論行政相對人的數據權

張淑芳

內容提要： 社會個體的數據權近年來成為學界關注的熱點， 但從行政法視角來觀察行政相對人數據權還有著較大空間而且有其特殊意義， 因為， 行政相對人數據權不僅使得傳統行政法關系的特性發生了質的變化， 更是對整個行政過程產生了巨大沖擊。 它使得私權體系得以拓展、 行政法治趨于動態化、 行政過程為算法所充斥、 權利保障更加標準化。 如何保障相對人合理享用數據權， 避免數據權的濫用和亂用， 應當是目前行政法上要解決的重點問題。 對此， 必須制定行政相對人數據及數據權保護的行政法規范； 建構獨立于常規行政執法的行政相對人信息及信息權管控機制； 強化行政主體的給付意識， 拓展行政相對人數據權； 運用行政制裁保護行政相對人數據權。

社會個體的數據權在法律上有兩個范疇： 第一個范疇是私法上的數據權， 即由民事法律所調整的數據權范圍； 第二個范疇是公法上的數據權， 主要指行政相對人在行政法上的數據權及其范圍。近些年來， 學界對于數據權的討論非常熱烈， 如法理學、 憲法學、 民法學等學科領域都對數據權廣泛關注。①參見張新寶： 《論作為新型財產權的數據財產權》， 載 《中國社會科學》 2023年第4 期， 第144 頁； 孔祥?。?《商業數據權：數字時代的新型工業產權——工業產權的歸入與權屬界定三原則》， 載 《比較法研究》 2022年第1 期， 第83 頁； 錢子瑜：《論數據財產權的構建》， 載 《法學家》 2021年第6 期， 第75 頁； 申衛星： 《論數據用益權》， 載 《中國社會科學》 2020年第11 期， 第110 頁； 李愛君： 《數據權利屬性與法律特征》， 載 《東方法學》 2018年第3 期， 第64 頁。但在行政法學領域， 行政相對人的數據權仍有著巨大的研究空間， 如大數據背景下行政相對人的數據權究竟有哪些特征、 哪些構成要件， 行政相對人如何享用這些數據權， 行政法治如何保護該權利， 在行政法學界尚未有深入研究。 基于此， 筆者撰就本文， 擬對行政相對人數據權的若干理論和實踐問題做粗淺探討。

一、 問題的提出

在行政法中， 行政相對人的數據權已經不可逆轉， 某種意義上講， 它已經成為行政相對人權利體系的基本構成。 行政相對人的數據權不能理解為依附于或者從屬于其他權利的權利， 當然在其他權利中， 數據作為基礎已經無須證明，②行政法上行政相對人的權利有實體權利和程序權利之分。 以行政處罰的實施為例， 行政相對人的陳述權、 申辯權等都屬于程序權利的范疇。 在這些程序權利中， 數據化并不那么明顯。 但在實體權利中， 數據作為權利的基礎則非常明顯， 如 《土地管理法》 中所規定的行政相對人對土地的使用權， 在 《水法》 中所規定的行政相對人的用水權等等， 這些實體性的權利通常都有著明顯的數據基礎。 我國學界關于行政相對人權利中的數據基礎尚未有研究。但其他權利實現過程中的數據支持還不能夠與行政相對人的數據權概念相等同。 換言之， 行政相對人的數據權已經成為行政相對人的基本權利之一， 它應當歸屬于行政相對人的權利體系， 而且具有相對獨立的價值和屬性。 行政相對人的數據權能夠獨立存在， 是由諸多因素決定的。

（一） 大數據時代

當今時代究竟如何認知， 可以有不同的視角。 有人稱之為自媒體時代； 有人稱之為元宇宙時代， “下一個平臺將會更加讓人身臨其境， 一個身臨其境的互聯網， 你在其中體驗， 而不僅僅是看著它， 我們稱之為元宇宙”；③方軍： 《元宇宙超入門》， 機械工業出版社2022年版， 第3 頁。有人稱之為間斷平衡的時代， “間斷平衡觀點認為進化是以一系列突發的進化性變革的方式發生的”；④[美] 托馬斯·西貝爾： 《認識數字化轉型》， 畢崇毅譯， 機械工業出版社2021年版， 第2 頁。有人稱之為電子地球村的時代， “這時的社會是一個電子地球村，人們可以再次獲取無窮無盡的服務與信息， 參與到全球性的互動之中， 并憑借共同興趣而非地理位置建立起自己的社區”；⑤[美] 史蒂夫·凱斯： 《互聯網第三次浪潮》， 靳婷婷譯， 中信出版集團2017年版， 自序。有人稱之為算法普遍化的時代， “算法治理——這一數字世界中越發普遍的治理模式”；⑥[立陶宛] 伊格納斯·卡爾波卡斯： 《算法治理： 后人類時代的政治與法律》， 邱遙堃譯， 上海人民出版社2022年版， 第2 頁。等等。 這些關于當今時代的描述都刻畫了一個命題， 那就是： 一方面， 當今時代已經超越了傳統的后工業化時代， 超越了信息化時代， 超越了以控制論為核心的那個時代。 新的歷史時代具有全新的時代特征， 它不是對舊的時代的延續， 而是有著新的時代精神氣質。 另一方面， 新的時代是以大數據為基本特征的時代， 如人臉識別技術、 物聯網、 云計算的普遍運用等等， 都使得新的歷史時代是以數字為支撐的， 整個社會機制充斥著這樣和那樣的數據， 社會過程中的節奏和新的關系模式都是由數據推動， 都是以數據為紐帶連接的。 行政相對人的日常生活， 行政相對人與行政主體發生關系的方式， 也都具有了明顯的數字化特征。 例如在行政執法中， 黑名單制度、 人臉識別技術、 格式化行政行為的普遍運用，⑦2021年修訂的 《行政處罰法》 第四十一條就確立了非現場行政處罰制度， 要求非現場處罰必須符合嚴格的法定標準。都是以數據為前提的。 大數據時代對整個社會生活產生了深遠和深刻的影響， 對政府的控制模式也產生了深刻和深遠的影響， 尤其對社會個體和公權關系的模式產生了深遠和深刻的影響。 在大數據時代之下， 數據既是公權主體關注的焦點， 也是社會個體關注的焦點， 行政相對人與行政主體的關系形式被數據所充斥， 被數據所左右， 在這樣的格局之下， 行政相對人的數據權問題自然而然地被提了出來。 這是數據權產生的大背景， 也是數據權產生的主客觀環境和條件， 即使行政相對人尚未意識到數據權應當作為權利范疇這樣的問題， 行政系統在行政法治實踐中也必須重視數據與行政相對人的權利關系。

（二） 行政法變遷

行政法作為一個法律現象， 從它產生的那一天起就是一個動態化的過程。 例如英國行政法就經歷了由紅燈理論到綠燈理論， 再到行政契約理論等的發展過程，⑧參見[英] 卡羅爾·哈洛、 理查德·羅林斯： 《法律與行政》 （上卷）， 楊偉東等譯， 商務印書館2004年版， 第159 頁。每一個發展過程都使行政法的價值取向和基本問題發生變化。 美國行政法也是如此， 從傳送帶模式到尊嚴模式再到公私合作治理模式，⑨參見[美] 理查德·B.斯圖爾特： 《美國行政法的重構》， 沈巋譯， 商務印書館2011年版， 第141 頁。經歷了不同階段的歷史變遷， 后一個歷史時代既是對前一歷史時代的延續， 又從實質和形式兩個方面否定和揚棄前一歷史階段。 所以就有人把公私合作治理的行政法稱為新行政法， 它的精神實質在于： “政府一方面保證這些組織的自治， 比如， 它們可以控制參與特定行為的人員， 同時要求這些組織承擔規制其成員行為的責任?！雹鈁英] A.C.L.戴維斯： 《社會責任： 合同治理的公法探析》， 楊明譯， 中國人民大學出版社2015年版， 第6 頁。這是對新行政法的一個客觀描述。 我國行政法也不例外， 行政法基礎理論的闡釋也經歷了若干變化， 從管理論到服務論再到平衡論， 再到人民政府論。?楊海坤教授對我國行政法諸理論有系統評說， 并提出了契合時代潮流的人民政府論， 該論與當下的全過程人民民主是非常契合的。 參見楊海坤： 《走向政府法治的新時代》， 中國民主法制出版社2021年版， 第134 頁。各種理論都有其存在的法治背景， 它們都相對客觀地描述了特定時代行政法的精神氣質。?參見前引?， 楊海坤書， 第161 頁。應當說，在行政法這個客觀事物中， 唯一不變的就是變化本身。

行政相對人數字權的形成與行政法的變遷是一個事物的兩個方面， 或者具體地講， 行政相對人數據權的形成可以通過行政法的變遷得到合乎邏輯的解釋。 以近年來強調的給付行政為例， 行政主體對行政相對人的物質和精神方面的服務， 以及其他方面的關照都離不開相應的數據， 這就使得行政相對人獲取利益的權利與相應的數據密不可分。

（三） 行政相對人權利的拓展

行政相對人的權利是行政法中的基本問題， 人們通常認為行政相對人的權利存在于行政法關系之中。 有學者就認為： “所謂法律關系就是權利主體相互之間的權利義務關系， 在其中， 一方基于一定的權利對另一方要求一定的作為、 不作為、 給付， 另一方根據這一要求， 負擔對應義務的權利義務關系?！?[韓] 金東熙： 《行政法Ⅰ》， 趙峰譯， 中國人民大學出版社2008年版， 第53 頁。這表明行政相對人的權利以行政法關系為空間， 它與行政主體的義務相對應。 這是對行政相對人權利從微觀方面的考量。 僅就此方面的考量而論， 隨著行政主體的義務在大數據時代、在行政法變遷的時代的拓展， 行政相對人的權利也必然有所拓展。 事實上， 行政相對人的權利的基礎并不僅僅是新行政法關系， 它有著更大的法治背景， 我國憲法關于公民權利的每一次拓展， 都意味著行政相對人權利的拓展。 在新的社會機制中， 新的權利的形成標志著行政相對人有了新的權利范疇。 近年來， 我國一系列有關法治體系的頂層設計都不同程度地拓展了社會個體的權利。 如在黨的十九大報告中所提出的公眾個體的發展權、 公眾的人格權、 公眾的受益權， 都是一些新的權利范疇。 在行政法治中， 行政相對人的基本權利在公民基本權利拓展的前提下必然有所拓展。 《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》 專篇規定了中國社會在未來的數字化問題，?參見 《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》， 人民出版社2021年版， 第46 頁。社會個體的數字權已經得到了認可： “豐富數字生活體驗， 發展數字家庭。 加強全民數字技能教育和培訓， 普及提升公民數字素養。 加快信息無障礙建設， 幫助老人、 殘疾人等共享數字生活?！?前引?， 《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》 書， 第50 頁。以此而論， 行政相對人數據權已經不可逆轉， 已經成為行政相對人權利體系中最熱的權利， 已經成為行政法中最敏感且極其重要的法治問題。

二、 行政相對人數據權的法律特征

在行政法上， 行政相對人權利的法治特征通常都有成熟的理論。 例如， 行政相對人的權利與行政相對人的義務是一個有機的統一， 即是說， 當行政相對人享有某種法律上的權利時， 同時也要承擔一定的法律上的義務， 二者共同使行政相對人有了行政法關系的主體資格。 深而論之， 行政相對人的概念本身就闡釋了其在行政法中的人格定位， 其所享有的權利和承擔的義務等。 同時， 行政相對人的權利對應于行政主體的義務， 即是說， 行政相對人的權利對行政主體而言具有不可逆轉性、障礙的排除性等。 行政主體的職責履行、 行政主體對行政相對人的態度就是通過履行義務， 進而保障行政相對人的權利得以實現的， 這是一個具有嚴格法治特征的情形。 此外， 行政相對人的權利必須具有合法性。 一方面， 行政相對人權利的取得要有法律上的依據。 在當今行政法語境中， 所謂法律上的依據， 既包括硬法上的依據， 也包括軟法上的依據。 前者指的是國家立法機關制定的實在法， 它有著“外部表現形式與根本來源”?馬懷德主編： 《行政法與行政訴訟法》 （第二版）， 中國政法大學出版社2012年版， 第8 頁。， 后者則具有明顯的多樣性和多元性， 如行政法中技術標準， 存在于民間的能夠調整行政關系的那些規則。 另一方面， 行政相對人享有權利的方式和路徑都應當有行政法上的規定。 換言之， 行政相對人的權利的享受要具有合法性。 行政相對人權利的法治特征在傳統上的認知和定性， 我們在此不做討論。 就數據權而論， 筆者認為其法治特征主要表現在下列幾個方面。

（一） 行政相對人的數據權具有新型性

在傳統上， 關于行政相對人權利的表述有著強大的法律支撐， 而且形成了能夠通過法理予以解釋的若干特性。 如行政相對人具有尊嚴權， 具有人身自由權， 具有財產權， 具有相應的資格權等。有學者對給付行政理念下行政相對人權利的廣泛性及其拓展作過這樣的評說： “對行政機關的服務功能完全可以從行政相對人的角度來考察， 高權主體的權利義務歸根結底源自行政相對人的權利義務?！?[德] 漢斯·J.沃爾夫、 奧托·巴霍夫、 羅爾夫·施托貝爾： 《行政法》 （第二卷）， 高家偉譯， 商務印書館2002年版， 第486 頁。這些權利及其內容都有充分的法理依據， 在權利類型的劃分上也具有合理性， 因為它們之間相互排除又相應地形成一個整體。 數據權的出現則打破了傳統法理認知的格局， 這也是學者們將數據權作為公民的第四代人權的理由之一。?參見馬長山： 《邁向數字社會的法律》， 法律出版社2021年版， 第126 頁。當然， 關于數據權作為公民的第四代人權， 學界還存在著不同的理論認知， 存在著一定范圍的爭議， 但數據權作為公民第四代人權的說法， 足以表明數據權在傳統權利中是無法包含的， 傳統權利中沒有哪一種權利能對其進行包容。 所以數據權作為第四代人權的表述實質上強化了該權利在特性上的新型性。 具體到行政法中， 行政相對人數據權的法治特征， 首要的就是新型性； 它不能夠通過傳統權利得到解釋，?行政相對人的權利來自憲法和行政法， 尤其來自部門行政法及其規范。 而我國憲法和這些部門行政法的形成都沒有自媒體和互聯網時代的背景， 更沒有大數據和算法的時代背景， 所以行政相對人的權利都具有相對的傳統性， 而數據權則是對傳統權利的超越。傳統權利中沒有哪一種權利能夠順理成章地涵蓋數據權。 行政相對人數據權新型性作為一個特性， 要從深層次進行理解， 我們可以將它理解為行政相對人權利中的一個新的問題， 可以理解為該權利有著不斷延續的新的解釋方法， 該權利會隨著時代的變化而在內容上必然有所縮減或拓展。

（二） 行政相對人的數據權具有范疇性

大數據本身的強烈不確定性正如學者對大數據時代所作的描述: “現實世界是一個世界， 這個現實世界延伸出了一個虛擬世界?！?[韓] 李林福： 《極簡元宇宙》， 黃艷濤、 孔軍譯， 中國出版集團、 中譯出版社2022年版， 第5 頁。與大數據時代相關的新的因素或者機制非常之多， 例如， 上文提到的自媒體、 云計算、 間斷平衡等等都強烈地伴隨著大數據時代。 在數據和算法充斥之下， 公權主體會每日每時遇到不特定的數據和數字， 行政相對人也會遇到不特定的數據和數字。 如在行政執法中， 行政主體就會結合算法對行政相對人違法行為的事實、 依據、 情節、 后果以及其他行為過程進行運算并作出具體分析。 在日常管理中， 行政主體則可能采集大量與個人相關的數據， 包括指紋鑒定、 人臉識別、 當事人其他的主客觀條件。 行政相對人在與行政主體發生權利和義務關系時所涉及的數據也是多種多樣的， 如行政相對人有權了解行政系統中的諸種信息， 而且要讓這些信息通過數字呈現出來。 在行政許可中， 以前行政相對人只要求行政主體頒發相應的許可證件， 而現在則要求在其頒發許可證時要提供該許可相關的數據。 以某個體餐館申請餐飲許可證為例， 在傳統行政法中， 它僅僅需要行政主體審批即可， 而現在很可能要求行政主體提供在同一區域內其他經營者的營業情況以及其他數據。 這就使得行政相對人的數據權沒深沒淺， 有些數據權屬于積極作為的范疇，有些數據權則屬于消極不作為的范疇， 行政相對人要求行政主體提供相關數據的行為就屬于前者，行政相對人要求保護與自身相關的信息不予泄露則屬于后者。 以此而論， 行政相對人的數據權不是一個單一的權利， 不是像傳統行政法中財產權就是一個單一的與財產有關的權利， 而數據權是一種范疇性的權利， 就是在這個權利中包括了一個結構性的權利域。 在這個權利域之內， 有關的數據， 行政相對人都可以享有或者排他。 范疇性使數據權作為公民的第四代人權有了較為充分的依據。

（三） 行政相對人的數據權具有復合性

傳統行政法中行政相對人的每一項權利所體現的權利價值， 或者說行政相對人通過該權利所享受的利益都是單一的、 特定的。 例如就行政相對人的財產權而言， “人民只要合法取得的財產權利，國家就有尊重及保障之義務。 人民的財產權利之視為公法權利的一種， 便可產生對抗行政權力不法侵犯， 例如沒入及不當的財產征收”。?陳新民： 《行政法學總論》， 三民書局2005年版， 第68 頁。它僅僅與財產有關聯， 行政相對人通過該權利所獲的收益，僅僅具有物質方面的屬性， 而不具有精神方面的屬性。 以人格權而論， 它涉及行政相對人的尊嚴，具有強烈的精神范疇的屬性， 但人格權并不與物質利益有關。 傳統行政法中的任何一種權利似乎都具有這樣的單一性或者特定性。 與之相比， 行政相對人的數據權在法治特征上則綜合了傳統權利中的利益屬性和精神屬性， 通過數據權的行使， 行政相對人可以直接得到物質利益， 行政相對人從行政主體處獲得有關特定行業的數據， 就可以為其經營帶來物質上的收益， 其物質屬性非常明顯； 而行政相對人拒絕人臉識別這樣的行為， 與物質利益毫無關聯， 因為人臉識別既不會罰款也不會對行政相對人予以獎勵， 它僅僅是行政主體的一種管理技術和手段。 但人臉識別涉及行政相對人個人隱私的保護， 尤其涉及行政相對人的人格和尊嚴， 所以數據權中包括精神權的因素， 進一步講， 數據權中的物質屬性和精神屬性是并存的。 再從實體權利與程序權利區分的角度來講， 行政法中有些權利是實體權利， 就是直接確定行政相對人物質利益和精神利益， 即是說實體權利的本質屬性在于它與行政相對人的物質和精神利益緊緊關聯在一起： “法律權利確定權利人從事法律所允許的行為的范圍。 在這一范圍內， 權利人滿足自己利益的行為或者要求義務人從事一定行為是合法的?！?《新編常用法律詞典》， 中國法制出版社2016年版， 第11 頁。而有些權利僅僅具有程序性， 例如在行政處罰和行政許可中， 行政相對人具有陳述權， 陳述權本身只是程序范疇的權利。 傳統行政法中實體權利和程序權利的界分是非常清晰的， 然而行政相對人的數據權則沒有那么簡單， 有些數據權直接就是實體權， 有些數據權則僅僅具有程序屬性。 數據權的這種復合性使它與行政相對人的傳統權利有了較為明顯的區別， 也使它貼上了新的時代標簽。

（四） 行政相對人的數據權具有常態性

近幾年來， 數據權不僅引起了社會公眾的重視， 也引起了國家公權主體的重視。 全國人大常委會2021年通過的《中華人民共和國數據安全法》 （以下簡稱《數據安全法》）， 是對我國進入大數據時代的回應， 其中關于數據作了立體式的規定， 包括政府數據、 社會數據和與公眾個人利益有關的數據等。 該法雖然有需要完善的地方， 但它回應了大數據一系列問題， 這其中必然涉及作為社會個體的數據權問題， 具體到行政法中， 就是行政相對人的數據權問題。?2021年通過的 《個人信息保護法》 第二條規定： “自然人的個人信息受法律保護， 任何組織、 個人不得侵害自然人的個人信息權益?！?第四十四條規定： “個人對其個人信息的處理享有知情權、 決定權， 有權限制或者拒絕他人對其個人信息進行處理； 法律、 行政法規另有規定的除外?！边@一法律規范的順利出臺，足以證明數據化時代的來臨， 也足以證明數據權已經成為行政相對人具有普遍意義的一種權利。 行政相對人在社會生活中每日每時都與大數據打交道， 包括出行、日常工作、 生活等等， 都融入在大數據視野之下。 應當說， 行政相對人的傳統權利大多數屬于 “門背后的槍”， 只有當盜賊 “光顧”時， 這把“槍” 才起作用， 而盜賊的“光顧” 并不是每日每時發生的事， 所以行政相對人的傳統權利并不一定是常態化的權利。 而與之相比， 行政相對人的數據權則不僅僅是 “門背后的槍”， 而是像門把上的鑰匙， 天天都要使用， 常常都不離身。

三、 行政相對人數據權的時代價值

行政相對人數據權在行政法治體系中， 就其地位來看， 僅僅屬于行政相對人權利的范疇， 更狹隘一點看， 它只涉及行政法關系的理論和實踐問題。 正如上述， 在行政法中行政相對人的權利和義務都被行政法關系所框定， 它帶來的沖擊似乎也僅僅在行政法關系方面。 或者我們可以說行政相對人的數據權拓展了行政法關系的內容， 就是在行政法關系中引入了相應的數據范疇， 或者說數據權改變了行政法關系的特征。?例如人工智能體是否成為行政法關系的主體就是近年來討論的熱點問題之一， 瑞士學者澤維爾·奧伯森在 《對機器人征稅：如何使數字經濟適應AI？》 一書中就主張智能機器人有納稅的義務， 這實質上從法理上認可了機器人作為行政法關系主體的地位。 諸如此類的涉及行政法關系主體范圍、 特征的研究還有很多。 參見[瑞士] 澤維爾·奧伯森： 《對機器人征稅： 如何使數字經濟適應AI？》， 王樺宇、 孫伯龍譯， 上海人民出版社2022年版。例如， 數據的中性化可以使行政法關系中行政主體與行政相對人傳統上的不平等關系變成現在的平等關系， 因為不論是行政主體還是行政相對人， 數據的客觀性都使其在數據面前不能相互凌駕。 或者我們可以說數據權拓展了行政法關系的領域， 即是說， 以前的行政法關系是一種物質和精神關系， 而現在的行政法關系則通過數據將傳統上的物質關系和精神關系作了集中或者模糊化的處理等。 從行政法關系的角度考量行政相對人數據權價值固然很有意義， 但這樣的考量過分微觀， 還不足以對行政相對人的數據權的時代價值作出評判。 概而論之， 站在相對開闊的視野來看待行政相對人的數據權， 不難發現， 它有下列非常重要的時代價值， 這些時代價值已經不能僅僅框定在行政法和相關公法之內， 它對整個社會過程都有一定的沖擊力。

（一） 私權體系拓展的價值

行政法作為公法被學者們誤認為以公權為轉移， 甚至諸多學者認為， 行政法與私權幾乎沒有相應的關聯性。 但在筆者看來， 在行政法中， 私權的地位極其重要， 這也是民法典頒布以后， 政府行政系統、 公法學界對其尤為關注的緣由。?《民法典》 頒布后， 公法學界和行政法治實務部門都在關注 《民法典》 中有關私權保護的問題。 《民法典》 涉及一系列公權主體保護私權的問題， 如治安管理機關對高空拋物的行政法管制， 實質上就涉及對私權的保護問題。 行政法治隨著多元化和多樣化治理的推進， 必然繞不開對私權的保護。公權與私權的界分及其各自的空間本身就是相對而言的。2004年我國修憲時一方面強調國家公權主體在征收和征用私人財產時必須依法定程序為之， 如果征收和征用對行政相對人造成侵害， 則必須予以補償； 另一方面強調公民私人合法財產不受侵犯， 這充分表明公權對私權的讓步。?2004年 《憲法修正案》 第二十二條規定： “憲法第十三條 ‘國家保護公民的合法的收入、 儲蓄、 房屋和其他合法財產的所有權?！?‘國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權?！?修改為： ‘公民的合法的私有財產不受侵犯?！?‘國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權?！?‘國家為了公共利益的需要， 可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！睋Q言之， 公權范圍越大， 留給私權的范圍就越??； 私權范圍越大，公權范圍就要有適度限縮， “原則上講， 國家機構在對待個人時被要求按照合法、 公正和理性原則行事——換言之， 它們負有審慎決策的義務。 曾經隨意行動的范圍被很大程度縮減了”。?[英] 道恩·奧利弗： 《共同價值與公私劃分》， 時磊譯， 中國人民大學出版社2017年版， 第134 頁。我國行政法近年來已經關注到了這個問題， 例如行政執法中吸收私方當事人， 行政行為中強調給付行為的重要性， 都表明我國行政法治已經認識到了公權讓渡私權、 公權保護私權的重要性。 公權究竟如何保護私權？ 數據權概念的確立就提供了一個非常好的思路。 如果說， 數據權作為第四代人權的概念成立的話， 那當代行政法治的構建就要充分考慮行政相對人的數據權。 事實上， 行政相對人對黑名單制度、 人臉識別技術的質疑， 對行政主體日?；臄底指櫟馁|疑， 充分證明了在公法運行中， 私權體系已經有所拓展。 換言之， 私權體系僅僅屬于民事法律保護的時代已經過去， 行政法在這個過程中扮演的角色越來越不可低估。 數據權及其概念的出現也為私權保護注入了新的法律形式。

（二） 法治動態化的價值

2014年我國對依法治國作出頂層設計之前， 關于部門法的認知大多停留在靜態化的概念上。 當我們談到行政法， 所關注的主要是規范體系； 當我們看到其他部門法， 同樣所關注的是它的規范體系。 而在依法治國的頂層設計中， 則提出了法治體系的概念。?參見 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》， 人民出版社2014年版， 第4 頁。在法治體系中， 法律的規范體系只是其中一個板塊， 與規范體系相適應的或者規范體系的后續體系中還包括了實施體系、 監督體系和保障體系等。 法治體系概念的提出和形成對我國法治有著重大的理論價值和實踐意義， 因為它使我們對法治的認識由原來的靜態化轉為現在的動態化、 由過去的一元化轉為現在的多元化。 法治的動態化可以有兩層含義： 一層含義是從相對狹隘的范圍講， 法治處于運行狀態是一個有起點、 有過程、 有終結的動態化的機制； 另一層含義是從更大視野上講， 法治發展處于一種變遷狀態， 行政法在大數據時代的變遷實質上就是對其在宏觀范圍內動態化特性的解釋。 行政法治中的數據問題無論從前者進行考量還是從后者進行考量， 都能夠使其動態化的特征得到佐證。 大數據時代豐富的算法、 海量的數據使行政法治表現得極其活躍， 而且其間斷平衡使行政法有著明顯的代際感。 而且后一代行政法與前一代行政法之間的變化周期也會有所加快。 數據權在這個過程中也扮演了非常重要的角色， 因為數據權作為一種新型性和范疇性的權利， 最能夠體現權利的時代精神。 而在行政法治的運行中， 數據權使行政主體形成了新的數據義務， 而數據的特性之一就是具體問題具體體現， 具體問題具體分析， 這樣的具體性使得行政法治的過程非?；钴S。 所以我們認為行政相對人的數據權能夠充分體現法治的動態化。

（三） 算法引入行政法治的價值

算法是一個技術性的概念， 算法 “包括人類和/或計算機可以遵循的任何規則”， 是 “為將輸入轉化為輸出而執行的一系列指令”。?前引⑥， 伊格納斯·卡爾波卡斯書， 第45 頁。由此可見， 算法中包括了數字統計、 計算公式的運用和其他嚴格的數據化處理， 甚至包括了嚴格的邏輯推理。 這種具有強烈技術和科學色彩的行為方式在我國傳統行政法中基本上是一個空白。 即便在相關具有技術含量的行政法規范或者行政法治實施中， 我們都很少運用算法。 翻開行政六法， 無一提到算法， 無一要求行政主體運用算法作出行政行為。 行政處罰的適用本來是一個可以運用算法的技術問題， 但是新修訂的 《中華人民共和國行政處罰法》關于處罰適用同樣沒有規定算法。 好在我國目前一些軟法范疇的行政法規范對相關的技術標準作了規定， 這些技術標準可以說為算法的運用奠定了基礎。 行政相對人數據權必然與相關的數據有關聯， 例如， 在行政主體的給付行為中， 行政相對人的相關信息獲取、 分析模型設計、 國庫資源的相關情況等等， 都必須通過數字來說明。 而這些數字化的說明， 都需要算法的引入。 在目前行政執法實踐中， 行政主體正在嘗試， 而且在一些范圍內已經推行格式化的行政行為。 例如通過鷹眼或者其他電子設備對違法的行為實施監督， 繼而實施行政處罰， 這中間包括了諸多技術環節， 行政主體要將這樣的行政執法做到位， 就必須運用算法。 算法運用在很好地保護行政相對人權利的同時， 也使行政法治及其方式得到了提升。 行政主體為了保護行政相對人的合法權利， 為了在行政執法中不處于被動狀態， 必然要廣泛地運用算法。 基于此， 我們可以說， 行政相對人數據權的拓展使得行政法在新的歷史時代下被算法所充斥， 這是對傳統行政法治的一次非常好的變革。

（四） 權利保障標準化的價值

法律上的權利與義務緊密關聯， 二者相互對應， 相互制約。 “義務概念通常是與權利概念相對稱的?！?[奧] 凱爾森： 《法與國家的一般理論》， 沈宗靈譯， 商務印書館2013年版， 第126 頁。但是行政法治的實踐中， 人們常常將權利的享受和義務的履行分別處置， 似乎對義務主體的要求更加嚴格， 往往強調義務的嚴格性和標準化。 因為在義務履行上， 義務主體不可以自行處置， 如對行政主體而言， 在義務履行上不可以有自由裁量空間； 對行政相對人而言， 不可以對義務予以克扣， 或者做其他靈活處理。 與義務的標準化和嚴格性相比， 在權利問題上的普遍認知是， 權利主體有處分權利的能力， 其處分權利具有靈活性。 從這個理論邏輯出發， 不再考慮權利的準確性和標準化。 這一傳統認知或者慣例有它的合理性， 行政相對人自行處置自己的權利是合乎理性的，當然行政主體是否能夠處置自己的權利則是有爭議的。?在行政法關系中， 行政主體所行使的行政權力轉化為一種權利， 由于行政主體有著公權主體的資格， 其在行政法關系中所享有的權利實質上是由其行政職權演繹的。 所以學界普遍認為行政主體在行政法關系中不能夠處分這些權利， 但也有學者認為行政主體在行政法中享有行政自由裁量權， 所以在一定范圍內能夠處分自己的權利。 學界尚無共識， 筆者贊同后者。行政相對人數據權的出現則使傳統的權利和義務認知發生了一定的變化， 行政相對人的數據權之中充斥了大量的數據， 如人臉識別中每一個人臉的數據， 都具有唯一性， 包括五官的比例、 臉型的尺寸等等， 都沒有絲毫的伸縮性和另一種選擇。 還如其他方面的數據， 如政府所掌握的具有數據化的信息， 一旦進入數字分析的狀態， 它就必須嚴格、 規范和標準。 數據權是一個范疇性權利， 可以作為一個獨立的權利， 但數據權還有一個特殊的情形， 就是在大數據時代之下， 會附著于或者聚集到行政相對人其他權利之中， 如行政相對人的受教育權就可以通過數字來說明， 他所上的學校的排名、 他所上的學校的交通方便程度， 都離不開數據。 基于此， 我們認為行政相對人數據權使行政法中行政相對人的權利保障越來越規范， 越來越具有標準化。 隨著不斷發展和完善， 行政法中其他相關權利， 如行政處罰中的申辯權、 行政許可中的請求權、 在其他受益行為中的受益權， 都能夠建立一個標準化的權利體系。 權利保障的標準化所帶來的進一步的效果就是行政法治質量的提升。

四、 行政相對人數據權的合理享用

行政相對人數據權是一個新型權利， 其在行政法體系中究竟如何構建， 還需要進行探討。 《數據安全法》 涉及數據權利用和保護的問題， 但這一規定還相對比較抽象。 就國家層面而論， 如何重視行政相對人數據權及其構建還有著非常大的空間。 而就行政相對人而言， 對數據權必然還存在一定程度的茫然， 這樣導致既有可能不能很好地享用這一新型權利， 又有可能濫用和亂用這一權利。那么， 行政相對人究竟如何合理享用數據權？ 本文試提出下列建議。

（一） 認知數據及數據權

在大數據時代下， 數據充斥著社會生活的方方面面。 以浙江省頒布的 《浙江省數字政府建設“十四五” 規劃》?2021年6月18日浙江省人民政府發布。為例， 其對與公眾生活密切相關的數據范圍作了初步概括， 涉及數十個范疇內容。 僅就公共服務領域來看， 與行政相對人有關的數據就包括健康方面、 交通方面、 教育方面、 養老方面、 文旅方面、 就業方面、 體育方面、 綜合服務方面等等。 而在經濟領域、 社會治理領域、 生態治理領域， 與行政相對人關聯的數據同樣有較為普遍的分布。 數據的這種普遍化和常態化， 使諸多行政相對人在數據面前表現出某種不適， 或者對數據及其數據權沒有正確的認知。 行政相對人首先要培養相對的數據意識， 形成用數據進行思維， 甚至應當形成數據思維。 就是一遇到相關的社會生活問題， 一遇到政府的行政執法問題， 就應當首先有數字分析的意識， 而且要理清哪些數據屬于權利的范疇， 哪些數據則不屬于權利的范疇。?《個人信息保護法》 第四條第一款規定： “個人信息是以電子或者其他方式記錄的與已識別或者可識別的自然人有關的各種信息， 不包括匿名化處理后的信息?！?從這條規定可以看出個人信息在行政法上是有相應內涵和界限的， 根據該規定我們認為在行政法治實踐中有些數據雖然與行政相對人有關， 但它并不一定屬于數據權的范疇。認知數據和認知數據權并不是同一意義的概念， 行政相對人可能對數據有一定的敏感性， 但是否將數據問題與自己的基本權利聯系在一起則是另一回事。 應當說， 行政相對人在個別環節上還是有一定數據權認知的， 如在人臉識別、 黑名單等敏感的數據運用中， 行政相對人可能會認為這與其權利有關， 但對于大多數的數據問題， 行政相對人并不一定必然將其與數據權關聯在一起。 所以， 認知數據和數據權是行政相對人數據權合理享用的首要環節， 這個環節所要做的就是培養數據意識和數據權意識。

（二） 知曉數據及數據權

數據在行政相對人的日常生活中普遍存在。 在大數據時代， 數據的存在是海量的， 行政相對人僅僅具有數據意識是不夠的， 還應當有一定的掌控數據的技術或者方法， 就是說， 行政相對人必須知曉和熟悉相關的數據， 這包括在其與行政主體打交道時究竟有哪些數據范疇， 究竟有哪些數據類型， 究竟有哪些數據與其基本權利相關聯， 如何支持其在利益獲取中占有優勢。 筆者認為， 由于我國行政法治中行政系統處于主導地位， 行政相對人對行政主體有著較大的依賴性： “國家行政機關是行政法關系最主要的當事人。 任何一種行政法關系， 都是在國家行政管理活動中成立的?！?王珉燦主編： 《行政法概要》， 法律出版社1983年版， 第3 頁。目前行政法治中的數據化建設也主要由行政系統主導， 行政相對人在這個過程中較為被動， 這便制約了其對相關數據的知曉和熟悉。 尤其在知識不斷更新迭代的歷史時代下， 諸多行政相對人在這個更新面前， 在新的數據形成面前， 常常略顯滯后。 而且由于社會公眾中知識結構和文化素養的不同， 行政相對人知曉數據的能力也有非常大的差異。 這都需要在有關信息制度的構建中， 在有關數據權的構建中， 同步地構建相應的技術和方法， 讓行政相對人知曉數據， 熟悉數據。 數據權作為一種權利， 是否能合理利用， 與當事人對數據的知曉和熟悉密不可分。 若行政相對人在行政法治實踐中根本就不知曉相應的數據， 根本不知曉相應的數據權， 那如何享用這樣的權利呢？ 其結果必然是空泛的。 所以行政相對人數據權的合理享用中， 知曉數據及數據權極其重要。

（三） 索取數據

行政相對人在大多數情況下是以社會個體的身份出現的， 他們或者是自然人或者是法人或者是其他社會組織。 他們相對分散、 元素相對單一。 然而在大數據時代下， 他們則受制于若干龐大的社會系統或者政府系統。 以行政相對人與市場的關系為例， 市場就是一個龐大的社會系統， 行政相對人的權利和義務的一部分就存在于這個社會系統之中。 另一個范疇則是政府系統， 行政相對人的身份關系、 相應的主體資格， 以及其他與行政執法或者政府治理有關聯的事項， 都存在于該系統之中， 離開了政府系統， 行政相對人寸步難行。 例如， 如果行政相對人遺失了身份證或者沒有持身份證， 他既不可以住宿， 也不可以乘坐公共交通工具等。 上列兩個系統都是行政相對人在當代社會中的基本活動空間， 行政相對人所需要的數據以及數據權就交織在這種復雜的社會機制和社會系統之中。 換言之， 行政相對人所需要的大量數據、 支持行政相對人數據權的大量數據， 或者存在于社會系統中， 或者存在于政府系統中。 行政相對人要享有數據權， 就必須索取數據。 應當說， 行政相對人從政府行政系統索取數據的制度構型在我國已經存在， 《中華人民共和國政府信息公開條例》 （以下簡稱《政府信息公開條例》） 就規定了行政相對人從政府系統索取信息的方式和范圍等。?參見 《政府信息公開條例》 第二十七條、 第二十八條、 第二十九條。應當說明的是， 《政府信息公開條例》 所規定的行政相對人所需要的信息只是冰山一角， 還有大量行政相對人可以從政府行政系統索取的數據尚未被行政法所調整， 這需要在行政相對人數據權的構建中予以解決。 而行政相對人從社會系統如何索取數據， 則要具體問題具體分析。 目前一些民間機構掌握了與行政相對人數據權有關的數據， 而行政相對人如何從他們那里索取數據， 卻沒有相應的制度保障。 就行政相對人而言， 他應當有清晰的意識， 就是從相關的主體那里索取數據， 索取行為本身也屬于數據權的范疇。

（四） 守護數據

行政相對人數據權中的數據表現形式極其復雜。 例如， 有些數據是可以公開的， 對于這些數據， 行政相對人之外的國家機關或者當事人予以知曉并無障礙。 數據權中究竟哪些數據是可以公開的？ 這可能是一個很復雜的數據技術問題。 另一些范疇的數據則只能由特定范圍的主體或當事人掌握， 即是說， 行政相對人所掌握的有些數據是行政相對人與行政主體或者其他社會主體所共享的，而共享本身是有范圍的。 例如在行政許可和行政處罰中， 有些數據， 行政相對人和行政主體有知曉的權利， 其他第三方則沒有這樣的權利； 也有些數據， 行政相對人與其他利害關系人共同享有， 他們之外的其他主體則沒有權利知曉。 還如， 有些數據僅僅與行政相對人個人的身份關系和其他關系有關聯， 這樣的數據具有非常明顯的隱私性， 如行政相對人個人身份有關的排他性的數據， 包括行政相對人的個人財富、 行政相對人的個人經歷， 甚至包括行政相對人的家庭背景和親屬關系等， 這樣的數據即便是行政主體也不可以了解和干預。 應當說明的是， 我國行政法治實踐中， 行政主體為了行政執法的方便， 常常將數據管理之手伸得較長。 目前在我國， 社會個體在財產方面、 個人身份方面、 個人經歷和社會背景方面， 幾乎都沒有數據方面的隱私權。?雖然我國 《民法典》 規定了個人隱私權， 也規定了隱私權在民法中如何進行保護等， 但是在我國公法中關于個人隱私權保護的規定則比較單薄。隨著我國行政法治水平的不斷提升、 公權對私權讓渡的不斷擴展， 筆者認為， 行政相對人隱私范圍內的數據空間將會越來越大，行政相對人要有強烈的守護相關數據的意識。 例如我們經常會遇到機場、 酒店索取行政相對人的手機號碼或其他信息的情形， 諸多行政相對人將索取行為視為機場管理或酒店管理的當然行為， 其實這是一種錯誤認知。 無論是機場或酒店還是其他場所， 都無權索取行政相對人的這些信息。 當然，我們這里說的數據守護， 最主要的是針對行政系統不當了解數據的行為而言的， 應當對行政系統不當干預行政相對人數據權及其數據隱私權的行為說“不”。

（五） 使用數據

行政相對人數據權合理享用的上列諸種路徑只是數據權合理利用的手段或者方式方法， 換言之， 行政相對人數據權合理享用的本質在于合理地使用數據， 就是讓數據給自己帶來具體的利益，包括物質上的利益和精神上的利益。 例如， 行政相對人可以從政府行政系統獲取有關市場管理方面的信息， 獲取特定時期或特定區域經濟發展的數據， 通過這些數據支持自己的經營行為， 進而帶來相應的利益。 行政相對人究竟如何使用數據， 這同樣有很多技術層面上的問題。 有些數據明顯而客觀， 行政相對人直接運用即可； 而有些數據則需要通過算法確定其價值； 有些數據還需要進行調查研究或者統計； 等等。 筆者認為， 數據權是一種獨立的權利， 就是行政相對人可以通過這種獨立權利直接得到利益， 如拒絕人臉識別、 拒絕黑名單等。 有些數據權則不具有獨立性， 它能夠促成其他權利的實現， 如當事人在當今社會中的財產權就完全與數據交織在一起， 當事人對數據的利用越好， 其財產權的收益也就越大， 反之亦然。 因此， 如何在新的行政法治背景下使用好數據、 運用好數據權， 是我國行政法治構建中應當重視的問題。

五、 行政相對人數據權的行政法保護

《浙江省數字政府建設“十四五” 規劃》 關于公共數據及個人數據權的保護有這樣的規定： “推動出臺 《浙江省公共數據條例》， 規范公共數據提供主體、 使用主體和管理主體間權責關系， 明確公共數據邊界和范圍， 健全數據共享和開放制度， 促進數據流動和高效應用。 加強數據安全和個人信息保護， 形成公共數據資源市場化配置機制。 構建數字政府建設標準體系， 加快制定出臺數據標準、 政務服務標準、 應用技術標準、 基礎設施標準、 運行管理標準、 數據安全標準等， 推動標準實施和監督管理?！?《廣東省人民政府關于加快數字化發展的意見》 也明確規定： “實施數字化轉型促進行動， 支持建設數字化轉型促進中心， 加大對數字化轉型共性開發平臺、 開源社區、 基礎軟硬件、 基礎數據、 普惠算力的支持力度， 發展普惠性 ‘上云用數賦智’。 探索面向中小微企業發放‘數字券’， 促進中小微企業數字化轉型。 在‘上云’ 基礎上， 促進企業研發設計、 生產加工、 經營管理、 銷售服務等業務數字化、 網絡化、 智能化轉型。 建立政府—金融機構—平臺—中小微企業聯動機制， 以政府購買服務、 專項補助等方式， 支持平臺企業為中小微企業和靈活就業者提供價廉質優的數字化轉型服務產品?！?這表明， 我國一些地方政府已經重視起了對行政相對人數據權的保護。承認行政相對人數據權在我國行政法治中還只是一個起步， 如何對其進行保護也僅僅是一個嘗試。而不爭的事實是， 隨著數據權納入行政法保護范疇， 它必然成為我國行政法治在今后一段時間關注的熱點問題之一。 總體而論， 行政法保護行政相對人數據權， 應當沿著下列途徑展開。

（一） 通過行政立法保護行政相對人數據及數據權

《數據安全法》 是對我國數據安全的總體規定， 其中涉及公民數據權的問題，?《數據安全法》 第一條規定： “為了規范數據處理活動， 保障數據安全， 促進數據開發利用， 保護個人、 組織的合法權益，維護國家主權、 安全和發展利益， 制定本法?！彼鼮橄嚓P下位法在保護行政相對人數據權方面奠定了基礎， 提供了法律依據。 我國行政系統可以依該法的相關規定， 制定行政相對人數據保護及數據權保護的行政法規范。 例如， 國務院可以制定一個行政法規，專門對行政相對人的數據權作出規定。 地方立法機關也可以通過地方性法規或者地方政府規章， 保護行政相對人的數據權。 通過行政系統的立法或者地方立法， 保護行政相對人數據及數據權是較為可行的。 通過這樣的下位法對數據權作出規定， 有諸多內容可以嘗試， 例如可以對行政相對人的數據權的范圍作出相應的規定， 如浙江省對數據權類型的劃分就很有價值， 其中每一個權利類型都從不同角度涉及行政相對人的利益， 而行政相對人數據權也必然分布在這些具體的管理事項中。 就目前來講， 諸多地方已經有較為系統的規定， 而且也涉及行政相對人數據權的具體內容。 只是如何將這些體現在行政規范性文件中的東西通過政府規章的形式體現出來， 或者通過地方性法規的形式體現出來， 最好是通過行政法規的形式體現出來， 還需要進一步探討。 行政立法保護為其他保護手段提供具體依據， 它在行政相對人數據權保護中處于首要環節。

（二） 通過行政管控保護行政相對人數據及數據權

行政管控是由行政主體所實施的， 它是行政主體在維護行政管理秩序、 實現行政法治時所采用的最基本的手段。 行政管控由行政主體單方面實施， 體現了行政權威原則， 也體現了行政權優先的原則， “行政主體始終處于主導地位， 享有很大的優益權”。?胡建淼： 《行政法學》 （第四版）， 法律出版社2015年版， 第19 頁。我國學界近年來吸收了法治發達國家的一些理念， 用政府規制或者規制的概念來表述政府行政主體的管控行為。 如有學者就對規制作了這樣的界定： “特指旨在控制商業公司、 其他大型組織以及專業服務提供者之行為的法律系統……規制則以事前預防為目的， 旨在將侵害行為防范于未然?！?[美] 奧斯汀·薩拉特編： 《布萊克維爾法律與社會指南》， 高鴻鈞等譯， 北京大學出版社2011年版， 第227 頁。由此可見， 規制可以從不同層面進行理解， 更多的是指政府行政系統對市場主體及其市場行為干預的方式。 如果從措辭上講， 政府行政系統對行政相對人的數據保護、 對數據權的保護， 用規制這個詞表述似乎欠缺力度， 欠缺廣延度。 所以筆者認為， 在行政相對人數據及數據權保護中， 行政系統應當采取管控的行為。 例如， 一些公園或者一些公共機構在沒有法律依據的情況下設置人臉識別， 對于該行為， 行政系統應當積極予以管控。?《個人信息保護法》 頒布后， 行政主體承擔行政相對人數據權的保護義務就有了法律上的依據， 該法第六章專章規定了 “履行個人信息保護職責的部門”， 對相關公權主體履行個人信息保護職責作了較為詳實的規定。 參見 《個人信息保護法》 第六十條、 第六十一條、 第六十二條、 第六十三條等?？偠灾?， 對于社會系統中存在的與行政相對人數據權不一致的行為， 行政系統都有管控的義務。 另一方面， 大數據時代下， 數據的分布非常廣延和深刻， 政府行政系統必須改變傳統的思維方式、 傳統的治理模式， 應該有積極的數據意識。 就是說， 行政主體應當對數據本身進行管控， 如建立數據平臺， 建立數據庫， 加工相應的數據， 并能夠讓社會公眾方便地使用這些數據。 個人數據保護中的管控行為是否屬于行政執法行為還需要探討， 依筆者之見， 有關數據保護中的管控應當作為行政權行使中的獨立范式， 就像政府規章那樣， 將它與一般行政執法予以區別。 通過建構一個與行政相對人信息及信息權有關的管控機制， 恰恰能夠使行政系統的職能契合新的時代特征， 用概括性的行政執法統攝政府管控并不可取。

（三） 通過給付行政保護行政相對人數據及數據權

當代行政法進入了新的歷史時期， “給付行政已經成為我國行政法治的基本時代精神”。?關保英： 《數字化之下的給付行政研究》， 載 《法律科學 （西北政法大學學報）》 2022年第6 期， 第67 頁。傳統行政法中， 行政主體以及行政職能相對消極和被動， 人們將行政系統視為守夜人， 有學者將傳統行政活動的方式表示為： “行政活動原則上必須依照通知進行， 僅僅在對于非固定情形的事例等有合理理由的時候， 才可以采取與通知不同的行動?！?[日] 大橋洋一： 《行政法學的結構性變革》， 呂艷濱譯， 中國人民大學出版社2008年版， 第12 頁。這生動地表述了行政職能的這種單一性， 而這種單一性主要體現在警察行政方面。 新的歷史時代下， 政府的主要職能是提供公共服務， “政府行政機關是在提供人民給付、 服務或其他福利”。?謝瑞智： 《法律百科全書》， 三民書局2008年版， 第243 頁。傳統上的守夜人的角色已經有非常深刻的變化， 傳統的較為被動和消極的行政權行使方式也發生了變化。 主要體現在， 行政行為必須有服務意識， 就是對行政相對人提供公共服務， 包括諸多范疇的服務體系和服務職能， 包括具體的服務項目； 這個變化還體現在行政的主動性， 就是行政主體要積極地實施行政行為， 而不是消極地等待行政違法行為的出現。 英國行政學者提出的 “綠燈理論” 就很好地闡釋了這樣的主動性： “在綠燈理論看來， 行政法是整個政府機制的組成部分， 而不是很大程度上與政府分離的制度； 為使社會政策得以有效、公正地實施， 行政法既可以充當規制者， 也可以充當推進者?！?[英] 彼得·萊蘭、 戈登·安東尼： 《英國行政法教科書》 （第五版）， 楊偉東譯， 北京大學出版社2007年版， 第8 頁。這個變化還體現在行政的受益性，就是行政系統的職能已經不僅僅是維護公共秩序， 而是要受益于行政相對人， 就是要經常性地為行政相對人提供物質利益和精神利益； 這個變化還體現在行政裁量性的拓展。 傳統行政法治中行政裁量有著嚴格的空間和范圍， 即是說， 行政行為大多體現為羈束性， 即“行政法律規范已經規定得非常具體， 行政主體在處理行政事項作出裁斷時， 只能嚴格依法規定， 而毫無裁量余地”。?張正釗、 胡錦光主編： 《行政法與行政訴訟法》 （第七版）， 中國人民大學出版社2021年版， 第88 頁。裁量性的數量相對較少， 裁量僅僅存在于有管理幅度的行政執法范圍中。 傳統行政法甚至將控制行政自由裁量權作為基本功能， 認為“對個人或者機構賦予過多的裁量權， 可能會造成因為裁量權濫用而導致的損害”。?[美] 理查德·J.皮爾斯： 《行政法》 （第三卷）， 蘇苗罕譯， 中國人民大學出版社2016年版， 第1197 頁。而在新的歷史時代下， 行政裁量權適用的范圍大大拓展， 適用的條件和空間也大大拓展，行政管理幅度已經不是行政權行使的唯一空間， 行政系統以及行政主體根據行政管理的需要為行政相對人創設利益本身就是一個巨大的裁量空間。 行政相對人數據權的保護上， 行政主體必須本著上列給付精神中的若干行為模式， 為行政相對人提供數據， 拓展行政相對人的數據權。 數據權此一范疇的保護從表面上看較為抽象， 但在大數據時代極其重要。 上文強調行政相對人要正確認知數據和數據權， 要有數據和數據權的正當思維， 相比之下， 行政主體認知數據權與其職能的關系， 認知數據權與其職能的拓展， 認知數據權對其行政法治思維的更新， 顯得更加重要， 因為這是行政主體是否能夠保護行政相對人數據及數據權的主觀條件。

（四） 通過行政制裁保護行政相對人數據及數據權

行政相對人數據權的法理極其深刻， 其作為行政相對人的個體權利具有私權屬性， 因而我國民法典對于該權利有一定涉及， 而且在法治實踐中， 社會個體的數據權一旦遭到侵害， 有相當一部分可以歸入民事法律關系的范疇， 如公共場所使用人臉識別技術就通過私法作出調整。 從法治實踐來講， 社會個體的數據權作為私法范圍的權利， 通過私法解決糾紛并沒有錯。 然而， 社會個體的數據權一旦具體到行政法領域， 它則反映了行政相對人和行政主體的關系， 這種權利也當然屬于行政相對人的一種權利， 而行政主體就是該權利的義務主體。 如果行政相對人此方面的權利受到侵害， 哪怕侵害不是來自行政系統， 而是來自其他社會主體， 行政主體同樣有保護或者促使行政相對人權利實現的義務。 當代法治社會中， 行政主體有效保護行政相對人是其基本義務之一， “行政以公共利益為目標， 為普遍利益而行動”。?[法] 古斯塔夫·佩澤爾： 《法國行政法》， 廖坤明、 周潔譯， 國家行政學院出版社2002年版， 第2-4 頁。因此， 對于行政相對人數據及數據權的保護， 行政主體應當全方位介入， 其可以對行政相對人濫用和亂用數據權的行為進行處罰或者強制， 也可以對侵害行政相對人數據權的不法行為作出行政法上的制裁。 例如， 那些非法收集個人數據的當事人就有可能構成治安違法， 行政主體可以根據 《中華人民共和國治安管理處罰法》 制裁該當事人。?《治安管理處罰法》 在第二十九條對違反國家規定侵入計算機信息系統的行政違法行為作了規定， 在第四十二條對偷窺、 偷拍、 竊聽、 散布他人隱私的行政違法行為作了規定， 這些規定實質上保護了行政相對人的數據權。 但 《治安管理處罰法》沒有行政相對人數據權保護以及對違法行為進行制裁的專門規定， 在今后 《治安管理處罰法》 的修法中應當結合 《個人信息保護法》 《數據安全法》 等法律對個人數據權的行政違法行為作系統規定， 并進行相應制裁。行政主體還可以采取《中華人民共和國行政強制法》 上的強制措施， 讓有些社會主體公開與公眾利益或者行政相對人有關的數據。 行政系統通過行政制裁保護數據， 可以減輕司法機關在此方面的壓力， 降低司法成本。 在我國行政系統握有處罰權和強制權以及其他制裁權的前提下， 此一范疇的保護應當是可以操作的， 效果也應當是明顯的。