論腦機接口技術對法秩序的挑戰及其理性規制

秦長森,張?；?/p>

(東南大學 法學院,南京 211189)

當法律人還沉浸在對后工業時代風險社會的研究中時,一種以代碼架構為基礎建立起的“算法帝國”正悄然崛起。其中,以大數據為背景的數字技術正在向人們生活的各個角落蔓延滲透。與工業時代的大機器產業風險(如環境污染、交通風險、核風險)不同,智能化背景下的技術風險更加隱蔽、虛擬,所造成的現實風險也愈加難以在第一時間通過因果關系的判斷進行法律歸責。技術發展風險與法律規制之間逐漸形成了一道深深的領域鴻溝,鴻溝的一端是技術人員基于技術發展帶來巨大社會財富的搖旗吶喊,另一端則是法律工作者因技術風險對法益造成破壞所表現出的隱隱擔憂。因此,如何跨越這一鴻溝,實現法律對技術的良善規制,成為科學技術與法學理論研究中難以回避的時代命題。就前者而言,需要技術工作者不斷精進技術、驗證算法的科學性;對于后者而言,則需要法律工作者站在法律實用主義的立場,通過客觀的法律規范對技術形成一種主觀上的理論約束(1)[美]勞倫斯·萊茨格:《代碼2.0:網絡空間中的法律》,李旭、沈偉偉譯,北京:清華大學出版社,2018年,第364頁。。前者可以促進人類創新的不斷延續,后者則能保障人類創新延續的穩定性?；谏鲜鏊伎?選擇以腦機接口(Brain—Computer Interfaces)技術為例,從規范法學的視角對“如何通過法律手段規制技術風險”這一命題展開論述。本文將從梳理腦機接口技術的主要應用場景入手,在法律規范保護目的視角下對腦機接口的應用風險展開剖析,并在此基礎上就如何規制腦機接口技術提供若干建議。值得一提的是,雖然該項技術已經通過了科學驗證并在現實生活中有所應用,但相關研究大多基于倫理學的視角(2)王高峰、張志領:《算法倫理視域下的腦機接口倫理問題研究》,《自然辯證法研究》2022年第7期;陸慧、王志佳:《基于存在主義反思“腦機接口”技術的倫理難題與出路》,《自然辯證法研究》2023年第8期。,鮮有法學分析的文章對這一問題涉獵鋪陳。本文權以拋磚引玉,并希冀對腦機接口技術的理性應用提供規范性支持。

一、腦機接口技術的應用場景及其對法秩序的挑戰

腦機接口是指通過傳感器設備獲取大腦的信號,再進行數據的提取和分析,最終控制體外設備的人機交互裝置,腦機接口也被稱為是大腦端口或是腦機融合感知(3)魏郡一:《腦機接口技術:人的自主性問題及其倫理思考》,《醫學與哲學》2021年第4期。。作為一項高端科技,腦機接口是未來生命科學和信息技術交叉融合的主戰場,代表了一種新興的、具有潛在破壞性的技術領域,是中國最有可能迎頭趕上甚至“彎道超車”的尖端科技之一,目前已在多個場景中展開運用(4)陶虎:《腦機接口——未來生命科學和信息技術交叉融合的主戰場》,《光明日報》2021年6月3日。。與此同時,腦機接口技術應用場景的多樣化也帶來了諸多的法律風險,通過對應用場景進行類型化分析,可以更為清晰地探尋腦機接口技術對法律秩序可能造成的潛在挑戰。

(一)腦機接口應用場景的發展軌跡

作為一項“人機交互”技術,腦機接口的前身是人工耳蝸技術。這項技術通過將聲音信號轉換為電脈沖并傳遞至植入內耳的電極,直接刺激聽覺神經,使聽障人士重新聽到聲音。后來,科學家將研究指向最神秘的人腦領域,腦機接口技術由此正式誕生。如將電極插入大腦皮層中,通過電極來接收大腦皮層的神經元發出的電脈沖,再通過電腦接收,利用人工智能算法轉譯為連接到計算機上的機器人指令,由此可以借助思想來指揮機器移動輪椅、與他人交流、撿拾物品等(5)Maartje Schermer, “The Mind and the Machine. On the Conceptual and Moral Implications of Brain-Machine Interaction”, Nanoethics, Vol. 3, 2009, No.3, pp.217-230.。此后,腦機接口技術進一步發展,開始逐漸深入人腦內部收集大腦信號。這一技術是用手術將小電極插入大腦,使其與皮下植入的神經刺激器相連,通過激發神經刺激器發出微小的電脈沖來刺激大腦的特定區域,以此來治療神經系統疾病(6)Peter Rabins et al., “Scientific and Ethical Issues Related to Deep Brain Stimulation for Disorders of Mood, Behavior, and Thought”, Archives of General Psychiatry, Vol. 66, 2009, No.9, pp.931-937.。傳統醫療型腦機接口技術的實施主體往往是醫療機構,通過以侵入式或半侵入式的腦機接口技術來達到治療疾病和恢復健康的目的。該項技術目前已經在世界各國的臨床醫療實踐中開展。2021年12月23日,澳大利亞62歲的肌萎縮側索硬化癥(ALS)患者菲利普·奧基夫通過腦機接口技術成功在推特上發布了一條簡短的消息“你好,世界”(Hello,World),就是典型的示例(7)張夢然:《ALS患者首次通過腦機接口發推》,《科技日報》2021年12月30日。。

隨著技術的日漸成熟,其應用場域也逐漸突破醫療領域,向著商業領域不斷邁進。在消費領域,信息技術公司正在使用腦機接口開發利用大腦數據實現對消費目的進行檢測的設備。例如,Facebook在2017年啟動了腦機接口研究計劃,旨在制造可穿戴的腦機接口設備,使用戶能夠簡單地通過在大腦中想象語音來進行打字;微軟公司正在為一般人群開發非侵入性交互式腦機接口(8)Marcello Ienca et al., “Towards a Governance Framework for Brain Data”, Neuroethics, Vol. 20, 2022, No.15, pp.1-20.。消費神經技術、電子學習、情感計算、心理學和神經營銷等均是利用大腦數據作為商品的一些應用領域(9)Thomas Roland Insel, “Digital Phenotyping Technology for a New Science of Behavior”, JAMA, Vol. 318, 2017, No.13, pp. 1215-1216.。新式的服務型腦機接口技術以商事企業為實施主體,以大眾服務為對象,通過腦機接口技術對其運動功能、社會功能、認知功能、道德功能等某一個專項進行恢復或增強,但這些增強的指標并不會超出人類目前各項能力的極限閾值,僅僅以實現群體的“生活優化”為限度。例如,在神經游戲領域,腦機接口設備可以用作輸入設備來替代操作桿、鼠標和鍵盤,為殘障人士提供方便,同時通過收集用戶大腦的信號作為反饋工具,可以幫助用戶更好地適應游戲環境(10)Ofir Landau, Rami Puzis, and Nir Nissim, “Mind Your Mind:EEG-Based Brain-Computer Interfaces and Their Security in Cyber Space”, ACM Computing Surveys (CSUR), Vol. 53, 2020, No. 1, pp. 1-38.。

當前,腦機接口技術的軍事化應用也在如火如荼地實踐中。將腦機接口技術應用于軍事領域,旨在創造性地對人類的認知、情感與記憶進行本質性的改變,以實現人類能力的跨越式增強。例如,美國國防部設立特定的培育基金開展腦機接口研究,目的是為了抑制潛在敵人的雷達干擾,或促進戰斗人員與其隊友保持基本的通訊暢通(11)Charles Nelson Munyon, “Neuroethics of Non-Primary Brain Computer Interface: Focus on Potential Military Applications”, Frontiers in Neuroscience, Vol. 12, No. 19, 2018, pp.1-3.。在過去的10年里,美國國防部高級研究計劃局推出“高級語音編碼計劃”,通過腦機接口技術的實施可以減少戰爭中對任何聲音或身體手勢的需求(12)Ivan S. Kotchetkov et al., “Brain-Computer Interfaces: Military, Neurosurgical, and Ethical Perspective”, Neurosurgical Focus, Vol.28, No.5, 2010, p.25.?？梢灶A見,未來的軍事領域中將會出現大量應用腦機接口技術來增強作戰的效能以及減少戰爭傷亡。

(二)腦機接口技術給法秩序帶來的潛在挑戰

法律是規范公民生活、調整公民行為最重要的手段,不同法領域之間各有分工,相互配合,形成了相對穩定的法律秩序(13)[奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,北京:中國大百科全書出版社,1996年,第203頁。。腦機接口是一種通過有線或無線的方式開展人機交互的技術,實際上是信息媒介的深層次延伸,進一步拓展了基于信息交換的生產方式,但同時也帶來了諸多的法律難題(14)胡凌:《理解技術規制的一般模式:以腦機接口為例》,《東方法學》2021年第4期。。這一技術改變了傳統的生產方式,極大地促進了社會的進步與發展。然而,科技的蓬勃發展與法律的滯后性之間存在的矛盾,也可能導致一些不法行為無法在第一時間得到控制,無疑會給當前的法律制度帶來極大的沖擊與挑戰。具體而言,主要表現在如下三個方面。

1. 動搖了不法行為的傳統歸責路徑。運用腦機接口技術,可以延展人類的行為觸角。譬如,在上述傳統醫療型腦機接口應用中,殘障人士可以通過意念來控制機械去處理生活瑣事或進行日?；顒?。但是依靠算法架構起來的腦機接口技術也會存在一些難以回避的法律風險,當風險出現時,由誰來承擔法律責任就是一個懸而未決的法律問題。腦機接口技術可能給患者帶來不可逆的傷害。例如,侵入式的腦機接口手術可能會帶來的創傷、出血、感染和麻醉反應等,不僅如此,腦芯片的植入有可能導致大腦組織被更改,使大腦的情感發生改變。在腦機接口系統無法準確識別大腦信號時,由于人思維的復雜性,在控制系統時可能會受到突發情感的影響(15)葉岸滔:《腦機接口技術:倫理問題與研究挑戰》,《昆明理工大學學報(社會科學版)》2016年第6期。。當患者因為腦機接口技術受到不應有的傷害時,如何在腦機接口制造商與醫療工作者之間進行責任分配,尚無定論。當發生技術故障時,行為人通過腦機接口技術操縱機器去傷害他人,如何梳理其中的因果關系并確定責任承擔的一方也難以判斷。同時,司法機關是否可以運用腦機接口技術獲取人工智能生成信息,作為判斷行為人實施過犯罪行為的證據,依然沒有明確的答案。以上問題均是腦機接口的應用場景中所需面臨的現實法律問題。

2.威脅了公民信息與隱私保護制度。腦機接口的技術原理可分為4個步驟,分別為:(1)記錄和提取大腦活動;(2)將大腦活動解碼為有意義信息;(3)將信息翻譯成需要發送到輸出設備的命令;(4)向腦機接口用戶提供反饋以校準腦機關系以實現更好的控制(16)Anastasia Greenberg, “Inside the Mind’s Eye: An International Perspective on Data Privacy Law in the Age of Brain Machine Interfaces”, Alb. LJ Sci. &Tech, Vol. 29, 2019, No.1, pp. 79-122.。在提取大腦信息并將大腦信息轉譯為可供機器識別的命令時便存在著對公民個人信息與隱私權益侵犯的風險。腦機接口技術的運用可以窺探人的思想,與隱私權的保護存在一定的抵牾。因為隱私權主要包括生活安寧和私人秘密兩個方面,腦機接口通過分析人腦活動及可供識別的信息威脅到了公民的隱私權(17)王利明:《隱私權概念的再界定》,《法學家》2012年第1期。。心靈是個人自由和自決的最后避難場所,雖然人的身體很容易受制于他人的支配與控制,但是我們的思想、信念在很大程度上是不受外部約束的(18)Roberto Andorno and Marcello Ienca, “Towards New Human Rights in the Age of Neuroscience and Neurotechnology”, Life Sciences, Society and Policy, Vol.13, 2017, No.1, pp. 1-27.。然而,腦機接口技術的發展使得人類社會具備了直接窺探思想的能力,能夠將人腦的想法通過算法進行識別并展現于外部,這會對人類的認知自由權、精神隱私權、精神完整權造成前所未有的沖擊。腦機接口的運作需要對人腦的數據進行讀取,與公民的個人信息保護也存在一定的抵牾。我國《個人信息保護法》第4條規定“個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息?！币虼?當大腦數據滿足可識別性的要求時,就應當受到立法的保護。腦機接口系統可以記錄和提取大腦活動,并通過特定的函數或者算法對這些數據參數進行學習。然而在人工智能背景下,算法的深度學習將眾多程序與機器連接起來,并將部分決策的權利轉移到機器上,由于具體的決策對于程序員和用戶來說都是未知的,整個過程在很多方面均是不可控和不明確的(19)Susanne Beck, “Diffusion on Both Ends: Legal Protection and Criminalisation in Neurotechnological Uncertainty”, Clinical Neurotechnology Meets Artificial Intelligence, Philosophical, Ethical, Legal and Social Implications, Springer, 2021, pp. 127-139.,這便對數據主體的諸多權利形成了沖擊。譬如,由于算法決策系統的不可知性,導致了數據處理者無法準確預測并告知機器對大腦數據的處理會造成何種后果;又如,當數據主體要求刪除大腦數據時,即便當時能夠刪除,數據處理者或其他人也可能會利用這些數據以衍生的方式將其重新連接到相關的主體。

3.容易成為不法分子濫用的工具。腦機接口技術既能造福人類,也能被人類濫用,甚至實施犯罪。原因在于,植入人腦中的腦機接口芯片不僅受人腦思想的影響,還會受算法程序的影響。例如,若偵查人員在偵查過程中運用腦機接口技術提取犯罪嫌疑人的人腦數據,并對其進行分析,最終作為定罪的證據,無疑會剝奪犯罪嫌疑人的基本權利。又如,在腦機接口技術的商業化應用中,在未告知用戶使用腦機接口技術可能帶來何種潛在風險的前提下,直接使用該技術會導致用戶的權利無法得到保障,一旦商業領域和政治領域利用腦機接口技術制造虛假的用戶體驗,便極有可能導致用戶被潛意識操控而又無法識別。再如,如果有人為了獲得有效情報而強迫他人使用腦機接口技術,使用者的權利應當如何救濟,在當前的法律體系下仍不明確。除此之外,當腦機接口設備出現故障而產生錯誤的指令,致使使用者出現危害他人的行為時,如何在事后進行追責也成為較為棘手的問題。

二、規制腦機接口技術的方法:協同機能視角的選擇

腦機接口應用場景的多元化及其對法律秩序挑戰的多樣性共同決定了對腦機接口技術的法律規制必須要限定在尊重人類生命與尊嚴的基礎上,利用多個部門法的功能進行協同化治理。申言之,技術必須服務于人類的整體發展才具有正當性,否則便是對人類社會的威脅,不應得到發展。因此,筆者建議對腦機接口的法律規制應當從方法論和知識論的二元視角入手,以多重路徑展開。

(一)方法論層面:立足法秩序統一原理進行協同保護

在法律適用中,只有各個部門法之間相互協調、互不沖突才能真正起到法律的指引與評價效果。腦機接口技術涉及社會生活的諸多方面,需要通過多個部門法協同規制,才能實現技術發展與法治保障的雙重效果。這便要求當部門法在對腦機接口技術進行規制時,需要按照法律適用的位階性,“關照”其他部門法的適用情況。具體而言,如果一個行為在民法領域是合法的,便不能對其適用行政法或者刑法來進行規制。不僅如此,當行為具有民事不法或者行政不法時,還應當根據刑法的特殊性質,謹慎地判斷該行為是否具有刑事不法性(20)歐陽本祺:《論行政犯違法判斷的獨立性》,《行政法學研究》2019年第4期。。當然,若要實現對腦機接口應用的全過程規制,還需要根據腦機接口應用領域的不同進行分類保護。例如,對于新式的服務型腦機接口技術,由于它屬于市場經濟的范疇,對此類腦機接口的規制就需要平衡好市場與政府的關系,并給予市場主體一定的寬容度以防止過度管制影響市場的自發秩序。又如,對于傳統醫療型腦機接口技術,因為涉及人的生命健康,所以需要突出對人類基本權利的保護。具體而言,對于這類腦機接口技術的應用,需要在民法維度上借鑒傳統醫事法律研判侵入式腦機接口技術致損責任的證明等問題;在刑法的維度上,需要結合技術發展情況準確識別醫療行為與傷害行為之間的界分,以公民生命健康權益至上為指導原則展開綜合研判。再如,對于增強型腦機接口技術而言,由于涉及對人類主體的改變,則需要在生產源頭上就對其進行嚴格的法律規制,對于那些制造人與人之間難以消除的不平等狀況的技術,應一般性地予以禁止。

(二)知識論層面:通過法益的識別尋求機能性保護

正如耶林所言:“法律的標準不是真實性這種絕對的標準,而是目的這種相對的標準?！?21)[德]英格博格·普珀:《法學思維小學堂》,蔡圣偉譯,北京:北京大學出版社,2011年,第65頁。從法解釋學的視角來看,法規范的保護目的便是法益,即法所保護的利益,每一個部門法均通過其法律規范進行利益保護。因此,在對腦機接口進行法律規制的過程中,離不開對法規范目的的識別,即法益的識別。

1.法益識別的過程需要判斷腦機接口技術的應用中可能會涉及哪些法益,其中法益的不同會導致法律規制的手段與限度出現差異?，F代立法中的法益分為集體法益與個人法益兩種類型,集體法益更加注重對于秩序的維護,因此可稱其為制度依存型法益(22)秦長森:《妨害安全駕駛罪保護法益的教義學反思與重構》,《西南政法大學學報》2022年第4期。;而個人法益更加注重對于國民權益的保障,因此可以稱之為國民權益型法益。對于制度依存型法益而言,民法與行政性立法的保護往往比較全面,而刑事立法由于需要恪守謙抑性則常常退居其次;對于國民權益保障型法益而言,民法與行政性立法的保護往往未臻完善,因此大多需要通過利用刑事手段來進行保護。所以對腦機接口技術的法律規制而言,我們應當注重關注腦機接口技術應用中所涉及的保護法益,通過識別法益的不同采取不同的保護策略。

2.在對法益進行識別的過程中還需要把握法益與政策之間的關系。法律并不是規范社會的唯一手段,即法律并非是萬能的,通過法律規制腦機接口技術還需要注意法律的有限性,如果能通過社會的其他手段進行保護,就沒有必要尋求法律上的利益保護。此外,對相關法益的保護還需要平衡行業發展的社會政策與維護人格權益兩極之間的平衡,這要求我們在利用法律手段規制腦機接口技術時,需要將法律置身于社會的角度進行機能的考察,通過社會學的角度來觀察法律規范保護目的,如此才能避免法律保護與社會政策之間的脫節。

三、具體的路徑展開:從生產到應用法律動態規制

腦機接口作為近年來出現的新興技術,對倫理與秩序均造成了不同程度的潛在沖擊。在這種背景下,必須要結合前文法秩序統一性原則與法益保護原則的要求,建立一套從技術生產到技術應用的動態法律規則。由于當前腦機接口技術主要應用于醫療領域與商業領域,因此下文也主要對這兩個領域展開討論。

(一)對醫療型腦機接口技術的動態法律規制

醫療型腦機接口應用是該項技術最為常用的領域,關涉人體的安全與尊嚴的保障。醫療實踐為了更好地凸顯腦機接口技術對于疾病的治療效果,往往傾向于采用侵入型腦機接口技術。這種技術雖然治療效果明顯,但同時也存在巨大的侵權風險,必須要在保障身體安全法益的前提下,通過加大民事責任的方法從源頭上避免行政風險與刑事風險的出現。具體而言,可以采取如下方案。

1.在侵權舉證層面,加大生產商的注意義務。侵入式腦機接口技術直接深入人腦內部,對人體的身體安全法益產生了較大的威脅。身體法益是僅次于生命法益的法益類型,與人身安全和健康息息相關(23)張明楷:《身體法益的刑法保護》,《政治與法律》2022年第6期。,因此中華人民共和國對于侵入式腦機接口生產商的義務設定更需從嚴,以便更好地保護身體安全法益。我國《民法典》第1202條對缺陷產品生產者的民事責任進行了規定,但侵入式腦機接口產品致損責任的認定則較為特別。侵入式腦機接口技術需要通過開顱手術將電極植入人腦內部,這可能對人腦造成即時性的損傷或排異反應,此時借助侵權行為的一般原理足以認定。問題在于,大多數情況下腦機設備對人腦的負面影響未必表現為即時生效的形式,可能是在較長時間之后方才顯露“潛移默化式”的影響。此外,腦機接口致損的表現形式不僅僅局限于物理性的身體傷害,腦機設備的應用可能對人的情感、記憶、性格等精神因素造成不可逆的負面作用。對此,筆者建議當發生腦機接口技術侵害人體健康的糾紛時,應類推適用我國《民法典》第1202條規定的缺陷產品無過錯責任模式,相關的產品質量技術鑒定機構應在腦機缺陷產品舉證方面給予當事人以必要幫助。侵入式腦機接口技術致損的因果關系大多是復雜的“概率提升式”,而非簡單的“造成式”。這就意味著,即便在認定因果關系時采取醫學的因果關系理論,認為只需證明受害人的身體損傷與腦機接口手術之間存在“高度蓋然性”即可,但此種程度的證明責任對于缺乏專業知識的受害者而言依然是不可承受之重。如果受害者在完成因果關系的證明義務方面存在顯著困難,那么法律對生產商的民事歸責必然會存在障礙。就公平正義的角度而言,應當由相比受害者而言更具壓倒性的技術優勢、信息優勢、成本優勢的生產商負責從各個方面證明腦機接口技術的應用對人腦無害,如此不僅能降低受害者的證明責任,還能督促生產商盡到合理的注意義務。相較于因證明負擔過重而無法追究生產者責任的后果而言,舉證責任倒置是最為合理的選擇。在腦機接口產品缺陷已經得到證明的前提下,應當推定缺陷與人身健康損害存在因果關系,生產者只有在舉證推翻因果關系推定后才能免于承擔侵權責任。由于腦機設備可能與使用者“深度融合”,二者超越一般意義上的“人與工具”關系而表現為共生的賽博生命體形式,生產商所承擔的設備維護等義務應當被特殊規定。原因在于,腦機設備的損壞或拆除可能會對使用者的身心健康造成嚴重負面影響。立法應當考慮到為特定類型的腦機接口服務規定強制保險制度,以及公司解散等客觀上無法持續提供服務等情形出現時,為生產商課加妥善處理設備摘除、更換等售后義務。

2.增強醫療工作者的倫理審查義務,充分保障患者的手術自決權。如上文所述,腦機接口技術在醫療領域應用的“主陣地”是增強患者的行為能力和治療患者的精神疾病,特別是使用情感計算技術與病人進行交互,以檢測情感,確定并模擬情感答案(24)王祿生:《情感計算的應用困境及其法律規制》,《東方法學》2021年第4期。。對于增強患者的行為能力而言,醫療腦機接口應用的限度在于使身體有缺陷的患者通過技術的應用獲得與正常人基本相同的生活自理能力(25)肖峰:《腦機接口的價值選擇:治療還是增強?》,《科學技術哲學研究》2022年第4期。。如果腦機接口技術的應用不是為了患者彌補缺憾,而是為了創造具有超越普通人能力的“超強人類”,便會違反人類公平競爭的權利和最基本的道德底線,應當受到法律和道德的絕對限制。換言之,雖然一切腦機接口技術在本質上而言均屬于一種“人體增強技術”,但這種增強技術的上限只能是普通人,而不能是超人。為了強調對此類逾越倫理行為的禁止態度,應當對違法應用及進行人體實驗的醫務工作者適用職業禁止的資格罰,以起到對其他醫療工作者的警示作用。對于治療患者精神疾病的情形,由于患者本身的行為能力存在不足,這時便存在著對腦機接口技術是否侵犯患者手術自我決定權的討論。我國《民法典》第1219條已經對醫務人員的說明義務和對患者的知情同意權保障進行了規定(26)《民法典》第1219條規定:“醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的,醫務人員應當及時向患者具體說明醫療風險、替代醫療方案等情況,并取得其明確同意;不能或者不宜向患者說明的,應當向患者的近親屬說明,并取得其明確同意。醫務人員未盡到前款義務,造成患者損害的,醫療機構應當承擔賠償責任?！?但如何理解其中的“明確同意”還值得討論。有學者認為:“該條立法的目的在于構建以患者為核心的醫患關系,對于說明義務的標準,應當采取具體患者標準,只有在患者不具備完全的民事行為能力或在疾病狀態下無法自主做出決定時,才可由近親屬同意?！?27)楊麗珍:《“告知后同意”:〈民法典〉第1219條第1款的解釋論展開》,《西北大學學報(哲學社會科學版)》2020年第5期。筆者也贊同這一立場,但由于腦機接口技術風險的特殊性,筆者建議進一步強化知情同意的認定標準。相關的制度安排可以采取“在第三方機構簽署書面同意書”的形式強化對患者及其近親屬同意的認定,在此基礎上,患者可以根據自身的實際情況隨時撤銷這一授權。不僅如此,醫務工作者也應秉持忠實義務,綜合患者的病情進行治療,如果有替代腦機接口技術的醫療措施,則應該慎用腦機接口技術,避免由于技術的不成熟而對患者權益法益帶來侵害。

(二)對商業型腦機接口技術的動態法律規制

在商業領域中,運用腦機接口技術的底層邏輯是通過對人腦數據進行提取與分析,并最終轉化為可供商業化使用的資產。在由人腦數據到數字資產的轉譯過程中,用戶不可避免地會面臨算法的支配風險。商業巨頭借助數據與技術的壟斷成為橫亙于國家公權力與個人私權利之間的“私權力”主體,決定了對腦機接口商業應用的法律規制需要圍繞保護公民的信息與隱私權益這一核心維度進行展開。

在公民信息與隱私權益的保障方面,由于數字時代中的信息公開化程度大幅提升,公民隱私權的保護工作面臨著巨大的壓力(28)李忠夏:《數字時代隱私權的憲法建構》,《華東政法大學學報》2021年第3期。。腦機接口技術通過算法決策搜集人腦信息,并對人腦的信息進行分析運算后生成可用數據,這難免對人的自主價值造成危害。智能算法的不透明性同時催生出了新型“信息壟斷資本”,這決定了對公民隱私權的保護需要從算法規制的角度入手,通過限制“算法權力”的擴大化來保障公民的隱私與自由。對此,可以分別從下述4個方面入手。

1.明確腦機接口商業算法的運用范圍。高度的信息壟斷權力會使人的自由名存實亡,防止人類自由為壟斷資本所裹挾的理念在當代社會中呼聲漸長。盡管在商業領域中運用算法技術可以提高生產要素的利用率,但是腦機接口技術涉及人腦內部最為隱秘的部分,其算法適用的邊界需要得到更為慎重的考量。對此,建議運用法益衡量原則來具體判斷商業領域中的算法應用是否具有正當性。通過將腦機接口商業算法運用的優勢與腦機接口算法帶來的后果進行比較,綜合判斷腦機接口算法應用后果的可接受性。就此而言,以下幾種腦機接口的應用便屬于禁止的情形。例如,在使用腦機接口技術判斷他人是否說謊的情形中,技術應用的優勢在于通過數據分析來進行他人情感的可能性判斷,后果則可能會造成他人尊嚴得不到尊重,對于尊嚴的保護要大于可能性的判斷,因而需要禁止使用。再如,在市場買賣中,由于達成買賣意向是雙方意識自治的表現,不應通過腦機接口技術“強買強賣”,干擾公民的消費自由權。商家對人腦數據的分析往往并不只是為了提高服務能力,有時會超出合約限制而應用于其他領域。因此,只有在腦機接口商業算法保護了更為優越的利益時,才有適用的可能性。

2.建立腦機接口算法運行的正當程序制度。由于腦機接口技術具有收集人腦信息的功能,而海量的人腦信息經過深度算法學習會拼湊成主體的畫像,會對公民的隱私造成威脅。據此,有必要對腦機接口技術背后的算法進行程序正當性的限定。腦機接口算法運行必須要遵循可預測性、透明性、公眾參與等價值理念,以便盡可能地促進算法公開。商業實踐中可以嘗試引入中立的仲裁者的角色對商業領域腦機接口存在的法律問題進行仲裁。當然,仲裁者應由兼具技術與法律雙重背景的成員構成,為防止出現規制對象自我回饋的風險,仲裁者必須獨立于商業利益之外,應當賦予其獨立行使職權的權利。如此既可以節約外部的行政執法成本,還能夠在企業內部隨時檢查算法自動化決策系統可能的瑕疵或者偏誤(29)張凌寒:《算法權力的興起、異化及法律規制》,《法商研究》2019年第4期。。

3.建立腦機接口商業應用的問責機制。當發生腦機接口算法侵犯他人隱私權利時,需要明晰商業問責的主體和明確問責的標準。在問責主體上,依照公共利益原則應確定技術設計者和產品銷售者為責任主體。在發生侵權事件時,兩者應當承擔連帶責任,如此不僅能夠平衡技術設計者和產品銷售者之間的義務關系,也能為公民的訴訟提供便利。在問責的標準上,應當對產品的質量進行分級分類,根據產品質量對公民權益侵害程度的大小適用不同的歸責標準。對于出現嚴重瑕疵的腦機接口產品,應當對技術設計者和產品銷售者施以更為嚴厲的處罰。

4.完善腦機接口應用中公民信息權益的保障機制。腦機接口技術對人腦數據的提取與識別需要受到《個人信息保護法》的規制。人腦數據識別后屬于個人信息的一種且應當屬于個人的敏感信息,而敏感個人信息與個人隱私可謂是一體兩面的關系,共同形塑了對公民人格權的保護,因此對于敏感信息的保護強度不應低于對個人隱私的保護強度。原因在于,人腦數據具有可識別性,且與《個人信息保護法》第28條規定的“生物識別”“特定身份”“醫療健康”等類型的敏感個人信息具有敏感度上的同質性,即一旦遭遇泄露或非法使用,將使當事人的人身權益和財產權益陷入危險。為了防止人腦信息被濫用,應當對數據處理活動進行嚴格規范,準確劃定合理的使用范圍。特別是在我國《刑法》規定了侵犯公民個人信息罪的情況下,明確人腦數據屬于敏感個人信息有利于促使數據控制者履行合規義務,以防止出現犯罪的危害后果。我國的行政性法律為企業建立合規制度提供了法律依據,但是單憑行政合規制度并不足以建立完善的企業合規體系,還需要通過刑事實體與程序法上的激勵手段來促進企業自覺建立起合規計劃(30)秦長森:《行刑銜接視野下企業合規教義學化發展的二元構建》,載趙秉志主編:《刑法論叢》,北京:法律出版社,2022年,第5-7頁。。具體而言,我們可以行政合規性判斷企業犯罪的行政違法性、以法益保護判斷企業犯罪的刑事違法性(31)秦長森:《企業合規的刑事化發展方向與具體路徑》,《民主與法制時報》2021年12月9日。。只有當腦機接口企業建立的企業合規計劃既符合行政性立法關于合規內控的規定,又能充分保護公民個人信息的法益時,才能說明企業合規計劃建立的有效性。對于前者而言,需要企業在合規計劃制訂時以行政法規的要求為構建原點,結合相關合規指引不斷提升自身的經營質量。對于后者而言,企業應當在個人信息的收集活動中嚴守“實現產品目的最小范圍”標準,堅持以對個人權益影響最小為原則開展信息處理活動。收集人腦數據時必須取得當事人的個人單獨同意,對其明確告知信息的收集用途及可能造成的影響。

網絡時代社會結構升級以技術驅動為推進力量,技術及其風險貫穿社會治理全過程(32)劉艷紅:《網絡時代社會治理迭代升級與犯罪控制協同化的刑事政策》,《社會科學輯刊》2024年第1期。。作為法治大國,我國在發展科學技術的同時,更需要依賴法律制度提供重要的保障。以“腦機接口”技術為例,通過對其應用場景展開具體的分析,指出這一技術的發展,在“動搖不法行為的傳統歸責路徑”“威脅公民信息與隱私保護制度”“成為犯罪分子的幫兇”等方面存在較大的風險,繼而主張建立一套從生產到應用的動態規制辦法,以消解當前腦機接口技術面臨的社會問題。當然,風險是否會現實地發生依然具有不可知性,未來的技術發展,還需要在立法論層面加強設計,重點分析在科技的發展中,存在哪些需要保護的法益,以便從源頭上為公民的基本權利提供必要的現實保護。對此,張明楷教授提出了法益立法保護的4個標準,即“內容不應過于抽象化”“內容不應過于模糊”“內容應當避免綜合”“內容不應隨意添加或減少”(33)張明楷:《具體犯罪保護法益的確定標準》,《法學》2023年第12期。。雖然這一主張是從刑法層面展開的,但是對于行政性的科技立法也具有一定程度的啟示意義。我們對科技法益保護要具體分析保障的內容,對科技法益的保護要保護現實中的利益,而非虛擬的利益,對科技法益的保護要盡可能穩定,只有立法具有穩定性,才會具有普遍的適用性。因此,未來的研究重點應當是加強立法維度的建設,讓法治成為保障科技發展的重要“武器”。