新業態用工模式下“不完全勞動關系”的法律適用

岳萌

“互聯網+”新業態造就了新型用工模式，即從業者借助平臺信息，利用可支配時間提供勞務，并從平臺處獲得報酬。為了回應社會各界對新業態用工群體權益保障的合理關切，2021年7月16日，最高人民法院、全國總工會等8個部門聯合發布了《關于維護新就業形態勞動者勞動保障權益的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），首次提出“不完全勞動關系”的概念。

一、不完全勞動關系概述

（一）形式特征

與傳統勞動關系相同，新業態用工也建立在書面合同之上，《指導意見》要求存在不完全勞動關系的企業與從業人員訂立“書面協議”而非勞動合同。此舉無疑放寬了新型用工的形式審查標準。但，所謂“書面協議”與現有民事法律關系框架調整下的承攬合同、合作協議等在外在表現形式上具有相似性，故還需對不完全勞動關系的實質特征予以考量。

（二）實質特征

1.人格從屬性弱化

雖然新業態從業人員仍需遵守平臺的制度約束，但更多的是原則性約束而非具體工作準則，一定程度上可以視作合同違約責任。部分從業人員在用人單位的引導下，注冊成立個體工商戶，以個體工商戶名義與用人單位建立合作關系，使得從屬性更為模糊。另外，新業態用工群體的工作時間和地點或自主決定，或根據平臺派單決定，體現出一定的流動性與區域性。

2.經濟從屬性較強

新業態用工有別于普通民事法律關系的突出特點在于對平臺給付報酬具有更強的依賴性，甚至是從業人員的主要經濟來源。此外，生產力與生產資料的結合方式也有所改變。生產資料或由從業者自行提供，或由互聯網平臺提供，但核心性和標識性生產資料一定掌握在平臺手中。

3.用工關系復雜化

隨著代理商和外包的層層嵌套，用工鏈條上的各企業在線上或線下均對從業人員施行不同程度的管理，拉長了用工鏈條，形成多邊用工結構。這使得招工與用工相分離，明顯不符合勞務派遣的法律表征，也不形成勞動關系，出現“假合作，真用工”。復雜的用工關系使得糾紛發生時訴爭主體模糊不清，引發了管轄、舉證、責任承擔等一系列問題。

一、不完全勞動關系的法律適用

（一）司法實踐沿用勞動關系二分法

以某服務外包公司與姜某確認勞動關系糾紛案為例，法院認為姜某通過服務外包公司注冊為外賣騎手，直接接受服務外包公司安排，從事外賣配送工作，提供的勞動屬于服務外包公司的業務范圍。服務外包公司制定相關報酬與獎懲辦法等制度進行日常指揮、管理、監督、考核，對配送時限、路線等引導與制約，結合平臺配送信息、客戶評價等標準決定姜某的獎懲及工資報酬。這具備勞動關系認定中人格從屬性、經濟從屬性的“強從屬性”特征，明顯與雙方簽訂的格式化勞務合同載明的勞務關系外觀不符，故判決確認雙方存在勞動關系。

然而，在另一起某科技公司與喬某確認勞動關系糾紛案中，法院判決結果如下：喬某自行注冊成為某科技公司網約車司機，可自行安排上下線時間，亦可自行接單，雙方未達到用人單位與勞動者之間的管理程度，不具有勞動關系的從屬性特征，遂判決喬某與某科技公司之間不存在勞動關系。

由此可見，當前各地法院仍局限于傳統勞動關系二分法，認為勞動者與用人單位或成立勞動關系，或成立民事法律關系，即根據從屬性“有無”認定勞動關系是否存在。新業態用工則表現為從屬性“強弱”，其從屬性強于民法調整的勞務用工，弱于勞動法調整的勞動用工，處于二元保護框架之外的灰色地帶。審判人員或基于保障勞動者權益的考量傾向于肯定勞動關系，或審慎裁判尺度認定不存在勞動關系，產生同案不同判的司法適用困境。

（二）各方主體調解和解傾向明顯

新業態代表最新的經濟發展趨勢，不完全勞動關系的審理屬于司法前沿問題，法官背負著一定的審判壓力，各方當事人也面臨著訴訟的不確定性問題?；诖?，尋求調解和解成為三方均認可的解決方案。雖然個案角度獲得案結事了的審判實效，但從長遠來看，不完全勞動關系的法律適用沒有得到解決，背后的機制原理模糊不清，有違制度設計初衷，勞動法律制度的探索還應繼續向前推進。

（三）沒有統一的適用標準

《指導意見》出臺后，各個?。ㄖ陛犑?、自治區）相繼出臺配套文件，大大充實了不完全勞動關系的內涵，對指導審判實踐具有積極意義，是對新業態用工認定標準的有益探索。但，無論是《指導意見》還是地方性法規，其法律位階都顯然低于《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）和《中華人民共和國民法典》，尤其是地方性法規具有明顯的地域性，沒有統一的適用標準，使得新業態用工權益保障仍處于探索階段。

三、不完全勞動關系認定難的原因

（一）勞動關系二分法之滯后性

當前，我國勞動調整框架為二元保護模式，將各類就業主體分為勞動者和民事主體兩類，分別對應了《勞動法》和民事法律規范調整，形成了相對獨立的法律部門，這種二元保護模式留下了隱蔽雇傭的空間。隨著不完全勞動關系概念的提出，有學者主張引入“類勞動者”，作為第三種勞動形態，建立起“勞動者——類勞動者——民事主體”的漸進式保護框架，給予法律上處于弱勢地位的新業態從業人員更有力的保護。對于學界觀點分歧，《指導意見》并沒有作出正面回應，二分法和三分法的對立使得不完全勞動關系的法律定性仍顯模糊。

（二）傳統勞動關系認定標準僵化

不完全勞動關系的法律定性決定著其是否應納入《勞動法》規制的范疇。當前，勞動關系的認定標準主要是根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》所規定的同時滿足主體條件、管理條件和業務組成三項，但新業態從業人員的特點已明顯區別于傳統勞動者，“一刀切”的標準使得該類案件是否滿足以上要件需依靠審判員自由裁量，認定思路及裁判標準的不統一必然會減損不完全勞動關系的制度效果，使其在實踐中形同虛設。

（三）多方用工平臺逃避責任

為了降低成本，減少運營風險，平臺或選擇與勞動者簽訂合作協議代替勞動合同，營造形式上的平等合作關系；或引入代理商和外包企業形成多邊用工結構，只需要支付傭金，不參與招募管理、支付工資、繳納社保，出現意外事故也不承擔責任。平臺借助合法的外在法律表現形式，不再承擔對勞動者的保障義務，從而逃避本應承擔的社會責任。在此種情況下，勞資雙方依舊處于事實上的不平等地位，從業者仍受到用工單位的管理與控制，權利受到侵害時難尋救濟。

四、不完全勞動關系法律適用的建議

（一）堅持雙重保護理念

一方面，新發展格局的構建離不開平臺經濟的蓬勃發展，新業態是吸納就業的“蓄水池”，發揮著穩就業、保民生的重要作用。另一方面，新業態從業者權益保障是扎實推進民生保障工作的重要內容，不完全勞動關系長期處于二元保護框架之外，有著強烈的依法治理需求。數字經濟規?；l展，不應以犧牲基層從業者的權益為代價。保護新業態從業者的合法權益，也不能成為平臺經濟發展的阻礙，故應秉持從業者權益與新業態經濟“雙重保護”理念，規范新業態用工，促進新業態經濟健康有序發展。

（二）構建勞動關系三分法

不完全勞動關系從屬性弱于勞動關系，強于普通民事法律關系，宗旨在于填補二元保護模式的法律真空地帶，其立法本意已暗含勞動關系三分法之內涵，因此構建獨立的第三種保護模式具有合理性和可行性。對于中間類型勞動者，可以參考和借鑒域外經驗。如，加拿大的“經濟依賴型獨立承包商”、意大利的“準從屬性勞動者”、西班牙的“經濟依賴型自營業者”或德國的“類雇員”。長遠來看，需要在擴大勞動基準保護范圍、完善社保覆蓋范圍、提高工會保障作用和促進企業合規等方面持續發力。

（三）細化法律適用標準

數字化、智能化發展帶來的并非勞動力與生產資料結合方式的本質改變，傳統勞動關系認定標準仍可有效適用，厘清勞動關系與不完全勞動關系的要素邊界，有助于提高法律適用的合理性與合法性。人格從屬性可以考量四個方面的內容。

第一，工作時間地點的自由程度。新業態從業人員的職業自由度較高，用人單位往往只規定較大的工作區域，而不做細節規定。第二，管理規章的強制程度。用人單位對不完全勞動關系的考勤績效、獎懲制度往往區別于公司內部簽訂勞動合同的員工。第三，生產資料的結合方式。生產設備的來源和歸屬或不再屬于用人單位而是新業態從業者。第四，工作業務的核心程度。不完全勞動關系的勞動者從事的應為平臺的主要經營范圍，這是不完全勞動關系和民法調整的勞務關系之間的顯著區別。

經濟從屬性需關注兩方面內容。第一，甄別薪酬計算方式，新業態從業人員不等于自由職業者，平臺發放工資的方式、確認獎懲直接影響到從業者的收入。第二，關注經濟收入多元化趨勢，新業態用工模式下，勞動者往往采取多平臺兼職的方式實現酬勞最大化，這也是不完全勞動關系區別于勞動關系的典型特征之一，需要結合多種事實要素，個案分析、綜合研判。

（四）明確用工主體責任

構建不完全勞動關系認定標準的一個重要前提是讓躲在平等外衣之下的用工平臺浮出水面，突破書面合同表征的局限，以實際履行為優先原則，對相應法律關系進行實質審查。采用穿透式思維綜合研判上下游各企業用工情況，考察勞動者與用工鏈條上的哪一企業之間的從屬程度較高、人身依附和經濟從屬關系較為緊密，剝離次要主體，鎖定實際用工主體。若從業者與任何企業均不符合建立勞動關系或不完全勞動關系特征，再考量從業者與某一企業是否構成勞務、承攬等民事法律關系。

結語

在經濟全球化的時代背景下，平臺經濟將成為經濟高質量發展的新動能，對新業態和勞動者給予雙重保護、動態平衡，有利于實現激發市場主體創造活力的發展目標。當前“勞動關系三分法”尚未確立，對不完全勞動關系的認定必須結合新業態實際情況，突破傳統從屬性判斷方式，明確各方主體責任，在司法實踐中總結經驗，盡快填補新型勞動關系的立法空白。