斗磯艛喾ā返?8條對于壟斷協議新增了反競爭效果抗辯條款。反競爭效果抗辯是基于舉證責任分配變化的規則強調。徐則林：《壟斷協議安全港規則的中國應用：從立法到實施》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2023年第3期，第178頁。從體系解釋而言，我國反壟斷法應當秉持反競爭效果抗辯說，重在考量競爭的積極利益是否能夠抵消限制競爭的消極效果。在我國反壟斷法體系下，反競爭效果抗辯應屬“原則禁止+例外豁免”的違法性推定模式下例外豁免的范疇。它的內涵較廣，包括豁免制度、“安全港”制度以及其他散見的反競爭效果抗辯條款等。吳韜：《我國壟斷協議違法性認定框架的改進：評《<反壟斷法>修訂案草案相關條款》，《競爭政策研究》2022年第2期，第6—7頁。然而，由于我國當前對于反競爭效果抗辯規則的內涵界定和體系構建均未明確，使得平臺軸輻協議認定遇到瓶頸。

第一，根據《反壟斷法》第20條，壟斷協議的豁免制度是綜合比較經濟效果和排除、限制競爭效果，對于“利大于弊”的情形予以排除認定的衡量結果?！斗磯艛喾ā返?0條：“經營者能夠證明所達成的協議屬于下列情形之一的，不適用本法第17條、第18條第一款、第19條的規定：（一）為改進技術、研究開發新產品的；（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標準或者實行專業化分工的；（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；（四）為實現節約能源、保護環境、救災救助等社會公共利益的；（五）因經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；（七）法律和國務院規定的其他情形。屬于前款第一項至第五項情形，不適用本法第17條、第18條第一款、第19條，經營者還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益?！逼脚_軸輻協議相較于傳統軸輻協議在表現形式、波及范圍和影響力程度上有較大區別，體現為三個維度的認定問題：一是平臺軸輻協議的新樣態使得認定問題復雜化，而《反壟斷法》豁免規則在規范平臺軸輻協議時有所不足。概括性的法條無法對實踐中平臺軸輻協議需要豁免的情形加以明確。二是平臺軸輻協議具有特殊性，在判定標準和應當豁免的情形上不同于傳統軸輻協議，需要結合平臺經濟特征單獨討論。三是由于我國當前的豁免制度以“為……”的目的要件作為認定依據，導致平臺軸輻協議認定仍然存在主觀要件難以證成的問題。王先林：《論我國壟斷協議規制制度的實施與完善——以<反壟斷法>修訂為視角》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期，第115頁。

第二，根據我國“安全港制度”適用豁免推定運行模式，可以將其視為綜合性的集體豁免。李國海、王伊寧：《我國反壟斷法安全港規則的構建》，《吉首大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第63頁。不同于豁免制度，前者是排除違法性的抗辯標準，后者是違法性基礎上滿足豁免條件的予以排除認定之反壟斷工具。胡蘭玲、武紅秀：《論壟斷協議中的安全港規則》，《天津師范大學學報（社會科學版）》2023年第1期，第121—122頁。是否有必要增加“安全港”制度完善我國平臺軸輻協議反競爭效果抗辯規則是值得探討的話題，進一步思考，假設在平臺軸輻協議領域引入“安全港”制度應當依據何種參考要素進行評估，以及如何設置標準？

四構建我國平臺軸輻協議的認定路徑

（一）明晰平臺軸輻協議認定中“協同行為”與“實質性幫助”的具體內涵

“協同行為”和“實質性幫助”在大多數情況下存在競合場景。但是在數字經濟領域我國當前的“協同行為”概念無法達到認定平臺軸輻協議的效果，不利于規制平臺軸輻協議。對此，其他法域的主流做法是對原有概念進行擴大解釋。在認定蘋果電子書案時，美國法院以《謝爾曼法》第1條項下的“聯合、共謀”對蘋果公司的平臺MFN條款行為做出認定，針對平臺經濟領域的特殊情況做擴大化解釋。Horn Henrik & Petros C Mavroidis，Economic and Legal Aspects of the Most Favored Nation Clause，European Journal of Political Economy， 2011， p234我國反壟斷法律體系主要移植于歐盟競爭法和美國反托拉斯法，現有概念大多是域外舶來品。為了更好地契合我國反壟斷土壤，應當在借鑒域外經驗的基礎上對有關術語進行本土化改造。李勝利、陳紹偉：《論默示共謀的類型化及其反壟斷法規制》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2022年第5期，第101頁。歐盟《歐盟運行條約》第101條中的“協同行為”和美國《謝爾曼法》中“共謀”的概念相似，明確要求意思聯絡和信息交流。李勝利、陳紹偉：《論默示共謀的類型化及其反壟斷法規制》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2022年第5期，第103頁。近年來美國針對平臺算法反壟斷提出“默示共謀”概念，一定程度上放松了對主觀要件的要求?！澳竟仓\”（Tacit Collusion）是指經營者沒有明示約定，但仍有意識地干預價格形成限制競爭效果的意思合謀。與此同時，美國反托拉斯法學界通過觀察平臺經濟新形態，提出了“平行行為”（Parallel Behavior）概念。平行行為是指某一行業內經營者通過觀察和預測競爭對手行為，在未與競爭對手溝通或共謀的情況下獨立地、單方面地調整自身價格以反映競爭對手價格的行為。其中包括“有意識的平行行為”（Conscious Parallelism）和“無意識的平行行為”（Unconscious Parallelism），二者的區別在于經營者之間采取的一致行為有無主觀合意。應品廣：《共同市場支配地位的理論解構與制度調適》，《社會科學》2022年第4期，第137頁。上述概念在客觀形式上重合，區別在于主觀表現形態。通過梳理域外概念可知，為了規制平臺MFN條款和算法共謀等特殊樣態（缺乏意思聯絡和信息交流）的平臺軸輻協議，我國反壟斷法也應當放寬對壟斷協議的主觀考察，調整壟斷協議的定義?！皩嵸|性幫助”是我國《反壟斷法》提出的創新性概念，需要對其單獨釋義。從體系解釋而言，《反壟斷法》第16條闡釋了壟斷協議的總概念，而第19條應當理解為經營者通過組織或者提供實質性幫助的方式促成其他經營者達成排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為?？梢娸S輻協議首先是壟斷協議，“協同行為”既可以單獨作為認定橫向或縱向壟斷協議的行為要件，也可以看作認定平臺軸輻協議中橫向結構的行為要件之一。而“實質性幫助”是判斷縱向關系經營者為橫向關系經營者達成壟斷協議、構成軸輻協議的行為要件。換言之，二者是前后兩個階段的認定問題。從文義解釋而言，“實質性幫助”側重于客觀行為表現，強調主體為其他經營者達到排除、限制競爭效果提供幫助行為的主動性、有效性和關聯性，沒有對意思聯絡和信息交流的要求。但從立法者視角而言，“實質性”的確有別于“一般性”幫助行為，具有限縮打擊面的效果。焦海濤：《壟斷協議達成中的組織與幫助行為》，《中州學刊》2023年第2期，第49頁。因此“實質性幫助”應被界定為僅排除了完全缺乏主觀故意的行為，而并非放棄對主觀要件的考察。此定義能夠將平臺MFN條款和算法共謀等技術性自主合謀的情形納入平臺軸輻協議的認定范疇，還需要進一步分析其主客觀要件。

綜上，應當先完成壟斷協議的認定再進一步判斷是否存在組織或實質性幫助行為，從而認定是否構成平臺軸輻協議。為了應對數字經濟時代缺乏意思聯絡和信息交流的挑戰，我國反壟斷法應當將知情默許和合理預見納入壟斷協議的主觀表現形式范疇。在反壟斷法新修訂的背景下，可以通過法律解釋的方式實現，將知情默許和合理預見視為“協同行為”項下意思聯絡的內容。同時在平臺經濟領域的反壟斷指導性文件中說明，“實質性幫助”是平臺經營者為其他平臺內經營者形成壟斷協議提供客觀上有直接促進作用的行為，包括物理和心理層面的幫助（見圖1）。王玉輝：《壟斷協議組織幫助行為條款缺陷及其補救》，《法學》2023年第2期，第157—158頁。

（二）平臺軸輻協議適用可抗辯違法推定規則

綜合考慮我國反壟斷法體系設置和執法現狀，我國反壟斷實務界和立法界應統一采用違法推定原則。而認為新修訂的《反壟斷法》違法性判斷標準包含合法推定原則有所不妥：一方面，違法推定和合法推定是兩套不同的邏輯，將二者同時置于壟斷協議部分會出現沖突；另一方面，我國的制度設計有別于域外，并未構建純粹的“安全港”制度，不能據此認為我國反壟斷法體系已經存在合法推定的邏輯。劉繼峰：《我國反壟斷法縱向壟斷協議安全港制度的完善》，《中州學刊》2023年第2期，第69頁。而應當將我國的“安全港”制度與豁免制度相聯系，視為我國《反壟斷法》體系在“原則禁止+例外豁免”項下做出了抗辯事由的創新性調整。反壟斷法上的“安全港”制度可以被劃分為合法性推定和豁免推定兩種運行模式，我國學術界存在一定爭議。李國海、王伊寧：《我國反壟斷法安全港規則的構建》，《吉首大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第64—65頁。要準確界定我國平臺反壟斷的違法性判定標準不可全盤接受域外某一學派的觀點，應結合國情做出系統性調整，以此確定我國平臺反壟斷的價值取向。江山：《美國數字市場反壟斷監管的方法與觀念反思》，《國際經濟評論》2021年第6期，第49頁。從域外經驗來看，近年來在美國反托拉斯司法實踐中本身違法規則和合理原則的邊界逐漸融合，而非涇渭分明地區別。ErinGarrity， A new Chapter in Antitrust Law： The Second Circuits Decision in United StatesvApple Determines Hub-and-Spoke Conspiracy perseI llegal， Boston College Law Review， 2016， pp84-103現代合理原則系譜（Spectrum）雜揉了本身違法原則、合理原則和違法推定規則（也稱為競爭損害推定）等多套分析理論，削弱了法理層面的邏輯獨立性和實務層面的可操作性（見圖2）。合理原則在理論上有一個系譜論，可以分為本身違法原則、可反駁的競爭損害推定、開放的合理原則、“安全港”、本身合法原則。此系譜將合理原則定義為統一的連續體，將本身違法原則和違法推定納入系譜之中。蘭磊：《論反壟斷法多元價值的平衡》，《法律出版社》2017年版，第124—125頁；蘭磊：《<反壟斷法>轉售價格維持條款現階段應維持現狀——評<中華人民共和國反壟斷法（修正草案）>第17條第二款》，《競爭政策研究》2021年第6期，第8—9頁；時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，《政治與法律》2017年第11期，第24頁。而我國當前的違法推定原則糅合了歐盟競爭法“原則違法+例外豁免”的二元分析框架結構和美國“本身違法原則+合理原則”的模式的部分內容。丁心怡：《論我國轉售價格維持的反壟斷規制：現狀反思與路徑選擇》，《競爭法律與政策評論》2021年第7期，第213—217頁。從本土化視角而言，應當構建我國的違法推定規則系譜（見圖3）。

違法推定規則系譜是依照競爭損害推定的嚴厲程度排列的。違法推定和合法推定居于系譜兩端，添加可抗辯事由會緩和二者的傾向程度。結構化合理分析則是以預先設定好的分析要素為基礎，不做推定而根據實證經驗分配證明責任的方式。郝俊淇：《反思與權衡：轉售價格維持的反壟斷法分析模式探析》，《競爭政策研究》2017年第4期，第29頁。其中可抗辯的合法推定類似于域外的“安全港”制度，若有證據證明特定行為具有排除限制競爭的效果，該行為會被移除安全合法區域，舉證責任歸屬于反壟斷執法者。而我國“安全港”制度的舉證責任在抗辯模式下配置給經營者，區別于域外“安全港”制度。王慧群：《中國壟斷協議安全港規則的立法邏輯：信息成本的視角》，《法學家》2023年第1期，第70頁?？煽罐q違法推定規則在系譜標尺上有左右兩側，抗辯事由主要是一般豁免情形，我國“安全港”制度的引入賦予了更寬松的抗辯事由，可以看作是可抗辯違法推定原則向結構化合理分析的滑動。而域外“安全港”制度在我國尚不具有實現空間，若將來我國《反壟斷法》做出制度調整存在引入可能性，屆時反壟斷法需要做出較大變動，可能走向結構化合理分析。在此以謙抑視角做出平臺軸輻協議認定路徑分析。

以可抗辯違法推定作為平臺軸輻協議的認定規則是最適合我國現階段平臺經濟健康發展的方案。2022年12月中共中央經濟工作會議和2023年3月的全國兩會的政府工作報告中，均提出要提升平臺經濟的常態化監管水平。即反壟斷執法機關先考察是否存在需要加以規制的平臺軸輻協議要件，當具備時如果被告沒有提出反駁則可以認定構成平臺軸輻協議。具體考量如下：首先，傳統軸輻協議認定路徑除了滿足完整的構成要件外，還需要考慮市場因素對排除、限制競爭效果的實質影響。由于互聯網技術更具隱蔽性且更為多發，沿用實務中認定傳統軸輻協議的合理原則進行個案審查，在我國平臺反壟斷執法發展期還不具備成熟條件。其次，盡管我國明確提出新階段要平臺常態化監管，強調發揮平臺的積極作用，效果上對平臺經濟的整治力度趨于放緩，但不能據此對平臺采用合法推定規則。一方面，我國《反壟斷法》對于壟斷協議均在違法推定框架下做出制度設計，若因為政策調整而做出合法推定安排有違體系整體性。另一方面，平臺常態化監管政策的核心在于從“集中性、政策性、臨時性”專項整改轉變為“長效化、規范化、精準化”監管模式。平臺常態化監管的內涵在于在法治框架下，依據明確的法律法規，統籌考慮安全和發展基本理念，依托多元主體和多元工具，開展敏捷監管、精準監管、透明監管和規范監管。陳兵、張浩東：《常態化監管下平臺互聯互通的實施路向》，《上海財經大學學報》2023年第4期，第129頁。從長遠看，平臺軸輻協議造成的危害是極具破壞性的，對其秉持較為嚴格的態度符合國情。另外，違法推定規則以推定為根本，不依賴目的、動機等具有模糊性的主觀要素，避免了適用上的不確定性以及認定難度大等缺陷。張駿：《轉售價格維持規制路徑選擇的評判標準》，《法學》2018年第12期，第171頁。對于平臺軸輻協議而言，違法推定規則能夠減少平臺反壟斷執法的自由裁量空間，增加了確定性和可操作性，還能夠節約反壟斷執法成本。最后，可抗辯事由保留了利益衡平的效果，在一定程度上緩和了違法推定對平臺規制過于嚴苛導致抑制創新和經濟活力的矛盾。對于可抗辯違法推定規則的批判主要集中于抗辯難度的問題，有學者認為可抗辯違法推定規則是一種接近于本身違法的嚴厲分析模式。而事實上，我國違法推定規則抗辯事由的調整，強化了豁免制度和“安全港”制度的落實能夠較好地解決上述局限，已經大幅度地增加了抗辯有效性，降低了違法推定的嚴厲程度。張駿：《轉售價格維持違法推定規則的證成——麗晶案及其后續發展的啟示》，《華僑大學學報（哲學社會科學版）》2018年第6期，第93頁；蘭磊：《〈反壟斷法〉轉售價格維持條款現階段應維持現狀——評〈中華人民共和國反壟斷法（修正草案）〉第17條第二款》，《競爭政策研究》2021年第6期，第5頁。有助于科學合理地認定平臺軸輻協議，避免了不可抗辯違法推定規則的局限性。平臺軸輻協議認定路徑采用可抗辯的違法推定規則能夠平衡平臺經濟常態化監管目標和反壟斷法一以貫之的違法推定邏輯，在銜接我國反壟斷法的基礎上達到良好的平臺軸輻協議規制效果。

（三）修正平臺軸輻協議的主客觀要件理論

美國聯邦最高法院通過俄亥俄州訴美國運通公司案，對平臺反壟斷提出了應當貫徹的執法理念——馬的法律（Law of the horse）。俄亥俄州訴美國運通公司案是2018年美國聯邦最高法院首次針對雙邊平臺反壟斷案件作出的判決。引起了美國立法學界和實務界的關注，對于平臺反壟斷問題產生了深遠的影響。OhiovAmerican Express Co，138SCt 2274（2018）雖然平臺競爭帶來了反壟斷挑戰，但并不意味著反壟斷法會發生巨變，仍然應當在既定框架下解決平臺壟斷行為。Erik Hovenkamp， Platform Antitrust， Journal of Corporation Law， 2019， pp713-754傳統軸輻協議理論經過學界研究和長期實踐的檢驗，在一定領域內具有充分的應用價值。因此，平臺軸輻協議的認定應當在傳統主客觀要件理論之下結合平臺新特征進行修正和調整。

1擴大主觀要件。反壟斷法的立法宗旨是打擊壟斷，保護競爭。它重點不在于懲罰，而在于規范和保護市場經濟的良好運行。平臺軸輻協議之所以要受到約束，在于它事實上獲得了經濟效益，且客觀上造成了排除、限制競爭的效果，即便不存在意思聯絡或信息交流，也應當加以規范。學界在軸輻協議的研究中常?；煜`法性判定標準和主客觀要件之間的邏輯關系，譬如認為本身違法原則和合理原則的區別在于是否考量主觀要件。郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒》，《法學論壇》2016年第5期，第157頁。而明確平臺軸輻協議適用違法推定原則并非摒除主觀要件，“實質性幫助”概念也并非排除主觀考察，而是重點考察客觀行為，將主觀要件作為認定的輔助因素。針對將平臺MFN條款和算法共謀排除于平臺軸輻協議領域的觀點，雖然互聯網技術中立，但是運用技術的平臺經營者和算法開發者等主體仍然應當被認為具有促成軸輻協議的主觀意圖。2010年OECD發布的《競爭法下競爭對手間的信息交換》研究報告認為，當競爭對手之間缺乏交流時，信息共享也可能違反競爭法?！陡偁幏ㄏ赂偁帉κ珠g的信息交換》研究報告提出，滿足如下條件時應認為構成軸輻協議：（1）零售商A向供應商B披露未來的定價意圖，A明知或應知B會將信息傳遞給另一零售商C；（2）B事實上將信息傳遞給C，且C知道由A故意或在A同意下提供給B；（3）C確實在未來定價時使用了該信息。美國法院審理蘋果電子書案時，認定是否構成軸輻協議并不依賴于競爭者之間是否達成了明面上的協議，也沒有因為蘋果公司提出的合理動機而阻斷軸輻協議的認定。US vApple，Inc，791 F3d 290（2015）我國有學者認為，平臺軸輻協議的認定出現了“去主觀化”的傾向。郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協議認定經驗之借鑒》，《法學論壇》2016年第5期，第155頁。但是結合我國反壟斷執法現狀，完全排除主觀要件是無法實現的。平臺軸輻協議的認定可以適當弱化主觀要件的影響，擴大主觀要件的范疇，涵蓋“合理預見”或“知情默許”。

對于平臺MFN條款，競爭者之間可能并無溝通事實。在蘋果電子書案中，美國法院針對平臺軸輻協議的主觀要件認定提出了最佳解決方案，即根據《聯邦貿易委員會法案》將平臺MFN條款看作公告，視為串通邀請。Aneesa Mazumdar， Algorithmic Collusion： Reviving Section 5 Of The FTCAct， Columbia Law Review， 2022， pp449-488競爭者在簽署平臺MFN條款時，應視為具有合理預見的能力，并對合謀存在知情默許的狀態，以此為認定依據是合理的。對于“輔助型”算法共謀而言，優步案中優步公司曾以價格遵循“市場自然波動”為由進行抗辯。楊文明：《算法時代的壟斷協議規制：挑戰與應對》，《比較法研究》2022年第1期，第199頁。而當同一行業的多個平臺經營者使用了相同或相似的算法定價，導致算法學習能力和信息收集能力趨同，客觀上促成軸輻協議時，推定競爭者之間存在合謀“嫌疑”王延川：《算法合謀的演生邏輯與治理路徑》，《華東政法大學學報》2023年第3期，第57—58頁。在Eturas案中歐盟法院的認定提及，如果平臺經營者沒有公開遠離包含敏感信息的郵件，并且沒有對實施背離行為進行舉報，就應當推定有合謀意圖。C-74/14-Eturas and Others（2016）由此可知，若平臺內經營者本可以公開明確地表示拒絕或舉報而沒有實施時，可以做出反向認定，視為故意或者放任算法合謀構成平臺軸輻協議，滿足了“合理預見”和“知情默許”主觀要件。孫晉、藍瀾：《數字壟斷協議的反壟斷法甄別及其規制》，《科技與法律（中英文）》2023年第1期，第7頁。如果認為主觀要件缺失而不應當認定為平臺軸輻協議時需要反過來舉證，例如存在被脅迫、格式合同等情形，可以給予豁免。剌森：《算法共謀中經營者責任的認定：基于意思聯絡的解讀與分析》，《現代財經（天津財經大學學報）》2022年第3期，第107頁。對于“自主學習型”算法共謀，盡管當前它還未擁有排除、限制競爭的能力，但是反壟斷機構仍應保持足夠的警惕，做好理論構建。劉佳：《人工智能算法共謀的反壟斷法規制》，《河南大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第87頁。對此有必要借鑒刑法上“客觀超過要素”標準，重點考察客觀要件?？陀^超過要素是張明楷提出在刑事犯罪構成中存在某種客觀要素超過故意的認識和意識內容時，不要求行為人對其有認識或希望或放任等主觀態度。在數字平臺軸輻協議認定問題上要解決主觀要件缺失的問題有必要借鑒這一理論。要求涉嫌平臺軸輻協議的相關主體做出算法解釋，證明經營者之間并無共謀合意，以及算法運作并未在自我學習和試錯的基礎上達成默示合謀和促成平臺軸輻協議。劉輝：《雙向驅動型算法解釋工具：以默示算法共謀為場景的探索》，《現代法學》2022年第6期，第66頁。鑒于此，將平臺MFN條款和算法共謀認定為平臺軸輻協議是可證成的。

2調整客觀要件。蘋果電子書案的關鍵是對具體行為在當時引起的正負效應進行綜合分析。USvApple， Inc， 791 F3d 290（2015）Booking案的認定核心在于平臺MFN條款是否對酒店自主定價權有排除、限制等反競爭效果。BGH， Beschlv185， KVR54/20（2021）由此可知，平臺軸輻協議的認定需要我國在秉持違法推定原則的基礎上，對客觀要件的“附加因素”做出一定調整和細化?！吨改稀冯m然僅規定了平臺經濟領域中橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的考量因素，包括平臺相關市場競爭狀況、平臺經營者及平臺內經營者的市場力量、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度、對創新的影響等?！吨改稀返诙麻_篇規定：“根據《反壟斷法》第13條第（六）項和第14條第（三）項認定相關行為是否構成壟斷協議時，可以考慮平臺相關市場競爭狀況、平臺經營者及平臺內經營者的市場力量、對其他經營者進入相關市場的阻礙程度、對創新的影響等因素?！钡捎凇吨改稀烦雠_于新修訂的《反壟斷法》之前，按照類推解釋，上述因素也應當適用于平臺軸輻協議。域外學者在優步案中對于平臺經濟領域的“附加因素”做出細化探索：（1）平臺的成功來自于創新還是監管？（2）平臺市場的進入壁壘何時會扼殺競爭？平臺的進入壁壘主要包括先發優勢、切換成本和網絡效應。先發優勢是在高技術產業中獲得領先技術或產品而擁有持久的壟斷競爭優勢，有機會探索網絡效應的優勢；切換成本是平臺用戶從購買某一平臺經營者產品轉向購買另一平臺經營者產品時增加的費用；網絡效應涉及雙邊市場主體，在大多數情況下，每個市場的用戶數量越多，平臺的運營成本也相應降低。因此可能出現平臺利用網絡效應加劇切換成本，固定成本價格的情形。主要用于評估平臺市場是否受到壟斷的限制。（3）平臺使用網絡形式協調交易是否構成價格操縱？（4）平臺使用數字定價是否具有反競爭性？（5）平臺的商業模式是否參與掠奪性定價？Kenneth A Bamberger & Orly Lobel， Platform Market Power， Berkeley Technology Law Journal， 2017， pp1 051-1 092以上考量從多角度評估平臺的市場控制力，有利于協助認定平臺軸輻協議。與我國《指南》提出的因素具有一致性，在細化層面值得借鑒。在Eturas案中，歐盟法院對算法工作原理的掌握囊括了使用者如何登陸和查看等細節信息，并以此為基礎對算法如何促成軸輻協議的運作機理進行了深入調查。孫晉、藍瀾：《數字壟斷協議的反壟斷法甄別及其規制》，《科技與法律（中英文）》2023年第1期，第4頁?？梢?，要準確認定平臺軸輻協議的客觀要件，需要結合平臺經濟的特征細化“附加因素”的具體內涵。

綜合《指南》和國內外眾多學者的研究，大致可以將平臺軸輻協議認定的“附加因素”歸納如下：（1）存在一致行為且具有異常性和復雜性，包括臨時性的計劃改變或異常高的利益回報；（2）平臺經濟的市場競爭狀況，包括平臺經濟市場結構穩定性、是否通過公開的交易條件和標準化產品規則固定市場競爭等；（3）平臺經營者或平臺內經營者的市場力量，包括穩定的高市場份額、是否具有影響市場變化的控制力、是否強勢足以阻礙其他平臺經營者進入市場等；（4）是否具有合理解釋，例如具備合理的商業理由等；（5）是否出于創新或保護消費者利益的目的，例如通過創新維持高市場份額時可以酌情排除認定。進而言之，主客觀要件理論的修正，最終需要落實到平臺軸輻協議的責任認定和分配上。根據傳統軸輻協議理論可知，責任主體應根據其在軸輻協議中作用力的大小而定，主要集中于經營者之間。而平臺軸輻協議的責任主體范圍應進一步擴大，并以類型化的責任分配方式處理。在平臺MFN條款和“輔助型”算法共謀構成的平臺軸輻協議中，責任分配仍需在傳統軸輻協議理論框架下進行，由具有共謀合意的經營者承擔。柴始青：《算法合謀反壟斷規制路徑探索——基于算法合謀規制取向的分析》，《價格理論與實踐》2022年第1期，第47頁。而由于平臺的波及面較廣，包括軸心和輻條的經營者，還需要實質考察平臺軸輻協議的上下游經營者是否應當歸責。而“自主學習型”算法共謀構成平臺軸輻協議時，算法已經不僅僅是經營者的工具，此時需要探討人工智能的民事責任能力問題。吳太軒、譚娜娜：《算法默示合謀反壟斷規制困境及其對策》，《競爭政策研究》2020年第6期，第70頁。當前主流觀點是算法技術中立，由算法開發者、算法提供者、算法運營管理者和平臺經營者按過錯大小承擔共同或連帶責任。何培育、周煜：《大數據時代算法合謀的反壟斷規制路徑優化》，《科技與法律（中英文）》2023年第3期，第73頁；剌森：《算法共謀中經營者責任的認定：基于意思聯絡的解讀與分析》，《現代財經（天津財經大學學報）》2022年第3期，第111頁；李丹：《算法共謀：邊界的確定及其反壟斷法規制》，《廣東財經大學學報》2020年第2期，第110頁；劉佳：《人工智能算法共謀的反壟斷法規制》，《河南大學學報（社會科學版）》2020年第4期，第87頁。若通過算法解釋證明不存在合謀意圖，則不在此處討論范圍之內，但需要對造成的損害承擔公平責任。

（四）完善平臺軸輻協議的反競爭效果抗辯規則

平臺軸輻協議的反競爭效果抗辯規則應當充分關注價值取向的選擇和比例原則的適用，平衡促進平臺經濟效果和有損平臺公共利益之間的沖突。焦海濤：《我國反壟斷法修訂中比例原則的引入》，《華東政法大學學報》2020年第2期，第30—31頁。反壟斷立法主體在設置豁免情形時，應當借助經濟學方法和工具測算，遵循適當、必要、均衡的標準，框定平臺軸輻協議的合理豁免范圍。在具體制度設置上貫徹現有的豁免制度，在“其他情形”范圍內增添平臺軸輻協議的豁免情形。反壟斷執法機關可以制定操作細則明確平臺軸輻協議的豁免情形，使其具有可操作性。具體需要添加以下三種典型情形：第一，當平臺出于合理的商業規則或商業習慣而形成一致行為，構成軸輻協議外觀時，應當予以豁免。此時需要當事人提供商業規則或商業習慣的來源和自身出于尊重而實施平臺經營行為的依據。第二，當平臺企業出于創新商業模式的目的而構成軸輻協議外觀時，若屬于合理經營范疇可以視情況豁免。平臺抗辯要舉證評估報告來說明新模式具有創新價值且歸屬合理范疇。第三，平臺本身具有雙邊效應和規模效應，容易呈現出集聚性和變動性特征，平臺在一定時期內可能具有軸輻協議外觀，但實際上屬于偶發性或暫時性情形，沒有造成實質上排除、限制競爭效果，此時沒有必要將其認定為平臺軸輻協議，但排除此類情形也不能超過必要限度。在具體案件中由當事人提出抗辯并進行審查。

從長遠角度而言，“安全港”制度在平臺軸輻協議認定領域具有適用空間。安全港制度（Safe Harbor）是指如果經營者在相關市場中的市場份額低于某一標準，則其實施某些不在“核心限制”范圍內的橫向或縱向限制行為時，由于其在相關市場的份額較小，被認為對相關市場競爭造成的影響非常有限，推定不具有排除、限制競爭的效果，從而不被認定為反壟斷法下的橫向壟斷協議或縱向壟斷協議。我國《反壟斷法》第18條第3款對于縱向壟斷協議明確提出適用安全港制度，即經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準，并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止?！鞍踩邸敝贫仁俏覈`法推定規則中可抗辯部分的創新事由。它作為域外經驗引入我國反壟斷法體系，應當對其秉持審慎態度。域外主要國家已經將“安全港”制度應用至壟斷協議，軸輻協議適用“安全港”制度在理論和實踐層面均具有可行性。歐盟競爭法中的“安全港”制度從最早僅在橫向壟斷協議領域擴大至縱向壟斷協議領域，在未來是否擴展至平臺軸輻協議領域要具體考察成本衡量問題；美國反托拉斯法雖然排除了本身違法的壟斷協議適用安全港制度，但是實踐中對平臺軸輻協議采用合理原則，類推之存在安全港的適用空間。王慧群：《中國壟斷協議安全港規則的立法邏輯：信息成本的視角》，《法學家》2023年第1期，第66頁。我國諸多學者對現行《反壟斷法》規定“安全港”制度僅適用縱向壟斷協議提出質疑。王先林：《論我國壟斷協議規制制度的實施與完善——以〈反壟斷法〉修訂為視角》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期，第117頁；王曉曄：《<反壟斷法（修正草案）>的評析》，《當代法學》2022年第3期，第46頁；馬棟：《我國反壟斷法安全港規則產生的新問題與完善方向》，《競爭政策研究》2023年第3期，第57頁。一方面，軸輻協議作為橫向縱向交叉混合的壟斷協議類型，理論上在一定范圍內應當能夠適用“安全港”制度，另一方面，實踐證明，當壟斷協議的相關市場份額低于一定限度時，對競爭的影響是有限的。馬棟：《我國反壟斷法安全港規則產生的新問題與完善方向》，《競爭政策研究》2023年第3期，第52頁。各法域“安全港”制度實踐是信息收集成本和錯誤成本之間尋求均衡的結果。因此“安全港”在不同類型的壟斷協議中應當具有可適用性，可以通過不同的標準進行規范。王先林：《論我國壟斷協議規制制度的實施與完善——以<反壟斷法>修訂為視角》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2020年第1期，第117頁。我國平臺軸輻協議引入“安全港”制度能夠較好地解決認定難題并提高執法效率。目前該制度尚處于試水階段，未來是否將其引入平臺軸輻協議還需觀望。隨著我國平臺反壟斷立法和執法水平相應提高，平臺軸輻協議引入“安全港”制度具有較高可行性。

現代反壟斷“安全港”制度是法律規則和經濟分析結合的產物，各國普遍以市場份額作為判斷標準，在具體標準上有所區別。Edwards， Lindsey M& Wright， Joshua D，The Death of Antitrust Safe Harbors， Causes and Consequences，2016，pp1 205-1 250在我國平臺軸輻協議的“安全港”制度設計上，建議初步將平臺經營者和交易相對方的市場份額參照縱向壟斷協議規定設置為15%，在后續的反壟斷執法中根據平臺的動態市場競爭狀況調整具體比例。徐則林：《壟斷協議安全港規則的中國應用：從立法到實施》，《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2023年第3期，第182頁。針對不同的平臺軸輻協議場景通過測試設計不同的“安全港”制度標準是合適的。MarkS， Popofsky Section2， Safe Harbor and the rule of reason， George Mason Law Review，2008， p38“安全港”制度下市場份額的調試需要遵循利益的綜合考量，在規制壟斷和促進平臺經濟發展之間尋找平衡點，并就調整周期和評估標準做出細化規定。戴昕：《作為法律技術的安全港規則：原理與前景》，《法學家》2023年第2期，第42頁。由于數據在平臺經濟領域的地位逐漸上升，以及平臺網絡效應和規模效應的疊加特征，平臺軸輻協議的市場份額相較于傳統行業區別較大，競爭損害可能會進一步擴大，呈現出準入門檻更低的趨勢。程威：《平臺經濟領域軸輻協議的反壟斷：國際經驗、理論證成與路徑建構》，《南方金融》2021年第9期，第62頁。加之平臺軸輻協議的危害性更甚于縱向壟斷協議，因而可以預測未來平臺軸輻協議適用“安全港”制度的市場份額將低于15%。同時還應當對平臺軸輻協議采用“弱安全港”模式增添被推翻可能，才能最大程度上保證反競爭效果抗辯規則的科學合理性。李國海、王伊寧：《我國反壟斷法安全港規則的構建》，《吉首大學學報（社會科學版）》2022年第2期，第69頁。

在數字經濟背景下，平臺軸輻協議的認定問題呈現出新困境，并逐漸占據重要地位。為了更好地推動平臺反壟斷的落實本文做出了上述分析，以期能夠提供有效的認定建議，保護平臺的公平競爭和維護平臺消費者利益及社會公共利益。在平臺軸輻協議正確認定的基礎之上，對其進行合理的處罰是發揮反壟斷法律效力的直接體現。雖然我國立法層面已經打破了傳統兩分法的反壟斷法律框架，但是目前在執法層面仍然沒有脫離以橫向壟斷協議和縱向壟斷協議為框架的兩分法處理模式。這給實踐中平臺軸輻協議的認定帶來了困難，若堅持以傳統兩分法進行執法將架空軸輻協議制度，使其僅具有概念區分的認定意義，而缺乏實用價值。因此，在構建平臺軸輻協議的認定路徑的基礎之上，有待進一步探究平臺軸輻協議項下的責任承擔和分配機制及后續的反壟斷處罰問題。由于平臺軸輻協議的表現形式具有特殊性，涉及的責任主體具有多元性，需要進行歸責體系的法理構建，才能進一步落實平臺軸輻協議認定的法律效果，為平臺經濟的健康發展保駕護航。

The Identification Path of Network Platform Hub-and-Spoke Conspiracy

ZHANG Jun， PENG Tian-ya

Abstract： The platform hub-and-spoke conspiracy is a new topic in the international antitrust field. Because of the network nature of the platform and the concealment hub-and-spoke conspiracy， the platform hub-and-spoke conspiracy causes more serious harm to the economy than the traditional one. In order to adapt to the development of the digital economy， China has introduced the hub-and-spoke conspiracy system in the Anti Monopoly Law of the Peoples Republic of China （2022 Amendment） and the Guidelines of the Anti Monopoly Commission of the State Council for Anti Monopoly in the Field of Platform Economy. However， many traditional theories cannot be applied in the situations of algorithmic collusion and platform MFN clauses， which hinders the identification of platform hub-and-spoke conspiracy. We should construct an antitrust path of identifying platform hub-and-spoke conspiracy by drawing on the relevant experiences of the United States and EU： Firstly， clarify the specific connotation of “substantive assistance”; Secondly， determine the application of the rebuttable rule of illegal presumption to the platform hub-and-spoke conspiracy; Thirdly， revise subjective and objective theories of the platform hub-and-spoke conspiracy. Fourthly， improve the defense rules for the anti-competitive effect of platform hub-and-spoke conspiracy.

Keywords： platform hub-and-spoke conspiracy; platform MFN clauses; algorithm collusion; substantive assistance

作者簡介：張駿，上海政法學院上海司法研究所教授，法學博士，主要研究方向：競爭法（E-mail：461779917@qqcom；上海 201701）。彭添雅，華東政法大學經濟法學院研究生，主要研究方向：經濟法、競爭法（上海 201620）。

【責任編輯：陳西玲】