農地產權再造：路徑與形態

汪險生 楊彥慧 李寧 郭忠興

關鍵詞：三權分置；兩權分離；土地經營權；土地承包權

農地“三權分置”改革被視為繼家庭聯產承包責任制后農村改革又一重大制度創新，但學術界對“三權分置”的法理依據未達成共識［1-3］，對土地承包權是否屬于實質的權利有爭議［4］，尤其對土地經營權的物權性質更是質疑不斷［5-7］，甚至對農地產權是否需要“三權分置”也存疑。有研究指出“三權分置”不符合他物權的生成邏輯，應堅持“土地所有權-土地承包經營權”物權二元體系［8］。進一步審視城市土地產權的架構，堅持物權二元體系的觀點就更值得被重視。在經“兩權分離”之后，農地產權需“三權分置”，而城市土地產權卻無須再造。實踐中，農地“三權分置”建立在土地流轉的基礎上，但是流轉合約期限短且不穩定，導致土地經營權不穩定及轉讓權能受限，突出表現在土地經營權抵押貸款隱含較大風險［9］，對承包權人的權益構成了潛在威脅［10］。拋開爭論，“三權分置”的架構在新頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中得以認定，成為當下農地產權的主要形態。既然“兩權分離”也只是農地產權的早期形態，那“三權分置”會是農地產權的終極形式嗎？若不是，農地產權最終將走向何處？影響農地產權進一步變革的因素又是什么？系統分析這些問題對于廓清“三權分置”的歷史地位、完善集體土地產權制度等均具有重要的理論與現實意義。

1農地“三權分置”的理論思辨

已有研究對農地“三權分置”的爭論，主要表現在4個方面：“三權分置”的法律邏輯之爭、“三權分置”的必要性之爭、土地承包權的虛實之爭、土地經營權的物權性質之爭。

1.1農地“三權分置”的法理依據之爭

已有研究主要從4個方面對“三權分置”的邏輯提出了質疑。第一，“三權”中只有土地所有權屬于法律概念的范疇，而土地承包權和土地經營權并不是，因此，“三權分置”存在明顯的法學悖論［11］。第二，從權利生成的先后順序來看，應是承包權在先、土地承包經營權在后，而“分置論”的邏輯正好相反［3］。第三，“三權分置”不符合他物權的生成邏輯，曲解了土地承包關系和土地承包經營權流轉關系［1］。第四，“三權分置”還違背了“一物一權”的原則［8］。土地經營權若被認定為物權，則出現了同一物上并存兩個相同權利；若將其認定為債權，則無法實現其抵押權能［12］。

但一些學者認為“三權分置”具有法理依據。第一，土地承包權與土地承包經營權的權利屬性和權利救濟的差異性，能成為兩者分離的基礎［2］。第二，土地承包權是土地的收益權，這為土地承包權分置提供了正當性［13］。第三，“三權分置”與法律邏輯背離不在于“三權分置”本身，而在于現行法律不完善。中國現行物權法對于用益物權客體范圍的界定過于狹窄和僵硬。若按照多層權利客體的法理，經營權是以土地承包經營權為標的的權利用益物權，其與土地承包經營權屬于不同層次客體上的用益物權，可以同時成立且不沖突［14］。

該研究認為，“承包權在先、土地承包經營權在后”的權利生成邏輯不能完全否定“分置論”邏輯?！皟蓹喾蛛x”時期，土地承包權雖無法律之名，但包含在土地承包經營權之中，“三權分置”使土地承包權顯化并有法律之名。同時，土地經營權能否物權化應視情況而定。如果土地經營權人一次性支付了土地租金，則其就獲得了具有物權性質的土地經營權，而且物權化的標的是承包地，不是土地承包經營權。

1.2農地“三權分置”的必要性之爭

雖然較多研究認為“三權分置”是農村經濟社會發展到一定階段的必由之路［15-16］，但部分學者卻質疑“三權分置”的必要性，并主張堅持“兩權分離”的產權架構。有研究認為“兩權分離”已能處理好國家、集體與農民3者之間的關系［1］，土地承包經營權的癥結在于制度功能的超載和法律權能的缺失，因此，農地產權的改革方向是賦予土地承包經營權完備的用益物權［17］。同時，“三權分置”不符合他物權的生成邏輯，應堅持“土地所有權-土地承包經營權”物權二元體系［8］。不僅如此，“三權分置”還人為地將法律權利關系復雜化，這是立法技術上的倒退［12］。此外，“三權分置”沒有真正推動制度創新，把承包經營權在法律層面進一步“做實”，才符合經濟社會發展的大趨勢［18］。

土地承包經營權天然地具有身份屬性，固守現行“兩權分離”架構，難以帶來實質性突破。比如，由于土地承包經營權的轉讓限于集體內部，賦予土地承包經營權抵押權能，并不能真正實現土地承包經營權的抵押。同時，雖然從土地承包經營權中派生出的土地經營權能夠擺脫集體成員身份的束縛，但這不代表“三權分置”改革就一定能實現農地產權的抵押權能。無論如何，最新頒布的《民法典》賦予了“三權分置”法律地位，“三權分置”必要性之爭已基本結束，已有研究的爭論進一步聚焦到土地承包權和土地經營權的權利性質上。

1.3土地承包權的虛實之爭

圍繞土地承包權的性質，已有研究形成了3種代表性論點［19］：第一，土地承包權只出現于土地經營權流轉的場合，是一種“純剩余財產權”［20］。但是，既然土地承包權是“純剩余財產權”，那么土地承包權就是土地承包經營權的權能子集，而土地經營權流轉又不會導致土地承包經營權滅失，因此，就無須設定一項只包含權能子集的權利。第二，土地承包權是資格權，是集體經濟組織成員具有承包本集體土地的權利［21］。第三，土地承包權是行使土地經營權利時土地承包經營權的便宜稱謂，即土地承包權就是土地承包經營權?！叭龣喾种谩逼鋵嵤峭恋厮袡?、土地承包經營權、土地經營權的分置［4］。土地承包經營權的出租不影響土地承包經營權的行使，故不存在《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱《土地承包法》）第9條關于“保留土地承包權”的問題［5］。

如果土地承包權是實在的權利，那為何在《土地承包法》中只有第9條（“承包方承包土地后，享有土地承包經營權，可以自己經營，也可以保留土地承包權，流轉其承包地的土地經營權，由他人經營”）提到土地承包權，《民法典》卻不包含土地承包權的內容？這能否說明土地承包權只是土地承包經營權的便宜稱謂？雖然權利界定在法律上可能不完美，導致理解上有歧義，但正因如此，修訂法律更會避免概念的混亂，理應不會出現代表同一對象的兩種概念。既然如此，土地承包經營權與土地承包權在權利性質上就應有差異。至于為何土地承包權在法律上未做出細致規定，可能的原因有：一是，對新權利的認識還不夠，在法律上無法對其進行準確表述；二是，土地承包經營權的某些權利內容（如取得、保護）同樣適用于土地承包權，所以無須對土地承包權做更多的規定。

實際存在的權利未必就要在法律層面體現。土地承包權是取得土地承包經營權的前提，有土地承包經營權就一定有土地承包權，因此，兩權分離時期，土地承包權“有實無名”，即無須在法律上對其加以規定。從土地承包經營權中分離出土地經營權，并使土地承包權有法律之名，是為了更好地保障承包戶的權益。若不是物權化土地經營權，土地承包權就無須在法律層面顯現。一味追求土地經營權物權化，可能會稀釋承包戶的權利。顯化土地承包權，意在表明流轉合同關系終止或承包期屆滿后，承包戶將自動獲得土地承包經營權。

為更好地保障農民的土地權益，土地承包權不宜做寬泛解讀。如果土地承包權的權利范圍過大，不僅可能導致權利不清晰，還可能阻礙土地經營權的物權化。本研究認為鑒于當前土地仍然具有社會福利和基本保障功能，有必要保留農戶承包土地的權利，因此，土地承包權宜界定為資格權，指農村集體經濟組織成員承包本集體經濟組織土地的權利。此界定方式貼合了《土地承包法》第9條關于“保留土地承包權”的含義。有土地承包權不一定有土地承包經營權。若某承包戶轉讓了土地承包經營權，則其將失去土地承包經營權，但該承包戶仍具有土地承包權，在承包期屆滿后有權利再承包土地?！锻恋爻邪ā返?9條規定集體預留的機動地、開墾新增地、收回和交回的承包地應當用于調整承包土地或承包給新增人口，這也能體現土地承包權與土地承包經營權是兩種不同的權利。當然，隨著社會經濟的進一步發展，未來承包權的福利性質可能會消失，承包權的性質也會隨之改變，乃至消失，但這不會影響本集體農戶獲得包括土地租金在內的集體收益的權利。

1.4土地經營權的物權性質之爭

針對土地經營權的性質，已有研究形成了債權論、物權論、二元論3種代表性觀點。第一，“債權論”基于現行的法律框架（“一物一權”的原則、他物權生成邏輯等）得出土地經營權應為“債權”［22-24］。有學者還認為土地經營權沒必要非得物權化［25］，物權與債權功能各有不同、各有長短，兩者無高下之分［26］。第二，“物權論”從權利功能（如促進土地流轉或者抵押）的角度，主張將土地經營權界定為“物權”［27-29］。第三，土地流轉方式和合約形式決定了土地經營權的性質，土地經營權可能是物權，也可能是債權［30-31］。根據流轉方式，轉包、出租和入股所產生的土地經營權應界定為債權，互換和轉讓所產生的可界定為物權［32］。不過，互換和轉讓只發生在集體內部，且這兩種形式并不多見，也未突破“兩權分離”的架構，因而，轉讓、互換無須建立在“三權分置”之上。根據流轉期限，有研究認為可將流轉期限在5年及以上的土地經營權界定為物權，不足5年的界定為債權［6，33］。

“二元論”在相關法律中皆有體現?！睹穹ǖ洹返?41條規定“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記”，《土地承包法》第41條也有類似規定?！锻恋爻邪ā愤€進一步賦予了土地經營權融資擔保的權能。以5年流轉期限為權利性質的判定標準缺乏足夠的依據，究其原因：第一，現實中很多物品的使用年限不超過5年，但不代表對這些物品的所有權不是物權。第二，當前租金支付方式一般為年付制，合約期限長只表示經營主體擁有優先租入權。甚至，流轉期限越短，租金給付越徹底，經營主體越能獲得完整的經營權，土地經營權的物權化程度反而更高。

綜上，實際運行的產權與法律上的產權不完全相同，法律上所認可的物權性能會因為現實中流轉合約不穩定而無法發揮。同時，不能將手段當成目的，突破現行法律框架也可以在“兩權分離”的架構下進行，如允許集體外的主體能直接購得集體土地的使用權等?？梢?，“三權分置”的理論邏輯及集體土地產權的改革方向仍需進一步地探明。

2“兩權分離”形式與農地產權演進

2.1“兩權分離”形式：市場交易與無償分配

產權是由社會強制執行的、對資源多種用途進行選擇的權利，某項標的產權通常有3個特征：一是多維性。多維性首先體現為產權由占有權、使用權、收益權、轉讓權等多項權利束構成，其次表現為一項權利束可由多個子權利組成，如土地使用權包括地下、地面、地上等多個維度的權利。二是可分性。產權的多維性決定了產權的可分性。產權可分是指權利束的分離或一項權利束分割成多個子權利。三是動態性。產權界定受資源稀缺性、產權取得方式、政治制度、非正式制度等因素的影響。這些因素的差異和變化決定了產權不僅是依存的，還是動態的［34］。比如，在自由契約、政府干預市場交易、政府直接分配3種產權取得方式中，后兩種中嵌入了國家意志，導致產權強度會隨著國家意志的變化而改變［35］。

產權可分性使得公有產權能通過產權細分建立起個人化的產權。產權細分是指權利束的分離和權利束子權利的分割［36］。城市土地與農地無不是基于“兩權分離”（所有權與使用權分離）建立起了個體化的產權（圖1），但兩者的“兩權分離”方式卻顯著不同。城市地權的“兩權分離”主要依靠市場機制，在土地一級市場上借助“招拍掛”界定產權。通過市場機制獲得的產權必然也能通過市場機制再配置，如在土地二級市場上企業利用土地使用權的抵押實現土地資本化?？梢?，城市地權經“兩權分離”之后無須再細分，就能發揮市場機制的作用。農地的“兩權分離”基于無償均等分配。應該指出，在相當長一段時間內，農民種植土地需要繳納公糧或農業稅。但是，政府同樣可以向私有財產（如房產）征稅，因此，農民繳納公糧或農業稅與土地“無償均等分配”沒有必然聯系。文中“無償”的含義類似于稅收無償性的含義（指政府向公民征稅時，無須向公民直接償還），指農戶在獲得地權時沒有向發包方直接支付代價?！盁o償”決定了農地產權界定的其他3方面特征。

首先，“無償”導致產權具有身份屬性。資源的利用若無競爭準則可依，建立起權利的排他性，則資源會成為公共資源，從而引起公地悲劇。無償排除了價格作為競爭準則，從而需要依據其他競爭準則（如武力、年齡、性別等），此準則就是基于戶籍的成員權和“先到先得”的準則（這就解釋了嫁進來的媳婦不能立即獲得產權）?？梢?，基于無償分配界定的產權天然具有身份屬性。

其次，“無償”決定著“均等”。市場機制的優勢在于能夠通過價格和競爭機制，揭示經營主體的生產力和匹配最優利用方式，但無償分配不具有這樣的信息優勢，此時產權分配主體（發包方）只能根據家庭人口數判斷勞動生產率。給定其他條件，家庭人數越多，土地邊際產值越高，家庭人均耕地面積相等能使每個家庭的土地邊際產值趨于相等。因此，根據家庭人口數均等分配土地，是無償分配下保證土地利用效率不至于過低的一種手段?？梢?，無償分配下，均等分配看似只是基于“公平”的考量，實則具有“效率”的含義。

再者，“無償”對產權強度有負面影響。雖然“無償”使農戶獲取地權時無須直接支付代價，但導致了地權供需雙方（政府與農民）的地位不平等?！盁o償”相當于“贈與”，其所形成產權合約如同單務合同。城市土地的“兩權分離”基于市場機制，合約的訂立遵循自愿、平等、等價原則，由此具有雙務合同的性質。由于對產權供方的約束上單務合同弱于雙務合同，農地產權的強度不及城市土地。

2.2成員權制約下農地產權的限度

盡管成員權的限制可以避免公地悲劇的發生，但對農地產權產生了3方面的不利影響。

首先，產權不穩定。一旦土地產權被嵌入了均等分配的基因，人口結構的變動會催生土地調整，這對投資和地權交易會產生不利影響。盡管土地調整已受到法律層面的嚴格限制，但現實中屢見不鮮。同時，農民對土地調整的需求并非因“離農”就一定下降。從產權結構來看，農民要求土地調整既可能是因為需要土地使用權，也可能是索要土地收益權。對于土地已大面積流轉的村莊，地少（人均耕地少）農民或許不再需要更多的土地使用權，但卻期望通過土地調整獲得更多的土地收益權（土地租金）。

其次，產權交易封閉化。如果某農戶將土地承包經營權轉讓給集體外的主體，那么下一輪承包時本集體可以分配的土地就會減少，由此，集體其他農戶就會反對轉讓。即便對于集體內的交易，土地承包權經營權的轉讓或互換仍會面臨某些限制。據觀察，集體內交易中有些是出于建設住宅或廠房的需要，這同樣會降低下輪承包時可分配的耕地面積。因此，這類交易也不完全是一種私人決策，仍需征得集體大多數成員的同意。相比于私人決策，集體決策的交易費用會高很多?？梢?，成員權的“枷鎖”導致地權交易面臨不菲的交易成本。

最后，產權交易非市場化。一是，土地承包權經營權的轉讓不是一種基于私人決策的市場交易。土地承包權經營權的轉讓限制體現了產權界定不當或不清是外部性產生的根本原因。在成員權的制約下，某一農戶轉讓土地承包權經營權很有可能會損害本集體其他成員（包括未來成員）的利益，導致地權交易難以通過市場機制完成。二是，土地流轉難以替代土地調整。即便交易費用為零，土地調整與土地流轉都能實現土地最優配置，但兩者在收入分配上的巨大差異會導致地少農戶尋求土地調整，這會抑制土地流轉市場的功效。

綜上，初始土地使用權的取得方式決定了后續的變遷路徑。同樣是基于“兩權分離”，以市場機制獲得的土地使用權，無須再產權細分，但以無償分配取得的土地使用權，卻需要產權再造，“三權分置”由此應運而生。

3農地“三權分置”的本質及困境

3.1農地“三權分置”的本質：權利的分離與剝離

3.1.1農地“三權分置”的本質

農地“三權分置”派生出了土地經營權，并使土地承包權有了法律之名，造成土地承包經營權分成土地承包權與土地經營權的表象，由此，“三權分置”看似“兩權分離”一般。然而，兩者卻有本質差異。

第一，“兩權分離”屬于產權細分，“三權分置”卻不是?！皟蓹喾蛛x”是所有權與使用權的分離，屬于產權細分的范疇。土地承包權作為資格權，既不是地權的某項權利束，也不是某項權利束的子權利。土地承包權與土地經營權不必然合為一項權利。3項權利中，所有權與經營權屬于財產權，而承包權屬于人身權。土地承包經營權是一種被綁定了人身權的財產權。承包權與經營權的分置其實是將捆綁在地權上的資格權加以剝離，使土地經營權成為一項純粹的財產權。同時，兩權分離時期，土地承包權只是“有實無名”而已，因此，土地承包權并不是從土地承包經營權中分離而來。

第二，兩者在功能上存在一定差異?！皟蓹喾蛛x”是在產權模糊下建立起了個人化產權，這要求土地所有權與土地使用權分離并由不同主體占有。由于土地承包經營權已是明晰的（只是權能受限），所以“三權分置”并非在于產權主體的模糊?！皟蓹喾蛛x”是在產權公有的情況下建立一個個人化的產權，而“三權分置”是在個人化的產權基礎上再創造出一個個人化的產權。同時，權利分置不等于權利分開，獨立出來的經營權（能進行抵押融資）可繼續由承包權人享有。

3.1.2農地“三權分置”的功效

首先，“三權分置”能降低土地調整的不利影響。在“三權分置”的視野下，土地調整可被分成3種：一是，土地承包權與土地經營權聯動調整；二是，土地承包權調整、土地經營權不調整；三是，土地承包權不調整、土地經營權調整。鑒于土地調整主要與承包關系變動有關，所以第三類土地調整比較少見。第二類土地調整不影響土地經營權的穩定性，由此，第二類土地調整或許可以成為兼顧效率與公平的制度安排。如果土地經營權屬于非承包權人（實際經營主體）所有，則可基于土地股份制或利益補償機制，以股權或收益權變更替代承包權調整，從而能確保土地經營權長期穩定?？梢?，構建合理的產權組織形式，能使“三權分置”降低土地調整的危害。

其次，設立土地經營權突破了集體成員權的限制。任何非本集體經濟組織成員均可以依法合規地獲得土地經營權，使得產權交易不再封閉。因而，設立土地經營權應能進一步釋放土地生產力，該效果能否實現取決于土地經營權能否發展成具有完整權利束的產權。

3.2土地經營權性質再辨析：物權與債權

實踐中存在多種性質的土地經營權。根據土地經營權的取得方式，可以將土地經營權分成承包型與流轉型。進一步依據流轉方式，流轉型土地經營權又能被分成多個類型。根據《農村土地經營權流轉管理辦法》，土地流轉包括出租（轉包）、入股、其他方式，其中出租（轉包）“是指承包方將部分或者全部土地經營權，租賃給他人從事農業生產經營”，入股是指“承包方將部分或者全部土地經營權作價出資，成為公司、合作經濟組織等股東或者成員，并用于農業生產經營”?？傮w來看，土地經營權有承包型、出租型、入股型3種類別（圖2）。

3.2.1承包型土地經營權

承包型土地經營權仍由承包權人所有。由于承包權人擁有承包期內完整的土地經營權，所以這類土地經營權的權能最完整，其物權性質最明顯。承包權與經營權“分置但不分開”是一種重要的“三權分置”形式，其在開展面向普通農戶的農地抵押貸款中發揮了重要作用。由于土地經營權的處置不受集體經濟組織成員身份的束縛，普通農戶以自有一定期限內的土地經營權向金融機構抵押融資，不僅可以確保農戶不會喪失承包權，也會使得抵押承諾更可信［37］。然而，此類土地經營權的價值低，導致建立在其上的“三權分置”難以充分激活土地要素市場。

3.2.2出租型土地經營權

出租型土地經營權是否具有物權性質取決于流轉合約的期限和穩定性?！睹穹ǖ洹芬幎鬓D期限為5年以上的土地經營權能被申請登記。誠然，“三權分置”要建立在長期合約的基礎上，但是合約期限長不代表土地經營權穩定。第一，實踐中租金支付方式一般為“年付制”，期限長只代表經營主體擁有優先租入權。2020年中國鄉村振興綜合調查數據顯示，雖然租出和租入的平均年限達到12年和8年，但一年一付的租金支付方式占比84%左右（表1）?？梢?，絕大多數經營主體并不擁有流轉期限內完整的土地經營權。第二，期限越長的合約更可能遭受外部沖擊。農業生產易受自然災害等風險的影響，在租金年付制下，合約關系破裂的可能性越大。第三，實踐中流轉合約的期限其實不算長。與土地承包經營權30年期限和城市土地使用權至少40年期限相比，當前出租型土地經營權的年限短得多。此種情形下，即便法律層面將土地經營權界定為物權，物權屬性的價值也會隨著合約的快速屆滿而消失殆盡。由于合約形式是市場交易的結果，當前的合約形式又不能被定性為低效率的制度安排?？梢?，在當前產權組織形式下，出租型土地經營權屬于債權，這不會因為合約期限的延長而發生根本性改變。

3.2.3入股型土地經營權

入股型土地經營權兼有承包型和出租型的性質（混合型）。理論上，如果承包權人將土地經營權入股成立公司或者合作組織，那么承包權人就是組織的所有權人，這些組織自然就擁有了完整的土地經營權。此時，入股型土地經營權就是物權。然而，實踐中，土地股份制改革并非全是農民自愿交易的結果，帶有強制性制度變遷的屬性。對于農民而言，入股為分成合約，出租屬于固定租約，這兩種合約在產權架構上沒有本質的不同。尤其當承包權人不參與經營時，兩者的差異就更不明顯。因此，入股型土地經營權看似屬于公司或者合作組織所有，實則這些組織只是擁有土地經營權的優先使用權。在農民租金（分紅）得不到兌現時，農民可攜地退出，不會承擔經營失敗或信貸違約的連帶責任?？梢?，現實中，入股型土地經營權更可能是債權。

由于土地流轉是“三權分置”的主要實踐場域［38］，流轉型土地經營權是土地經營權的主要形態。當經營主體擁有的產權不完整時，其決策通常不是最優的。為此，需要增強土地經營權的權能。然而，賦權強能會受到流轉型土地經營權的債權屬性的掣肘。

3.3農地“三權分置”的困境：流轉合約不穩定與產權主體多重化

3.3.1流轉合約不穩定

同樣基于市場交易界定的產權，為何城市土地使用權能成為物權，而流轉型土地經營權成為物權卻如此艱難？這兩類產權的界定有3點不同：一是，產權供方不同。城市土地使用權的供方是公有產權的所有人，由地方政府作為代理人。由此，一樁交易只涉及一位產權供方主體，并且供方代理人擁有完整的土地使用權。土地經營權的供方是普通農戶，并且規模經營要求有多位產權供方主體?；鶎咏M織的角色可能是供方的代理人，也可能是流轉中介。即便是供方代理人，基層組織也不具有完整的土地使用權。二是，合約穩定性有別。城市土地一般用于工業、商服、住宅等開發，這些產業的長期投資特性決定著土地使用權必然要長期。同時，地上不動產進一步使土地使用權人具有持續經營的預期。相反，農業生產的周期短得多。生產周期短便于合約關系的調整，合約雙方可以在一個生產周期（如1年）后尋求更有利的安排。因此，即便流轉期限很長，經營主體也不愿意一次性支付所有年限的租金，這部分解釋了為何租金支付多為“年付制”?？梢?，農業生產周期短決定了流轉合約期限短。三是，產權價值有差異。城市土地使用權不僅穩定而且價值高，因而能資本化，從而可以追加投資，使土地使用權更穩固。由于農地用途受到嚴格管制，且在流轉合約期限短且不穩定的制約下，土地經營權難以資本化，地上農作物更是難以資本化。經營主體很難通過土地經營權的抵押融資，一次性支付土地租金?？梢?，流轉型土地經營權物權化面臨“農業生產周期短→土地流轉合約期限短→土地經營權權能弱→土地經營權難被資本化→土地經營權不穩定”的不良循環。

3.3.2產權主體多重化

“三權分置”的一個直接后果是產權主體多重化，表現在：其一，產生了所有權人、承包權人、經營權人3類產權主體。其二，一份流轉合約涉及多位承包權人。其三，除三類產權主體外，可能還有承包權人的代理人。中國戶均土地少且細碎化不僅決定了規模經營要流轉多戶農戶的土地，也要求基層組織作為承包權人的代理人介入流轉，降低流轉的交易成本。

多重產權主體易引發負外部性。第一，土地經營權的權能增加會影響承包權人的權益。土地經營權是否完整取決于轉讓權能是否完整，體現在流轉和抵押兩個方面。經營權人將土地經營權再流轉給他人，理應能提高土地利用效率和保障承包權人的利益。然而，賦予流轉型土地經營權抵押權能卻有可能損害承包權人的利益。當前流轉型土地經營權是債權，流轉型土地經營權抵押貸款本質上是以承包權人的土地經營權進行抵押融資。一旦遭遇經營主體信貸違約，不但土地經營權被迫被處置，而且承包權人的租金也難以得到有效保障。第二，存在多位承包權人提高了合約治理的交易成本。如，在股份合作者中，股東多會提高合作的交易成本，且任何一位承包權人中途退出都會損害經營主體的利益。第三，承包權人與其代理人在目標上不完全一致。承包權人與基層組織之間的委托代理關系不完全是市場交易的結果，尤其當基層政府面臨規模經營的考核壓力時，委托代理關系的建立就具有一定的非自愿性。同時，由于土地經營權人的經濟績效能體現基層組織的政績，所以承包權人的代理人與土地經營權人可能會（政企）合謀，這也可能不利于保障承包權人的利益。

綜上，“三權分置”改革能降低產權不穩定的危害并使產權交易開放化，但基于土地流轉的“三權分置”面臨合約不穩定和產權主體多重的治理難題，導致流轉型土地經營權難以成為完整產權（物權）。因此，需要進一步考察農地“三權分置”的優化路徑及演進方向。

4農地“三權分置”制度的優化路徑及演進方向

4.1農地“三權分置”制度的優化路徑：創新產權交易及其組織形式

由于承包權不屬于地權的一項權利束，土地經營權不必然從土地承包經營權中分化而來，因此，經營主體不一定要基于承包關系或流轉的方式取得土地經營權?？梢?，既可以在現行流轉合約框架內完善“三權分置”制度，也可以跳出該框架推進“三權分置”改革。短期或者局部情況來看，農地“三權分置”仍要基于土地流轉，農地“三權分置”的制度設計需要適應流轉合約期限短和不穩定的階段特征。

4.1.1適應三權不完全分置的階段特征，賦予土地經營權有限權能

沒有必然的理由懷疑土地經營權人想獲得完整的土地經營權。如果土地經營權人一次性支付全部租金，其將獲得完整的土地經營權，但這樣將會極大提高經營主體的前期成本和租入門檻。如果交易費用為零，租金年付與一次性支付都能使資源配置最優。換言之，租金年付作為市場交易的結果，是交易費用最低的合約安排。當前流轉合約期限短和租金年付有其內在的必然性，這決定了承包權與經營權不完全分置的特征，并進一步決定了土地經營權的權能受限。由于流轉型土地經營權的抵押可能會侵蝕承包權人的權益，當前流轉型土地經營權的轉讓權能應限于再流轉的權利。實際上，礙于流轉型土地經營權的債權屬性，金融機構在受理土地經營權抵押時必然會顧及眾多承包權人的利益或可能的合約糾紛，因而一般不愿接受流轉型土地經營權作為唯一抵押物。

4.1.2創新經營權流轉的組織形式，確保土地經營權長期穩定

長期而言，雖不能斷言流轉型土地經營權物權化是必然趨勢，但確保土地經營權長期穩定卻是土地資源高效配置的關鍵。特別是，農業生產易遭受自然災害等風險，在租金年付下，經營主體更可能會退租，這不僅不利于持續經營，還會損害農戶的權益。對此，需要創新經營權流轉的組織形式，穩定經營主體的生產預期。當前大規模流轉多以基層組織為中介，但這些組織缺乏足夠的資本獲得完整的土地經營權，導致承包權人與經營權人之間存在債權債務關系，造成承包權與經營權分置不徹底。為此，可以嘗試引入金融中介收購長期的土地經營權，實現承包權與經營權完全分置。金融中介不僅具備收購經營權的資本，同時還具有儲蓄功能。而農民可能不僅希望一次性獲得全部土地租金，也期望這些租金可以保值增值。因此，金融中介可以借助利率激勵引導農戶將租金儲存在該金融機構，如此，不僅可以使得金融中介獲得完整的土地經營權，也能降低流轉的前期投入成本。

4.1.3創新“三權分置”的產權交易形式，實現承包權與經營權完全分置

除在現行流轉合約框架內實現承包權與經營權完全分置外，還可將“三權分置”建立在其他產權交易形式上。由于農民退回承包權意味著不再享有承包權，所以承包權退出是一項能實現承包權與經營權徹底分置的產權交易形式。承包權退出有長期退出與永久退出兩種形式，“三權分置”可以建立在長期退出的基礎上。由于承包權長期退出意味著原承包權人只是不能享有一定期限內的土地經營權，承包權長期退出與經營權長期流轉似乎沒有差異，實際上兩者有著本質的不同：在經營權流轉形式下經營權人與承包權人必然有合約關系，但在承包權退出下，兩類產權主體無此種關系。不僅如此，下文將指出農民退回承包權后，土地經營權可無須從土地承包經營權中分離而來，而是直接從集體產權中加以分離，成為一項獨立的財產權。然而，承包權退出存在一個“向誰退出”的難題。依照法理，土地承包權應被退回到原集體經濟組織，但實踐中多數集體經濟組織不是實體機構，也沒有充足的資金回購承包權?？梢?，承包權退出也可能需要借助其他組織完成。

值得注意的是，不論是改變經營權流轉的組織形式，還是變換“三權分置”的產權交易形式，都需要付出較高的制度變遷成本。因而，實現承包權與經營權徹底分置，促使土地經營權物權化是一項系統性的長期工程。同時，如果土地經營權能直接從集體產權分離出來，那么農地產權最終將可能演變為“兩權分離”的架構。

4.2農地產權的一個可能演進路徑：從“三權分置”到“兩權分離”

農地“三權分置”緣于土地經營權的原始取得須基于集體經濟組織成員的資格權，而且該資格權不能轉讓。資格權不能轉讓不在于法律禁止，而是因為轉讓會給集體其他成員造成負外部性，從而無法獲得大多數成員的同意。倘若某些環境參數的變化使轉讓的負外部性降低，并能通過補償進行糾正，那么資格權的轉讓就有可能發生。一旦資格權能通過市場機制配置，集體外的主體就能依法合規地獲得集體土地產權，到那時土地經營權或許能直接從集體產權中分離出來，農地產權也將從“三權分置”演變成“兩權分離”。促成這一產權制度變遷的極有可能是集體經濟組織成員規模的萎縮。

4.2.1農地產權進一步變革的因素：集體經濟組織成員規模的萎縮

集體經濟組織成員規模的萎縮體現在數量與結構兩個層面。受到非農就業等因素的影響，只有部分成員在集體事務中發揮實際作用，這部分群體以從事農業為主，年齡通常較大。雖然總人數減少不代表有實際影響力的人口規模下降，但長遠來看集體經濟組織成員規模趨向萎縮。第一，人口出生率下跌，這不僅造成當前集體經濟成員的規模下降，也致使未來實際參與集體決策和從事農業生產的成員減少。當前多數勞動力（如30～50歲人群）出生于計劃生育政策實施之后，這部分勞動力目前主要從事非農就業，是未來實際參與村莊事務的主要成員。

第二，生育成本的增加進一步導致人口出生率下降，集體經濟組織成員規模將持續萎縮。從世界范圍來看，人口出生率下降是長期趨勢，中國概莫能外，人口出生率下跌不會因為“一胎政策”的廢止而得到根本性變化。第三，農村人口向城市遷移加劇了集體經濟組織成員規模的萎縮。當前外出務工人員（尤其是未來的）的學歷已經提升、有一定勞動技能、缺乏從事農業生產的經驗，具有一定的留城能力，因此，未來外出人員回流現象會下降。第四，農村人口老齡化將更進一步加劇集體經濟組織成員規模的萎縮。受人口遷徙的影響，農村人口老齡化更為嚴重，這不僅導致農業勞動力顯著下降，也導致參與村莊具體事務的人數減少。

需要指出，組織成員規模萎縮不代表組織建設薄弱?！吨腥A人民共和國農村集體經濟組織法（草案）》（簡稱《農村集體經濟組織法》）的出臺預示著集體經濟組織建設會加強，但這難以扭轉集體經濟組織成員規模下降的長期趨勢。集體經濟組織成員規模萎縮將促使要素重組，表現為大面積的土地流轉和機械替代勞動等。要素重組的效果有賴于產權的內在激勵。產權制度變遷的首要動力是相對價格的變化，集體經濟組織成員規模的萎縮會改變土地相對于其他要素的價格，從而可能誘發農地產權變遷。

4.2.2農地產權進一步變革的方向：基于市場機制的“兩權分離”

組織成員規模萎縮會促使集體成員的資格權從封閉走向開放。在現行流轉合約框架下，“三權分置”改革在村莊公共物品供給等諸多層面還難以發揮更多的作用。受流轉合約期限短和不穩定的影響，尤其是集體外的經營主體可能只注重短期的私人利益，忽視長遠發展目標和集體利益。對此，實踐中有地方通過土地承包權的市場化改革，吸納集體外的主體成為集體經濟組織成員，破解由承包權與經營權分離引發的“土地流轉困局”（表現為流轉雙方互不信任）。2014年，重慶市梁平縣啟動了承包權“進退聯動”模式。在該模式下，首先，一些符合條件的普通農戶將土地承包權有償（3萬元/畝，1畝≈667m2）退回集體。然后，集體外的主體向集體繳納承包費（3.45萬元/畝），并依據《土地承包法》以其他形式承包退出的土地。最后，集體外的主體將戶口遷至該集體所在地，經集體成員表決后成為集體成員［39］。成為集體成員的經營主體不僅獲得了土地承包權，還擁有了在集體事務上的決策權。

梁平縣的“進退聯動”模式表明集體經濟組織從封閉走向開放已悄然發生。集體經濟組織的開放化管理在《農村集體經濟組織法》的起草中也得到了一定體現?！掇r村集體經濟組織法》第十五條規定“其他農村集體經濟組織的成員因生產生活需要或者其他原因確需加入本集體經濟組織的，需經本集體經濟組織成員大會四分之三以上成員同意，該成員被視為同時放棄其他集體經濟組織成員身份”，第十六條規定“非農村集體經濟組織成員長期在本集體經濟組織工作、生活，對集體作出貢獻的，經本集體經濟組織成員大會四分之三以上成員同意，可以享受本集體經濟組織成員的部分權益和福利”?？梢?，法律層面對集體經濟組織的開放持開放態度，這無疑為土地承包權市場化改革提供了制度空間。

“進退聯動”模式并未突破現行的法律框架，或者說是現行法律框架下的一種迂回做法。該模式的改革路徑是讓集體外的主體成為本集體成員，使其獲得土地承包權，從而享有土地經營權。梁平縣的“進退聯動”模式不同于“三權分置”改革，在一定程度上退回到了基于無償分配的“兩權分離”模式。該改革的重點是土地承包權的市場化，而非土地經營權的物權化。集體外的主體成為本集體成員固然能使經營主體的個人利益與集體利益更為一致，但這同時也提高了獲取土地經營權的成本。實踐中集體經濟組織成員的認定主要依據戶籍，因此，集體外的主體成為本集體成員需要脫離原戶籍，從而需放棄附加在原戶籍上各類權益，這會導致土地承包權的市場化不徹底。當然，應該認識到，戶籍限制與承包權的社會保障功能有關，即當前要保障本集體農戶承包土地的權利。

更為徹底的市場化改革是土地承包權市場化與土地經營權物權化并舉。如，在建立土地承包權交易市場的同時，構建土地經營權一級市場，通過“招拍掛”等多種機制賦予經濟主體長期穩定的土地經營權。若集體外的主體能夠在一級市場上直接購得土地經營權，就意味著集體成員身份將不作為初始獲得土地經營權的前置條件，從而徹底實現了集體產權走向開放，演變成了基于市場交易的“兩權分離”式架構。集體土地經營權“出讓”收入可用于集體收益分享、承包戶損失補償、公共物品供給等。集體外的主體可以選擇通過購買土地承包權成為集體成員，但“戶（戶籍）產（產權）分開”，又或當經營主體的經營年限達到一定周期時，可以自動獲得集體成員資格，享有部分土地承包權。甚至，可以設想，未來承包權的福利性質可能會消失，承包權能基于市場機制實現永久性退出，或者土地承包權的性質發生根本性轉變（又或消失），如演變為獲得集體土地收益和參與集體決策的權利，由此，承包權的行使不會影響經營權的交易，從而使土地經營權就完全可以在一級市場進行交易?？偠灾?，基于市場機制直接從集體產權中分離出土地經營權，也可能是繼“三權分置”之后農地產權的改革路徑和方向。

綜上，基于土地流轉的農地“三權分置”可能不是農地產權的終極形式，農地產權最終還是可能演變為“兩權分離”的架構（圖3）。一種可能是通過土地承包權（資格權）的市場化改革迂回到基于無償分配的“兩權分離”；另一種可能是基于市場機制直接從集體產權中實現所有權與經營權的分離（新“兩權分離”）。

5結論

“三權分置”作為當前中國農地產權的最主要形態，在法理上未形成共識，在實踐中也面臨著諸多困境。為此，需要進一步深入剖析農地“三權分置”的內在邏輯及改革方向。本研究從比較基于市場交易和無償分配的兩種“兩權分離”形式入手，對農地“兩權分離”式產權架構進行問診，剖析了農地“三權分置”的本質、困境、優化路徑，探討了農地產權可能的終極形態。研究得出了以下主要結論。

首先，“兩權分離”形式決定了土地產權的變遷路徑。城市土地產權在經基于市場機制的“兩權分離”后無須再細分，而農地產權在經基于無償分配的“兩權分離”后卻需產權再造?？梢?，農地產權的癥結不在于“兩權分離”架構本身，而在于“兩權分離”的形式。

其次，雖然“三權分置”能降低產權不穩定的危害，并使產權交易不再封閉，但是基于土地流轉的“三權分置”面臨合約不穩定和產權主體多重性的治理難題，導致流轉型土地經營權難以發展成具有物權性質的產權。

再次，短期或局部來看，農地“三權分置”的制度設計需要適應流轉合約短期化和不穩定的階段特征，應賦予流轉型土地經營權有限權能。長期而言，可通過改變經營權流轉的組織形式，或變換“三權分置”的產權交易形式，實現承包權與經營權徹底分置，促進土地經營權物權化。

最后，集體經濟組織成員規模的萎縮可能會誘發農地產權繼續變革。農地產權的終極形式可能不是“三權分置”，最終還是可能演變為“兩權分離”。一種可能是通過土地承包權（資格權）的市場化改革迂回到基于無償分配的“兩權分離”，另一種可能是基于市場機制直接從集體產權中實現所有權與經營權的分離。

在可預期的未來，農地還將作為中國很多農民的就業和生活保障。以“三權分置”作為地權的基礎架構，不僅是為了讓市場機制在土地資源配置中能真正發揮決定性作用，還在于能更好地保障農戶的基本權益，這也體現了土地集體所有制的優越性。目前，農地“三權分置”還處在初級形態中，農地產權最終將走向何處仍需進一步的探索。同時，近些年，農業社會化服務獲得了充足的發展，構成了影響農地產權制度變遷的重要因素，但本研究對此沒有給予應有的分析，這為后續研究提供了重要的研究方向。