偉哥戰爭

第六章大國猛藥

第一節 歲月神偷

從1998年圣誕節沈陽飛龍公司拋出“中國偉哥”——“偉哥開泰膠囊”，引發美國輝瑞公司打出第一槍開始，一直到最近深圳鳳凰公司向輝瑞公司開炮，千萬起訴、百億舉報其侵權、違法，20多年間，輝瑞公司和國內藥企圍繞著“偉哥”，對峙始終，訴訟連綿，足以堪稱一場“偉哥的戰爭”。

這場戰爭，作為“標志性案件”，在中美兩國之間知識產權紛爭史上，寫下了濃重一筆。更為引人注目的是，這場戰爭集結了專利、商標、外觀設計、商業秘密等知識產權保護領域的數次經典戰役，完整演繹了中國企業的知識產權保護進化史。根據聯合國世界知識產權組織的定義，知識產權指的是“智力創造：發明、文學和藝術作品，以及商業中使用的標志、名稱、圖像以及外觀設計”。

知識產權分為兩類：一類是工業產權，包括發明（專利）、商標、工業品外觀設計及原產地地理標志；另一類是版權，包括文學作品，諸如小說、報告文學、詩歌、戲劇、電影、音樂作品，藝術作品諸如繪圖、繪畫、攝影、雕塑以及建筑設計。

美國則將知識產權定義為專利、商標、版權和商業秘密四類，與之大同小異，但似乎多一些商業的煙火氣。作為“智力創造”的結晶，知識產權隨著全球范圍內的知識普及、科技進步和社會發展逐步開枝散葉。濫觴于歐洲的文藝復興和工業革命，更是為知識經濟配置了雙發動機，使之沖天而起，護送人類快速進入創新世界。國際知識產權保護的法律體系，自然亦步亦趨，源出一孔。最接近現代意義的知識產權保護措施，普遍認為首現于中世紀的威尼斯。1421年，威尼斯元老院授予著名建筑設計師菲利波·布魯內列斯基設計的一種配備有起重機的石料運輸船以專利：1474年，則頒布了世界上第一部專利法案。這部法案，以今人角度視之，當然“相當簡單和粗糙”，且所謂的專利權僅是封建統治集團授予的一種特權。但無論如何，其已初具現代專利法的某些特點，因此被學術界視為西方專利保護制度的起源。根據這部專利法案，1594年，因進入中學課本而被中國人熟知的偉大的科學家伽利略發明的揚水灌溉機，就在威尼斯共和國獲得了20年的專利權。

1623年，英國議會頒布的《壟斷法》被人們稱為“現代專利法之始”。它的基本原則和某些規定為后來許多國家在制定專利法時仿效借鑒。因此，一般認為現代專利制度史，是從英國頒布這一部《壟斷法》時起算的。隨著17世紀印刷技術的改進，印刷出版業成為新興行業。為排除擅自翻印者的不正當競爭，保護印刷出版商、設計師和美術作品的權利，英國于1710年4月制定了《安娜女王法令》。

法國則于1803年制定世界上最早涉及商標權的《關于工廠、制造場和作坊的法律》，3年后，又頒布了《工業品外觀設計保護法案》。隨著工業革命的勃興和資本主義生產方式的普及，對知識產權的保護漸漸成了西方資本主義國家的一項常規操作，歐美各國紛紛頒布各自的關于知識產權保護的法案。

1789年，美國憲法第一條第八款規定：“國會……有權保障著作者和發明者在限定時間內對其著作和發明的專有權利，以促進科學和實用技藝的進步?！边@一條款成為美國專利和版權立法的憲法授權條款。1790年，美國頒布專利法案并于1793年修訂。1790年至1885年，法國、荷蘭、俄羅斯、墨西哥、巴西、印度、阿根廷、意大利、德國和日本等國先后頒布各自國家的專利法案。英國經過200多年的專利保護實踐，對《壟斷法》進一步做了修訂、完善，也于1852年正式頒布了專利法。

到19世紀末期，實行專利制度的國家達到45個。至此，專利制度經過200多年的發展，其作用已被越來越多的國家所承認，專利權已從封建君主授予的一種特權，變成為由國家法律保護的任何發明人都可以依法取得的一種獨占性的無形財產權利。也就是在這個時期，各主要工業國一改此前自掃門前雪的“散裝型”保護狀態，開始共識抱團，締結公約，逐步建立國際知識產權保護法律體系和相關執行機構。

1883年，英國、法國、意大利、荷蘭、西班牙等14國簽訂《保護工業產權巴黎公約》。1886年，英國、法國、德國、意大利等10國簽署《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》。1893年，以上兩個組織執行管理的國際局合并成立保護知識產權聯合國際局。1967年，世界知識產權組織成立。1974年，世界知識產權組織成為聯合國組織系統的一個專門機構。1994年，世貿組織成員國簽署《與貿易有關的知識產權協定》。1996年，世界知識產權組織同世貿組織簽訂合作協定，擴大其對全球貿易的管理作用。

雖然這個國際知識產權保護法律體系小編年史也“相當簡單和粗糙”，但明眼人都看得出來，稱霸世界300年的“日不落帝國”英國才是這個法律體系的始作俑者，同時也是集大成者——在1883年、1886年簽訂《保護工業產權巴黎公約》《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》這兩個影響深遠的知識產權保護國際公約時，英國都是當仁不讓的扛把子。那么，為什么今天在知識產權保護上唯我獨尊，以世界警察自居，動輒對別國大打出手的卻是1776年建國、迄今立國僅僅244年的美國呢？部分答案就在1793年的美國專利法案中?！八^專利制度，就是將利益的燃料，添加到天才之火上?！闭f這句話的是美國歷史上最著名的總統之一林肯，而它也被鐫刻在美國商務部的大門之上，昭示著美國對專利的重視。

在美國的崛起過程中，以專利為核心的知識產權的作用居功至偉。由它們點燃的利益之火，讓美國經濟在短短一個世紀內橫掃全球——1894年美國工業產值躍居全球第一，成為世界第一工業化強國。而僅僅100年前的1793年，美國專利法案正式修訂、頒布前后的數十年間，這里卻是它今天要全力緝拿的知識產權“小偷之國”。

作為大英帝國的北美殖民地，獨立前的美國僅僅是大英帝國經濟圈中的原料供應地和工業產品傾銷地，是典型的殖民地經濟。英國為了維護自己的技術優勢，避免北美的本土工業成為自己的競爭對手，嚴格限制北美的工業發展，將珍妮紡紗機等一系列提升工業生產水平的機器設備列為“高科技產品”，對北美實行技術封鎖。

這樣，除了造船業和生鐵生產以外，北美就幾乎不存在任何超過工匠水平的制造業。因受英國限禁，遲至獨立前不久，才在費城等較大城市建立了一些毛紡織廠；但技術水平比英國要落后得多。為防止工業技術外泄，英國政府對民眾移居美國采取大量限制措施，比如限制航船所載移民數量，明確禁止工匠移民美洲，尤其嚴厲禁止紡織業主和熟練工人，后來進一步拓展到禁止鋼鐵業和煤礦業工人離岸。那些前來“挖墻腳”的外國人，將面臨500英鎊罰款和1年監禁。

從1795年起，外國船主被要求向英國提交乘客名冊，提供他們的年齡、職業、國籍等相關信息。向美國移民的工匠和制造業主一經發現即予逮捕，前者往往被剝奪公民權和財產，后者則被罰款和送進監獄。一本1796年倫敦印制的冊子上警告說：“在泰晤士河兩岸，徘徊著像獵鳥一樣的間諜們，他們尋找著工匠、機械師、農民和勞動者，并指引他們走向美國?！?/p>

1803年英國議會通過的《旅客法》，進一步有效阻止經濟困難的工匠和產業工人移居美國。為了防止技術泄密，英國人極少同意外國人參觀本土的棉花加工設備，并將盜竊蒸汽紡織機器設計圖紙定為嚴重的犯罪行為。一句話，英國人就像防賊一樣，防著美國人偷取他們的先進技術。也不怪英國人多心，雄心勃勃的美國開國元勛們，為美國崛起開的藥方正是把手往外伸。1789年，喬治·華盛頓在就任美國總統的幾個月前，致信托馬斯·杰斐遜說：“引進最新改進型的機器來減少人力勞動，會為美國帶來無窮無盡的好處?！?791年12月，美國開國元勛、財政部部長漢密爾頓和主張技術竊取和貿易保護的經濟學家考克斯，一起向美國國會提交了《制造業報告》。報告主張：獎勵那些能將“具備非凡價值的改良產品和秘密”帶入美國的人。

漢密爾頓使用了很多見不得光的手段。例如，他指使副手坦奇·考克斯設立鼓勵出售技術秘密的獎金系統，還派商業間諜去英國偷竊機器圖紙。美國的間諜們印制了1000份漢密爾頓的報告，分發到英格蘭和愛爾蘭的制造業中心，吸引紡織工人移民美國。美國商會、制造業主也千方百計吸引英國工人，或派人到英國進行游說，或在英國報紙上登載招聘廣告，許以重金報酬。在高額金錢的誘惑面前，許多英國技術工人聞風而動，有些甚至藏身木桶偷渡到美國。這些大量移民帶來了技術、人力，奠定了美國的本土工業。當然，這些本土工業談不上什么技術創新，基本上就是英國工業的翻版。

美國成了當時世界上最大的山寨國。在18世紀末期，英國工業體系中最強也最發達的行業是紡織業，美國人最想獲取的也是紡織業的相關技術。雖然英國有自己的專利法，但是當時沒有國際的知識產權公約，英國的專利法只對國內有效，出了國境就無能為力了。英國人只能嚴防死守。

很快，一個關鍵的人物出現了。出生于英國紡織之鄉德比郡的薩繆爾·斯萊特，小時候在一個叫斯特拉特的企業主開的紡織工廠里當學徒。斯科拉特只是成千上萬英國企業主中的一員，并沒有什么特別；然而，他的合伙人理查德·阿克賴特，卻是英國紡織業革命大潮中的一個核心人物。

這個阿克賴特不但是現代工廠體制的創立人，現代企業高效管理原則的先驅者之一，還是英國棉紡工業的發明家。他于1768年發明水力紡紗機，并于1769年建立了最早使用機器的水力紡紗廠。1790年，他又首先把回轉式蒸汽機引進紡織工業，并于1773年織造成全棉卡立考布，代替亞麻經紗與棉緯紗的交織方法。斯特拉特的工廠采用的就是阿克賴特提供的最新技術。斯萊特很快就掌握了斯特拉特的工廠的技術秘密，實際上也就是英國當時最先進的全套紡織技術以及先進的工廠管理方法。然而斯萊特始終只是一個學徒工，看不到出人頭地的希望。

1789年的一天，斯萊特偶然在當地報紙上看到了一則美國重金招聘紡織技師的廣告，賞金為100英鎊。這在當時可是一筆能初步實現財務自由的大錢。斯萊特決定尋找自己的“美國夢”。他連家里人都沒有告訴，用報紙廣告上留下的聯絡方式找到了一名聯絡人，這個聯絡人其實就是漢密爾頓派出的千百個商業間諜中的一個。在他的幫助下，斯萊特改名換姓并化裝成農業工人，逃過了英國當局的出境檢查，偷偷溜上開往費城的輪船來到美國，輾轉來到羅得島。

1790年，在一位鐵匠的幫助下，斯萊特憑著驚人的記憶，復制出了英國的阿克賴特紡織機。這可是當時世界上最先進的工作母機，也是被英國人視為“國家機密”的寶貝。1793年，斯萊特和他的合伙人在羅得島上建起了美國第一座裝有阿克賴特紡織機的工廠。到1809年，已有50家“高新技術”棉紡廠在馬薩諸塞州同時開工。

斯萊特打造了美國最早的機械紡織帝國。1835年4月21日，在美國馬薩諸塞州韋伯斯特，斯萊特離開了人世，葬于市內的錫安山公墓。逝世時，他的總財產估算近100萬美元，控制著美國13所大大小小的紡織廠。斯萊特從英國那里盜取的技術成為了美國工業革命的火種，點亮了美國經濟的未來。美國人將斯菜特看作改變美國工業歷史的英雄。美國第了任總統安德魯·杰克遜稱斯菜特為“美國工業革命之父”。而在英國，斯萊特則成了叛徒的代名詞。斯萊特成功復制阿克賴特紡紗機的消息傳到英倫三島后，英國報紙紛紛指責斯萊特是“國家的叛徒”“美國人的幫兇”，聲稱其一旦回國就要對其施以絞刑。

在美國第一家紡織廠建立20多年后，美國的工商業已經有所發展，但仍不足以超越英國。以紡織工業為例，如卡特賴特動力織機（由英國發明家卡特賴特于1785年制成的能完成開口、投梭、卷布三個基本動作的動力織機）這樣的尖端技術仍掌握在英國人手中。

于是“斯萊特盜竊”的故事再次上演了，只不過這次的主角換成了一個美國人，畢業于哈佛大學的成功商人弗朗西斯·卡博特·洛威爾。紳士的英國人以為，這樣身份的一個人不太可能是個“間諜”。所以非但沒有控制他，還主動邀請他參觀工廠。這些工廠都藏在高墻之后，墻上還插有防爬墻黨的釘子和玻璃。

不過英國人沒想到的是，這個參觀時沒做記錄，也沒問什么問題的美國商人，卻早已經有了“盜火”計劃。與當年的斯萊特一樣，他將英國人的尖端技術印在了自己的腦袋里。兩年的“參觀”行程結束后，洛威爾返回了波士頓，在那里他將使用卡特賴特的設計，繼續推動美國的工業革命。當然洛威爾所做的不僅僅只是“盜版”英國的技術，在保羅·摩迪的幫助下，他復原并改進了卡特賴特的設計。1814年，洛威爾在馬薩諸塞州沃爾瑟姆建造了第一家綜合紡織品制造廠，即一個工廠內就可以實現從原材料棉花到成品布料的轉化。

自美國獨立至1830年代，50年間美國的紡織業技術水平就趕超了英國。那些“盜竊”來的技術推動了美國工業迅速發展，幫助美國在60多年后的1894年成為世界第一大工業國。歷史學家杜倫·本·阿特在其所著《商業秘密》-書中如此寫道：“美國成為世界工業領袖的方式，乃是借助其對歐洲機械及科技革新成果的非法占用?！?h4>第二節從“竊取”到“革新”

采用金錢開道、間諜竊取的技術進步之路，畢竟是一條令人不齒的邪路，成功率和性價比也不高。美國大批量盜取英國科學技術，是通過“美國特色”的專利制度公開進行的。1793年，美國《專利法》堪稱是一群律師建立起來的美利堅合眾國日后以國內法霸凌全球的先聲。在它的鼓勵、教唆下，美國國內迅速掀起了全民山寨英國技術的浪潮。

該法案在一些關鍵條款上，是本著當時的美國國情量身定制的：一、專利權的授予上，改審核制為登記制，取消了新穎性和實用性審查，降低了申請難度；二、專利權的授予對象只局限于美國公民；三、創造了“在先發明”和“改進發明”的概念。這樣一來，1793年《專利法》大大降低了美國人的申請門檻，又禁止了外國人“濫發”專利的可能。更重要的是通過“改進發明”的理念，使那些抄襲而來的技術都變得合法化。畢竟改進多少算改進，這事兒還是美國人自己說了算。至于可能的國外“維權”，解釋權同樣也在美國人手里。

這個法案為美國人剽竊國外先進技術保駕護航，同時也是針對當時頭號技術強國——英國老鄉的“一條龍”服務：只要你有技術，甭管哪來的，帶到美國來，只要經過一個小小的入籍宣誓，你就即刻有了美國籍，就可以在美國申請聯邦政府的“壟斷專利權”，合法掙大錢了！統計數據表明：從1790年到1835年，美國一共頒發了9225項專利，專利權人全部都是美國人，其中大多數是對英法等國同類技術的山寨。

19世紀中葉以后，美國把引進的重點從紡織轉向了鋼鐵，先后引進了“貝西默煉鋼法”和“平爐煉鋼法”，推進了美國的鐵路發展，30年間鐵路客運量增加了30倍。

美國經濟學作家查爾斯·莫里斯在《創新的黎明：美國第一次工業革命》中寫道：“如果19世紀的美國發明了可窺視英國工廠的魔術望遠鏡，他們肯定會使用它?！?/p>

帕特·喬特在《橫財——全球化時代的思維盜竊》中，更是一針見血：正是在美國政策鼓勵和專利法案的作用下，美國成為當時世界上最大的產業侵權者庇護場所，甚至用盜版中心來形容也不為過。

濫發專利在別的國家可能會成為很大的問題，但是在美國卻能將負面影響控制在一定范圍內。別忘了，侵權判定的兩條原則“隱含公開”“等同原則”的解釋權，可都在美國法官手里，可以往寬里解釋，自然也可以根據需要往窄里解釋。因此對于國內專利訴訟來說，可以將濫發專利的負面影響，控制在一定范圍內：相應的，如果是外國人和美國人進行專利訴訟，就會深刻理解什么叫美國式愛國主義了。

當然也有爆雷的時候。比如發明了“可替換零件”和“標準化”生產方式，被稱為“現代工業之父”的伊萊·惠特尼，于1794年取得了軋棉機美國專利，該專利技術使從棉籽上分離出短棉纖的生產效率一下子提高了約50倍。19世紀初，美國棉花取代煙草成為最有價值的農作物，1830年美國棉產量占世界一半，1859年后竟達到70%。美國棉花產業興盛的背后，惠特尼居功至偉。但仿制者蜂擁而至，大發其財，而惠特尼本人獲利甚微，就在侵權事件的長期訴訟中，軋棉機制造廠虧損倒閉，惠特尼差點跳樓自殺。

很顯然，這一時期的美國在當時的世界霸主英國面前，在技術上可謂是一窮二白，是如假包換的“第三世界國家”。所以，它推出專利法案的核心目標，是想解決美國在技術上“有無”“多少”這樣的“量”的問題，對“好壞”這樣的“質”的問題尚無暇顧及，才導致惠特尼這樣的國內自主創新者被錯殺。值得注意的是，美國在解決了“量”的問題后，迅速對《專利法》進行了重大修改，極大地加強了對創新的保護，讓惠特尼的悲劇不再重演。

到了1800年，由于僅允許美國人申請專利這個規定實在太霸道了，引起了英國的強烈抗議，美國對《專利法》進行了修改，允許已經在美國居住兩年以上的外國人獲得專利權。另外，由于美國專利申請中，明目張膽的抄襲之作實在太多，引起了其他國家的公憤，這次修改《專利法》還增加了一條附加規定，要求申請人宣誓其提交的發明，在美國或國外是未知的且是沒有使用過的，這就是所謂的“新穎性”條款。

但這一次修改法律，更多是迫于外界壓力，因此美國人又耍了心眼。比如，允許已經在美國居住兩年以上的外國人獲得專利權，但同時實行歧視性收費，外國人需要繳納的專利申請費要比美國人高出9倍之多。而在當時，履行一個簡簡單單的宣誓手續就可以入籍美國。這條規定反而促使了更多的外國技術人才“移民”美國。事實上，此法條修改后，真正以外國籍申請美國專利的一個都沒有。

再比如，附加了一個“新穎性”條款，但卻對“創造性”沒有要求，因此只要形式上隨便修改一下，就可以規避這一規定。而且由于專利申請依然是登記制而不是審查制，依靠申請人自己的“良心”來保證專利的新穎性，其中有多少水分，就隨便你怎么想了。為什么一向強橫霸道的大英帝國，在面對美國的流氓專利制度時，顯得如此技窮呢？

核心原因在于：19世紀末之前，國際上對于知識產權的保護十分有限，包括專利法在內的知識產權法律制度都是地域性的，各國的法律只在自己境內有效，并沒有國際性的公約來約束各國的行為。比如，各國專利法只禁止他人在本國境內制造、銷售專利產品，沒有對進口專利產品加以限制。因此在美國境內制造的專利侵權產品，運到英國境內銷售，是完全合法的。這種情況下，英國人對美國的“小偷”也就只能打打嘴炮了。更何況，此時此際，歐洲市場已經逐漸飽和，而美國正成為全世界舉足輕重的新興市場，再加上英美之間特殊的歷史淵源，英國也不可能因此斷絕跟美國的經濟聯系，大打貿易戰。但隨著“引進”的技術數量飆升，美國對技術質量開始上心了，越來越注重創新，尤其是對實用技術的保護。

1836年美國成立了專利局，并恢復了專利申請的實質審查。直接的收獲就是汽船、蒸汽機車的發明。這一年，法國著名政治學家托克維爾在訪問美國后由衷地贊嘆：在美國，人們對科學中純粹實用部分的理解令人欽佩，同時又對那些在應用中直接需要的理論部分給予認真的關注，在這方面，美國總是展現出一種自由的、原創的和富于發明的心智力量。

后世的經濟學家用追溯的方法，推算出19世紀60年代之后美國內戰時的國民生產總值，在此之前，只能用美國的稅收規模粗略估計當時的國民經濟。1792年是有據可查的第一年，聯邦稅收收入是367萬美元；到了1808年，收入是1706.1萬美元；到1817年，是3309.9萬美元，短短25年增長了9倍。到19世紀60年代，美國專利法案中的最后一條流氓條款終結：外國人在美申請專利真正被非歧視性對待。這標志著美國知識產權保護體系基本健全，也意味著英國人再也不用提心吊膽地“防火防盜防美國”了。

此時，第二次工業革命大幕徐徐拉開，人類開始邁向電氣時代。這一次美國依靠強大的創新力量，走在了英法的前面，鋼鐵、石油、化工、航空等一系列新興工業迅速發展起來，電力電氣工業從一開始就走在世界前列。美國一步步向世界舞臺中心靠近。到1894年，美國工業產值已居世界第一，成為世界第一工業化強國。20世紀中后期，美國又以創新領導了世界信息革命和生物革命，電腦、互聯網、手機、無線網絡等迅速普及到全世界，繼續坐穩世界第一強國的交椅。

曾經的“小偷”變成了富翁?，F在，輪到美國處心積慮地“筑高墻，挖深溝”，保護自己的無形資產這個勝利果實了。值得一提的是，美國1793年的《專利法》中，還首次提出了“在先發明”和“改進發明”的概念，這在世界專利史上是一次重要進步。比如，“珍妮紡紗機”堪稱英國國寶，按照當時美國人的偷雞打法，直接抄作業申請美國專利也不是不可以。但這么做，一方面的確是太影響進軍大國的形象．另外也過于刺激英國人的情緒，容易招致不必要的報復。

但如果以本國《專利法》的形式，界定一個“在先發明”和“改進發明”的概念——你“珍妮紡紗機”是“在先發明”，我在某些零件上做了修改，就是“改進發明”——這樣，就比較冠冕堂皇了。這本是當時處于技術弱勢的美國，為爭取話語權而創造的“話術”，卻在后來的專利制度實踐中，演變成一個非常重要的司法概念。畢竟，像“珍妮紡紗機”這種開天辟地式的“開創性發明”太稀缺了。嚴格地說，“珍妮紡紗機”也是在舊式手搖紡紗機的基礎上改進的，這也更證明了開創性發明的難得一見。實踐證明，現代發明專利總量的95%以上都是“改進發明”。如果不承認“改進發明”也可以申請專利，則做出最初“開創性發明”的發明人所獲得的專利壟斷地位，顯然過于強悍，從而阻礙全社會的技術創新。

在現代專利制度中，“改進發明”通常指保護范圍完全落在“在先發明”的保護范圍內，但是技術效果有所進步的發明，二者的權益也進行了明晰的界定：如果“改進發明”的發明人B和“在先發明”的發明人A不是同一個人，那么發明人B實施他的發明，必須要獲得發明人A的許可；反過來，由于“改進發明”的技術效果更好，更受市場歡迎，發明人A也想實施這一方案，則也必須獲得發明人B的許可。

最后談判的結果通常是：發明人B和發明人A可以通過交叉許可的方式無償實施改進發明；或者其中一方向另一方支付較少的費用，取決于具體情況。這樣一來，就大大促進了他人對已有發明進行改進的積極性，創新者成建制、規?；?，更快地推動技術進步。

下期預告

美國知識產權法律體系的建立、完善，與國際公約的接軌過程，完美地體現了“全心全意”為本國經濟服務的宗旨。