犯罪評價中行政處罰因素適用分析

[摘要]本文從刑事與行政存在交叉的緣由及表現方面展開討論，并以此為依據著重闡述刑事犯罪中涉及的行政處罰這一因素在司法實踐中的應用及其存在的合理性。以危險駕駛罪、容留他人吸毒罪、非法行醫罪、盜竊罪四個涉行刑交叉罪名為例，具體闡明行政處罰對刑事定罪量刑的影響，提出在“禁止重復評價”原則下行政處罰因素在刑事評價應用過程中存在的問題，通過分析“禁止重復評價”原則的意義厘清解決具體問題的思路。

[關鍵詞]行政處罰；禁止重復評價；行刑交叉

[中圖分類號]D914? ? ? [文獻標識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2024.04.007

一、行刑交叉存在緣起及類型

（一）行刑交叉由來

《行政法》與《刑法》所調整的法律關系存在重合之處，行刑理所當然存在交叉?！缎姓ā氛{整國家行政管理活動中各種社會關系、規范社會秩序，而《刑法》則是規范社會秩序的最后一道防線，兩者協調配合為維護法秩序共同發揮作用。同一妨害社會管理秩序的行為，可同時受《行政法》與《刑法》調整，即形成了行刑交叉問題。行刑兩者有交織有沖突，沖突在于同一個法律事實同時被兩種法律規范時，在處理程序或處理依據上存在不一致性。

（二）行刑交叉的表現

依法律規定內容的不同，可劃分為實體性交叉與程序性交叉。實體性交叉大致可表現為如下三種形式：一是《刑法》條文的規定引入了相關行政法規定，二是《行政法》中引入刑事責任的概念，三是在刑法犯罪評價時引入了“行政處罰”這一因素、即“受過行政處罰”可作為犯罪構成要件要素、量刑要素等影響犯罪評價。而程序性交叉是指《行政法》與《刑法》在訴訟程序方面的交疊，《行政訴訟法》司法解釋在一定程度上明確了行刑程序交叉時的處理順序，規定“先民刑、后行政”。

（三）行刑交叉產生的原因

如前文所述，同一妨害社會管理秩序的行為，可同時受《行政法》與《刑法》調整，即形成了行刑交叉問題，其產生的原因主要有：一是《行政法》與《刑法》調整社會關系存在重合，《行政法》是對社會秩序的管理，而《刑法》則是社會管理的最后一道防線，對嚴重危害行政管理法規的行為予以刑法規制；二是刑罰權與行政處罰權的共性，行政處罰權與刑罰權同屬懲罰權，根據行為人的違法程度來進行行政處罰抑或刑事處罰。

二、行刑交叉中“行政處罰”的定位

（一）行刑交叉中行政因素的作用分析

1.罪與非罪的界定要素。某些刑法罪名犯罪構成以違反行政法規或者受過行政處罰作為犯罪的前提，如破壞計算機信息系統罪明確了違反國家規定，即違反相關的行政法規、部門規章。

2.此罪與彼罪的界定要素。如《刑法》第三百四十五條“盜伐林木罪和濫伐林木罪”，違反《森林法》的規定可能成立濫伐林木罪。

3.影響量刑的酌定因素。相關的行政因素是刑事量刑的考量因素，考慮罪犯的人身危險性、社會危害性、犯罪事實情節等進行刑罰考量，而對曾受過行政處罰的罪犯來說在量刑時予以酌定從重并無可厚非。

4.行政處罰代替刑罰。刑罰的目的不止在于懲治，更在于預防，如果已經達到刑事懲治的目的、樹立了刑罰的威信、達到了懲罰與預防的平衡，那么以行政處罰代替刑罰也是合理的。

（二）“行政處罰”在定罪量刑中的具體考量

本文主要以四個罪名為例，分析行政處罰因素在《刑法》裁量中的角色。

1.一行為同時觸及行政處罰和刑事處罰：危險駕駛為例

《刑法》規定“醉酒駕駛機動車，處拘役并處罰金?！薄兜缆方煌ò踩ā芬幎ā白砭岂{駛機動車的，由公安機關約束醒酒，吊銷機動車駕駛證，構成犯罪的依法追究刑事責任，5年內不得重新取得機動車駕駛證?！笨梢钥闯?，醉酒駕駛機動車這一行為，在受行政法規的規制下，還受《刑法》規制，行政處罰和刑事處罰并行。

2.“受過行政處罰”作為入罪條件：容留他人吸毒為例

《刑法》規定“容留他人吸毒、注射毒品的，處相應刑罰?！薄督痉ā芬幎ā叭萘羲宋?、注射毒品尚不構成犯罪的，由公安機關處拘留或罰款?！睂徖矶酒贩缸锇讣嚓P司法解釋規定“二年內曾因容留他人吸食、注射毒品受過行政處罰的，以容留他人吸毒定罪處罰?！币源丝梢?，容留他人吸食毒品，依照《禁毒法》的規定處以行政處罰；若行為人曾因容留吸毒受過行政處罰，再次容留他人吸毒的，構成犯罪?？梢钥闯?，此種情形下，受過行政處罰已經作為入刑要素，是定罪的直接構成要件。

3.受過行政處罰降低入罪門檻：以盜竊罪為例

《刑法》規定“盜竊公私財物，數額較大的，處相應刑罰?！毕嚓P的司法解釋對盜竊數額標準做出規定，盜竊公私財物價值1000元至3000元以上，認定為數額較大；同時規定一年內曾因盜竊受過行政處罰的，數額較大的標準可按前款規定的50%確定?？梢钥闯?，此時受過行政處罰降低了構罪的數額要求。

4.受過行政處罰作為量刑依據：以非法行醫罪為例

審理非法行醫刑事案件的相關司法解釋規定“非法行醫被衛生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫的，是《刑法》規定的情節嚴重?！庇纱丝闯?，此時的行政處罰因素直接影響了量刑，將非法行醫行為的定檔為情節嚴重，提升了刑格。

（三）“受過行政處罰”影響定罪量刑的正當性分析

1.人身危險性與社會危害性的統一

“受過行政處罰”是罪犯主觀惡性的一種客觀體現，相較“未受過行政處罰”的罪犯危險性更大。已受過行政處罰，可以推定其對于該種行為的違法性是明知的，卻依然不吸取教訓再次實施該類行為，主觀惡性明顯較大，體現了嚴重的人身危險性。有學者認為將“受過行政處罰”作為定罪要素是違背刑法客觀主義立場的，認為行為人只能對自己行為造成的危害后果受到刑事處罰，不能因為行為人具有較大的人身危險性而降低定罪標準，對行為人進行刑事處罰，追究刑事責任[1]。筆者認為，受過行政處罰，體現的是行為人人身危險性和社會危害性的統一。

《行政法》與《刑法》的銜接也體現出當一種行為用行政處罰已經不足以體現與其社會危害性相適應的程度時，“受過刑事處罰”降低入罪標準正體現了《刑法》所要求的罪責刑相適應的原則。同時，《刑法》在對“受過行政處罰”的適用上，通過次數、時間間隔的要求加以限定，并非是無條件地作為入罪或是降低標準的因素。因此，“受過行政處罰”作為《刑法》的定罪量刑條件具有正當性。

2.懲罰犯罪與預防犯罪刑罰觀的統一

刑罰的目的在于懲治，也在于預防?！笆苓^行政處罰”作為定罪條件，正是與現代《刑法》所提倡的“風險社會理論”相契合?！帮L險社會理論”在“受過行政處罰”作為定罪條件的表現是對行為人再次實施所反映出來的人身危險性因素進行考慮，防范行為人再次實施的行為會侵害公共的秩序和公民的權利[2]。正是出于防范這些風險的需要，使得《刑法》的介入時間提前，并且保護范圍逐漸擴大，由原來的法益侵害階段擴大到法益危險形成階段[3]。

3.行政法與刑法銜接的保障

《刑法》是維護社會秩序和公平正義的最后一道屏障，本身與其他部門法協調統一，特別是與維護社會管理秩序的《行政法》更是銜接緊密。對于嚴重的行政違法行為，在單靠行政處罰已經無法有效威懾與懲治情況下，《刑法》予以規制，而將“受過行政處罰”行為納入評價范圍正是《刑法》與《行政法》銜接的一種體現。

三、行政處罰因素在刑法評價中的適用分歧

前文中已經列舉行政處罰因素在《刑法》評價中的定位，“受過行政處罰”可作為入罪條件、量刑情節，同時也存在一行為行政處罰與刑事處罰并罰的情形。就這幾類情形在《刑法》適用過程中，均體現了對受行政處罰行為又進行了刑法考量，在司法實踐中就出現了適用爭議：同一行為被行政處罰的同時，又被處以刑罰，或者同類行為已受到行政處罰后又因行政處罰的存在，構成了行為人本次犯罪的成立或者加重情節的成立；這樣的評價是否違背了“禁止重復評價原則”，以四個罪名來分析在適用中存在的爭議。

（一）危險駕駛罪

在危險駕駛罪的適用過程中，因醉駕行為既可被行政處罰，又構成危險駕駛罪，相同的處罰措施可予以折抵，不同類的予以合并處理。因此，構成危險駕駛罪的醉酒駕駛會被行政拘留、拘役、處罰款及罰金，并被吊銷駕照。此外，在實踐中，醉駕往往伴隨著其他的情節，如行為人同時有變造機動車車牌、無證駕駛等情節，此時因變造機動車車牌或者無證駕駛而受到行政處罰的情節，是否還需要在危險駕駛罪評價中予以體現？上述種種處罰是否已經違反了“禁止重復評價”原則？

（二）容留他人吸毒罪

曾受行政處罰作為定罪的依據有正當性，但在適用中，《刑法》或司法解釋并未將兩年內因容留他人吸毒受過刑事處罰作為構罪的標準，那么出現了行為人甲兩年內有容留他人吸毒的行政處罰記錄，這次實施了容留一人吸毒的行為，構成犯罪；而行為人乙兩年內有容留他人吸毒的犯罪記錄，這次實施了容留一人吸毒的行為，不構成犯罪。若以社會危害性和人身危險性相統一的理論將“受過行政處罰”列為構罪要素，那么受過刑事處罰不是更能體現罪犯的人身危險性和社會危害性，卻排除了其構罪條件，這是否需要重新考量“受過行政處罰”作為構罪要素的合理性？

（三）盜竊罪

在盜竊罪中，“受過行政處罰”可作為降低入罪標準的一個因素；同時，司法解釋規定了兩年內盜竊三次以上的應認定為多次盜竊，構成盜竊罪。那么，已受到行政處罰的盜竊行為可否計入多次盜竊？而若將已受過行政處罰的盜竊行為計入多次盜竊，是否有違“禁止重復評價”之嫌？

（四）非法行醫罪

同理可以得出，非法行醫被衛生行政部門處罰兩次后又非法行醫的，認定為非法行醫罪中的情節嚴重。此時，之前非法行醫的行政違法行為已經被處罰，現在又將其認定為刑法中的量刑情節，是否有違“禁止重復評價”原則？

四、以禁止重復評價原則為解題思路的適用解析

總結上述四個罪名中的適用問題，可以概況出行政處罰在《刑法》評價過程中與“禁止重復評價”原則存在以下沖突：首先，一行為同時被行政處罰和刑事處罰，即同時被《行政法》和《刑法》評價，是否是“重復評價”；其次，同一行為受到行政處罰后，能否作為犯罪構成再次進行評價；最后，一行為受到行政處罰后，能否作為犯罪量刑情節再次進行評價。

（一）禁止重復評價原則

古羅馬有“任何人不得因同一犯罪再度受罰的”法律格言，這是一事不再理原則的雛形，后該法律格言逐漸演變成現代意義上的禁止重復評價原則[4]。而在我國法律現實中，并未明文規定這一原則，即使這一原則在立法和司法實踐當中都有所體現、在理論界也常被學者所引用。因“禁止重復評價”原則的內涵和外延均沒有明確的界定，在理解和適用上也存在較大的差異，但可以肯定的是這一原則的立足點在于對被告人權利的維護上、是人權價值的體現。因此，筆者認為，“禁止重復評價”原則的運用要框定在同一部法律的運用過程中，“禁止重復評價原則指在同一部門法律框架內，對于同一行為禁止在同一維度、同一層次、同一位階上做二次或二次以上的同一目的、同一屬性的評價”。

（二）以禁止重復評價為原則的適用解析

明確了“禁止重復評價”的應用規則，筆者認為，在《行政法》與《刑法》兩者交叉的案件中，對受過行政處罰的行為進行二次評價，也不違背“禁止重復評價”原則。

1.危險駕駛罪

行為人醉酒駕駛機動車，可同時受到行政處罰與刑事處罰，如行政拘留可折抵拘役刑期，其他如吊銷駕駛證等行政處罰與罰金等刑事處罰并行。同一行為同時觸犯了行政與刑事兩種法律規范，應當分別進行不同性質的處罰，在執行時也需要在審查行為主體的同一性、處罰行為的一致性后進行相應的折抵[5]。若同時存在其他情節（如無證駕駛、變造機動車車牌）而被行政處罰，則行政責任與刑事責任并行，行政責任的承擔也不應折抵刑事責任，該類情節亦可作為《刑法》評價時的量刑情節予以考量。

2.容留他人吸毒罪

曾受行政處罰可作為入罪依據，那么受過刑事處罰是否也可以作為入罪依據的問題？有學者認為“舉輕以明重”，既然行政處罰可以作為人身危險性、社會危害性的考察標準，那么曾受刑事處罰當然也可以作為入罪的依據。筆者認為，應當以《刑法》條文的規定為準，曾受行政處罰，考慮其人身危險性、社會危害性，故將其作為入罪的標準，符合《刑法》主客觀相統一的原則；而對之前受行政處罰的行為進行刑法評價，是兩次不同性質的評價，不違反“禁止重復評價”原則；反觀曾受刑事處罰的情況，之前的行為已經得到了《刑法》的評價，若再因此將其作為入罪的標準，視為再次進行同一性質的評價，違反了“禁止重復評價”原則。

3.盜竊罪與非法行醫罪

因受過行政處罰的行為，受行政法律調整，故將其再次作為定罪或者量刑情節不違背“禁止重復評價”原則。在盜竊罪中將受過行政處罰的盜竊行為再次計入“多次盜竊”中的犯罪構成、受過處罰的非法行醫行為計入非法行醫罪中的情節嚴重，都是合理的。當然，在作為定罪要素時，將行政處罰折抵《刑法》，更符合保障人權的刑法要義。

在行刑交叉案件中，行政處罰作為一個重要元素貫穿其中，影響《刑法》中部分罪名的定罪量刑；明晰行政處罰在刑事評價中的定位，對行刑交叉案件的處理也是一個指引。

五、結語

“行政處罰”在刑事犯罪評價中可成為入罪和量刑的要素具有合理性，并不違反“禁止重復評價”原則；相反，“受過行政處罰”體現了犯罪行為人的主觀危險性和社會危害性，作為《刑法》評價要素更體現了罪責刑相適應的原則。當然，如果同一主體因同種行為既被行政處罰又被刑事處罰情況下，在執行上考慮處罰種類的同一性予以相應折抵也應當是必然的。

參考文獻：

[1]張明楷.犯罪構成體系與構成要件要素[M].北京：北京大學出版社，2010：242.

[2]魏漢濤.風險社會的刑法風險及其防范[J].北方法學，2012，6（6）：106-114.

[3]吳婉璐.行政處罰事實定罪量刑機能的正當性質疑[D].上海：華東政法大學，2017.

[4]王嘉麗.禁止重復評價原則的刑事司法運用[D].吉林：吉林大學，2018.

[5]唐益亮.行政處罰折抵刑事處罰的適用及其限制[N].人民法院報，2019.

作者簡介：葛維維（1990.9-），女，漢族，浙江浦江人，碩士，法官助理，研究方向：刑法學。