AI 換臉技術的失控風險與法律規制

田宏杰

內容提要： AI 換臉技術在社交媒體上愈益廣泛使用， 很多網絡用戶將其作為娛樂新方式，從而有可能引發一系列失控風險。 相比于歐盟、 美國等側重從隱私權保護的角度予以規制， 我國法律認為， 根據違法行為所侵犯的客體不同， AI 換臉視頻可能侵犯他人的肖像權、 個人信息以及知識產權等民事權利， 濫用AI 換臉實施詐騙、 盜竊、 制造淫穢物品等，則可能違反刑法。 根據中國互聯網實際， 區分AI 換臉視頻的不同應用場景， 分析其可能涉及的法律風險， 為AI 換臉技術的合理發展提供合規建議。

引言

72 變為中國知名神話小說《西游記》 中主人公孫悟空的特殊本領， 其可以變化為多種外形， 從而使他人無法識別， 他的這一神技在中國可謂家喻戶曉。 在互聯網環境下， 當這種神技為每個人所享有， 人人都能切換自己與他人的肖像時， 這對法治秩序到底是幸運還是不幸？ 2019年9月， 一款名為“Zao” 的AI 換臉軟件走紅中國社交媒體， 用戶上傳個人照片后可“一鍵” 進入明星出演的相關影視片段中， 生成帶有自己肖像的新視頻， 同時還能制作表情包。 一些網絡用戶頻頻使用此類AI換臉技術， 制作、 發布換臉視頻， 甚至一些影視劇制作商也由于合規要求， 對于因各種原因①如因演員吸毒、 嫖娼、 公眾場所行為不檢等而被禁止播放其參與演出的影視作品。無法出鏡的演員， 在已經制作完成的影視劇中使用該技術， 力圖使影視劇合法播放。

對于AI 換臉技術所造成的可能侵權后果， 法學界雖然已經有所意識， 但由于實際發生的糾紛較少， 對于AI 換臉的法律風險研究并不十分深入。 但這并不意味著AI 換臉技術不具有任何法律風險， 該技術背后的隱私權、 肖像權等民事侵權與利用他人肖像制作淫穢物品等刑事法律問題應當引起關注。 本文首先對AI 換臉視頻在中國互聯網常見的應用場景予以介紹； 隨后， 根據我國現行法律就AI 換臉視頻涉及的可能侵犯隱私權、 肖像權、 版權等民事侵權問題予以分析； 最后， 對利用AI 換臉技術制作淫穢視頻、 欺詐、 盜竊等刑事犯罪問題進行分析。

一、 AI 換臉的制作方法、 應用場景及其“雙刃劍” 效應

AI 換臉視頻的制作流程一般為： 類似于“Zao” 的換臉視頻APP 應用或網站通過提供知名影視劇/MV 等視頻， 或者知名人物的照片/視頻等作為素材樣本庫， 通過用戶拍攝或上傳的照片采集面部相貌特征數據， 利用AI 換臉技術產出所謂“換臉視頻”。 AI 技術通過收集素材樣本中人物的聲音、 頭飾、 服裝、 肢體語言、 眼神、 面部表情等信息， 經過反復的學習和訓練， 最后能夠依據原視頻中人物的臉部、 聲音、 表情等因素， 制作出采用用戶上傳的人物臉部形象的“新視頻”。

具體過程如下： 我們將原視頻中的人物面部信息簡稱為face A， 將要被替換人物的面部信息簡稱為face B。

（1） 人臉偵測和識別。 首先要讓機器通過含有face A 的視頻定位并識別到其中的人臉特征值，通過深度學習將face A 還原到正面、 平行均勻光照、 標準亮度的場景下。 然后對含face B 的視頻進行相同操作， 將face B 也還原到正面、 平行均勻光照、 標準亮度的場景下。

（2） 確定變換矩陣。 對原視頻的人臉信息進行定位與偵測， 并進行特征提?。ㄒ韵潞喎Qfeature A）， 然后對比feature A 與face A， 找出face A 轉換到feature A 的所需扭曲、 光照等變換的矩陣（以下簡稱transfer A）。

（3） 人臉替換。 對face B 進行基于transfer A 的變換， 也就是把face B 還原到原視頻的拍攝角度及光源場景下， 形成新的人臉信息feature B， 使用feature B 對feature A 進行替換。

（4） 對視頻中的每一幀信息重復以上操作直至結束。

在中國社交網站， AI 換臉視頻常見的使用情形為以下三種：

（1） 網絡用戶將影視劇中的演員相貌替換為用戶的臉部特征。

（2） 將自己拍攝或制作的一段視頻， 替換成知名人物的臉； 或者將知名人物的臉替換到不雅視頻中， 誘導公眾產生混淆。

（3） 將影視劇中A 知名人物的臉替換為B 知名人物的臉。

實際上， AI 換臉技術本身并不有害， 但如果將AI 換臉使用在錯誤的用途上， 卻可能會給社會帶來巨大災難， 存在“雙刃劍” 的效應。

（一） 有益的用途

換臉技術早已被運用于電影行業。 其中最著名的例子可能就是 《速度與激情7》 的主演不幸在拍攝期間因意外去世， 影片的技術團隊利用換臉技術塑造主演的面部特征， 保證了電影的完整性?！缎乔虼髴稹?系列也曾因為主演離世而不得不使用AI 換臉技術。 這些技術無疑為電影行業提供了便利， 使他們不用在演員發生意外時重新拍攝。 另外， 這項技術也可以保持角色長青， 拍攝者可以通過AI 換臉來延續角色， 而無須受到演員的桎梏。

AI 換臉在電影業之外也有可以使用的地方， 比如博物館可以通過AI 換臉， 讓歷史人物將自己的故事娓娓道來等。 AI 換臉技術本身有許多合理用途， 并非必然是壞的用途。

（二） 有害的用途

AI 換臉也可能被使用在錯誤的領域， 并且對個人或者社會造成損害。 比如， 使用AI 換臉發表不當言論或者制作淫穢影片都有可能損害個人名譽權。 AI 換臉還有可能被用于欺詐， 比如用AI 換臉后進行人臉支付或者找熟人借錢。 特別的， 對于法院來說， 可能還需要特別警惕利用AI 換臉制作的虛假證據。

二、 民事侵權法視角下的AI 換臉

（一） AI 換臉與隱私權、 個人信息權

在美國， 學者普遍認為隱私權有潛力成為受害者對抗AI 換臉侵權時的有力武器， 也有學者認為， 因為AI 換臉產生的視頻并非真實， 所以很難構成對私人信息的侵犯。②See Russell Spivak, “Deepfakes”: The Newest Way to Commit One of the Oldest Crimes, Georgetown Law Technology Review, Vol.3,Issue 2, 2019, p.339.但是， 鑒于AI 換臉未經許可制作了受害人的影片， 受害人本人并沒有作出過影片中的陳述， 因此通過AI 換臉產生的影片自然是對受害人的扭曲。 受害人依據州法律以誹謗（defamation） 或者扭曲事實（false light） 等理由提起訴訟可能會有較大的訴訟優勢。

對于隱私權， 中國立法較晚， 2010年施行的《中華人民共和國侵權責任法》 第一次將隱私權作為獨立的人格權予以規定。 2020年5月頒布的《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱《民法典》） 第一千零三十二條規定： “自然人享有隱私權。 任何組織或者個人不得以刺探、 侵擾、 泄露、 公開等方式侵害他人的隱私權。 隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、 私密活動、私密信息?！?/p>

根據上述規定， 單就臉部形象而言， 臉部形象是否應當直接認定為個人隱私在中國存在爭議，反對觀點提出下列理由：

首先， 臉部形象本身并不屬于隱私個人信息。 除防疫需要戴口罩、 宗教信仰等特殊原因， 在中國日常社會生活中， 人們的臉部形象一般都是自然裸露， 而非遮蔽。 這種自然裸露的形式顯然與隱私個人信息的秘密性相悖。

其次， 僅僅具有臉部形象并不能識別出具體的個體。 如果不借助公安機關的偵查技術手段， 僅僅具有臉部形象難以識別具體個體。

最后， 對于公眾人物而言， 一般情況下， 其臉部形象為人們廣泛知曉和關注， 且能從社會中得到諸如代言、 廣告等較大利益。 因此， 從某種程度上， 能夠被越來越多的人熟知其臉部形象， 反而符合其利益取向， 這也與隱私信息的秘密性相反。

上述觀點如果僅從臉部形象本身來看， 具有一定的合理性。 但是如果臉部形象能夠被識別， 甚至其作為電子支付的驗證方式時， 臉部形象就脫離了公共空間， 進入了更為私密的私人空間。 在上述情況下， 完全拒絕將臉部形象認定為個人信息， 將面臨網絡用戶個人信息泄露的風險。 因此， 雖然臉部形象并不必然屬于個人隱私， 但其仍屬于個人信息的保護范疇。 因此， 首先有必要闡釋中國法律中的隱私權與個人信息權保護之間的區別。

根據中國民法理論， 從權利內容來看， 隱私強調對于個人的私密信息和活動、 空間等不為外人所知曉、 不被擅自公開， 包含的內容大多是具有私密性的個人信息。 個人信息權主要是指對個人信息的支配和自主決定， 包括個人對信息被收集、 利用等的知情權， 以及自己利用或者授權他人利用的決定權等內容， 即便對于可以公開且必須公開的個人信息， 個人應當也有一定的控制權。 因此，我國法律隱私權制度的重點在于防范個人秘密不被非法披露， 注重事后救濟， 并不在于保護這種秘密的控制與利用； 而個人信息權的保護則更加注重預防， 保護方式則呈現多樣性和綜合性， 尤其是可以通過行政手段對其加以保護， 例如， 對非法儲存、 轉讓他人個人信息的行為， 執法機關可予以行政處罰。 根據上述區別， 通過隱私權保護臉部肖像存在一定爭議， 而通過個人信息予以保護具有可行性， 也能起到更好的保護效果。

2020年《民法典》 亦遵循上述法理， 第一千零三十四條規定： “個人信息中的私密信息， 適用有關隱私權的規定； 沒有規定的， 適用有關個人信息保護的規定?！?該規定為通過個人信息保護臉部信息建立了規范基礎。

行政管理方面， 中國互聯網監管機構已經對AI 換臉APP 應用或者網站的違規行為實施行政執法活動， 前述的 “Zao” 即為典型案例。 2019年 “Zao” 用戶協議明確表示： “如果您把用戶內容中的人臉換成您或其他人的臉， 您同意或確保肖像權利人同意授予 ‘Zao’ 及其關聯公司全球范圍內完全免費、 不可撤銷、 永久、 可轉授權和可再許可的權利， 包括但不限于人臉照片、 圖片、 視頻資料等肖像資料中所含的您或肖像權利人的肖像權， 以及利用技術對您或肖像權利人的肖像進行形式改動?！?/p>

這一用戶協議實際上是要求用戶將自己的肖像資料完全讓渡出去， 且 “Zao” 將用戶臉部信息許可給第三方使用時， 無須取得用戶的授權， 這顯然跨過了企業合理使用用戶臉部形象的邊界， 涉嫌侵犯用戶的個人信息。 況且， 不同于一般的個人信息， 人的面部識別信息更敏感， 這就意味著，通過人臉與其他身份信息關聯， 將使網絡用戶的身份證明信息都面臨著巨大的風險。 該網絡用戶協議曝光后， 很快遭到中國網絡社交媒體的抨擊， 隨后中國互聯網監管部門約談了該企業， 該APP 也隨之下架。

司法審理方面， 2019年11月20日， 被稱為中國“人臉識別第一案” 的浙江理工大學特聘副教授郭某訴杭州野生動物世界有限公司一案進行了開庭審理。 受理法院邀請了部分人大代表、 政協委員及社會各界人士旁聽庭審， 根據法院的工作慣例， 這表明法院高度重視該案件， 而案件審理長達4 個多小時， 也從側面印證了本案的重要性和典型意義。

該案中， 2019年4月27日， 原告在被告處辦理了一張雙人年卡， 可在一年有效期內， 同時通過年卡及指紋不限次數入園。 2019年10月17日， 原告收到杭州野生動物世界的短信， 提示其園區年卡系統已升級為人臉識別， 原指紋識別已取消， 未注冊人臉識別的用戶將無法正常入園。 原告認為人臉信息屬于敏感個人信息， 不同意接受人臉識別， 要求被告退還費用。 雙方協商未果后， 原告提起訴訟。 庭審中， 被告認為其是在原告知情同意的情況下收集個人信息的， 雙方訂立的服務合同合法有效。 由于《中華人民共和國個人信息保護法》 當時正在研究起草中， 該案對于臉部肖像作為個人信息受到法律保護發揮了重要的推動作用。

（二） AI 換臉與知識產權

美國法中， 著作權的所有人一般是指影片的拍攝者， 這意味著在照片或者影片中出鏡的受害人并不一定享有著作權， 不能通過著作權法進行維權。③See Bobby Chesney and Danielle Citron, Deep Fakes: A Looming Challenge for Privacy, Democracy, and National Security, California Law Review, Vol.107, Issue 6, 2019, p.1753.即使受害人擁有著作權并據此起訴， 法院仍需要個案判斷對于著作權的使用是否屬于合理使用。 美國的一些州嘗試使用立法來解決AI 換臉與知識產權的沖突。④See Holly Kathleen Hall, Deepfake Videos: When Seeing isn’t Believing, Catholic University Journal of Law and Technology, Vol.27,Issue 1, 2018, p.51.如2018年紐約州議會通過法案， 宣布在未經他人同意的情況下創建某人的數字副本是欺詐行為， 可能會予以罰款或者禁令。⑤N.Y. STATE ASSEMB., A08155B (N.Y. 2018), http: //nyassembly.gov/leg/， 20/10/2023/.而在中國， AI 換臉視頻其實也與知識產權之間存在潛在沖突。

1. 侵犯知名人物表演者權的情形

2023年《中華人民共和國著作權法》 （以下簡稱《著作權法》） 保護表演者基于對作品表演而產生的權利， 該權利包括表演者在作品表演中的形象不受到歪曲。 在中國， 侵犯表演者權的案件數量相對較少， 而且主要以侵犯表演者表明身份的權利為主， 對于歪曲表演形象的侵權案件則更為少見。 但AI 換臉視頻未來將可能極大地改變此類案件的現狀。

如果在換臉視頻中將知名人物的臉部替換成他人的臉部， 但仍然保留表演者的面部表情、 眼神、 肢體語言等表演行為， 未經許可制作、 傳播換臉視頻， 可能導致觀眾無法通過換臉視頻識別原表演者， 或者雖然能夠識別原表演者但其對此類行為持有貶損的態度， 從而歪曲、 丑化原表演者的表演形象， 可能侵犯知名人物享有的表演者權。

此外， 在一些換臉視頻中， 知名人物的表演形象受到嚴重歪曲或者未標明表演者身份， 同樣涉嫌侵犯表演者權。

換臉視頻除了涉及知名人物本人的人格權和鄰接權， 還同時使用了影視劇片段等， 因此， 根據《著作權法》， 也可能侵犯影視劇制片方的網絡信息傳播權、 修改權或保護作品完整權等著作權。

首先， 換臉視頻的發布和傳播可能侵犯著作權人就影視作品享有的信息網絡傳播權。 根據《著作權法》 第十條規定， 著作權人享有作品的信息網絡傳播權， 即通過互聯網或其他有線或者無線的信息傳輸網絡向公眾提供作品的權利， 未經許可， 將他人的作品上網傳播、 供人使用的行為構成對著作權人的信息網絡傳播權的侵害。 實踐中， 已經出現了因為替代表演者， 并將侵權視頻上傳至網絡， 從而造成信息網絡傳播權同時遭受侵權的案例。

在四川省高級人民法院審理的“蘆某與平昌縣人民政府、 周某某、 平昌縣文化館侵害表演者權糾紛二審” 案件⑥四川省高級人民法院 （2016） 川民終900 號民事判決書。中， 平昌縣文化館在制作MTV、 向相關網站提供歌曲視頻、 組織四川省第五屆鄉村文化旅游節開幕式文藝演出活動中， 使用了蘆某演唱的《江口水鄉》 歌曲小樣， 而未表明蘆某就是該歌曲的演唱者， 且以他人替代演唱， 以及許可平昌縣人民政府通過其官方網站向公眾傳播其表演， 且未支付報酬。 后來經過調解， 平昌縣文化館按協議約定支付賠償款15 萬元， 并重新為表演者拍攝了MTV。

因此， 對視頻制作用戶而言， 未經許可， 將換臉后的影視作品片段上傳至社交平臺等向公眾傳播， 可能侵犯著作權人的信息網絡傳播權。 對換臉視頻制作軟件/平臺而言， 提供知名影視劇/影片片段作為素材， 擅自通過網絡提供給公眾， 使其可以在選定的時間和地點進行下載、 瀏覽， 也可能侵犯原作品著作權人的信息網絡傳播權。

其次， 換臉視頻的制作和傳播亦可能侵犯著作權人的修改權。 作者有權修改自己的作品， 有權許可他人進行修改， 也有權禁止他人修改自己的作品。 當前， 中國法院審理涉及侵犯修改權的案件， 大多是針對文字作品的侵權， 但AI 換臉視頻可能將改變案件類型。

在視聽作品中， 演員的臉部表情是否符合人物和劇情設定， 是表達劇情的核心， 而主要演員的臉部表情在很大程度上決定了該作品的成功與否。 而換臉視頻替換了原角色的相貌， 改變了作者用以表達角色特點和劇情的載體， 涉嫌擅自修改著作權人作品， 侵犯其修改權。

最后， 如果換臉視頻對視聽作品進行歪曲篡改， 存在惡意丑化的情節， 或暗諷影視作品的意味， 導致原作品聲譽受損， 則涉嫌侵犯作品完整權。 根據我國法院的傳統觀點， 他人對作品的修改實質性地改變了作者在作品中原本要表達的思想、 感情， 導致作者聲譽受到損害， 應認定構成對作者保護作品完整權的侵犯。 由此可見， “作者聲譽受損” 為侵犯作品完整權的構成要件。 如何判定“聲譽受損” 一直以來困擾著法院的審判。 但是值得注意的是， 一些法院開始放棄 “聲譽受損” 作為侵權要件。 例如， 北京知識產權法院在“陳某某與北京快樂共享文化發展有限公司等侵害保護作品完整權糾紛上訴案” 中否定了一審法院“聲譽受損” 的判定， 提出保護作品完整權“并沒有‘有損作者聲譽’ 的內容， 應當認為法律對于保護作品完整權的規定不以‘有損作者聲譽’ 為要件。 另外， 是否包含‘有損作者聲譽’ 的限制， 涉及權利大小、 作者與使用者的重大利益， 對此應當以法律明確規定為宜； 在著作權法尚未明確作出規定之前， 不應對保護作品完整權隨意加上‘有損作者聲譽’ 的限制”。⑦北京知識產權法院 （2015） 京知民終字第811 號民事判決書。

該法院在涉及中國著名電影《鬼吹燈之精絕古城》 的侵害保護作品完整權糾紛中再次重申了上述觀點， 認為“作者的名譽、 聲譽是否受損并不是侵害保護作品完整權的要件……不應對該權利隨意加上‘有損作者聲譽’ 的限制。 其次， 即便因改動而導致作者的聲譽有所降低也不能直接得出侵犯了作者保護作品完整權的結論， 仍應審查是否確有歪曲、 篡改的情況發生”。 但上述觀點僅為北京知識產權法院等少數地區法院所秉承， 能否演化成為我國法院的主流觀點， 仍有待進一步觀察。

?關于“特蘭托公會議對造型藝術的激進改變”，可參見：émile Male,L'Art religieux de la fin du XVIe siècle,du XVIIe siècle et du XVIIIe siècle ：étude sur l'iconographie après le Concile de Trente.Italie-France-Espagne-Flanders，Paris，1951.

（三） AI 換臉與肖像權

美國侵權法重述第二版第625 條規定： “為牟利而盜用他人姓名或肖像的， 應當對其承擔侵犯其隱私權的責任?！雹郣estatement (Second) of Torts § 652C (1977). “One who appropriates to his own use or benefit the name or likeness of another is subject to liability to the other for invasion of his privacy.”受害者還可以基于相關法律， 以Wrongful Appropriation 為由提起侵犯隱私權的訴訟。 這項指控要成功的困難之處在于， 受害者需要證明以牟利為目的， 但制作者并不一定有牟利的目的。

中國法律持有與之相類似的觀點。 如果AI 換臉視頻中呈現的肖像仍然能夠讓公眾直觀辨認出就是某個知名人物， 如成龍、 李小龍， 并且制作和傳播該視頻出于 “以營利為目的” 的， 即滿足“可識別性+盈利目的” 的兩項要件， 則該行為可能侵犯知名人物的肖像權。

1. 可識別性

根據中國法律， 肖像權是肖像人對自己的肖像依法享有的制作、 使用專用權和利益維護權。 肖像權保護的是自然人的面部特征、 相貌綜合特征， 能夠讓公眾將肖像與特定的人聯系起來， 即可識別性。

最高人民法院發布的公報案例 “葉某訴安貞醫院、 交通出版社、 廣告公司肖像權糾紛案” 認為， “肖像的特征， 除肖像與原形人在客觀上相互獨立成為能讓人力支配的物品外， 再就是具有完整、 清晰、 直觀、 可辨的形象再現性或稱形象標識性……畫像、 照片等載體……如果載體所表現的內容， 只有憑借高科技技術手段進行對比， 才能確定這是某一自然人特有的一部分形象而非該自然人清晰完整的形象， 一般人不能憑直觀清晰辨認載體所表現的內容就是該自然人， 則這一載體也不能稱為該自然人的肖像。 該自然人只是載體所表現內容的原形人， 不是肖像人。 由于這樣的載體所表現的內容不構成肖像， 原形人也就對這一內容不享有肖像權”。⑨我國不屬于判例法國家， 最高人民法院的公報案例對于下級法院并無法律上的拘束力， 但仍具有事實上的影響力。根據上述規定， 法院認為涉案照片只有著名影星葉某臉上的鼻子和嘴部分， 不是完整的特定人形象， 這張照片不能反映特定人相貌的綜合特征， 不能引起一般人產生與特定人有關的思想或感情活動， 不是法律意義上的肖像， 故而駁回其訴訟請求。

因此， 如果換臉視頻中用戶將知名人物的面容替換為自己的面容， 融合了用戶自身相貌， 該視頻實質上已經不包含知名人物的臉部相貌， 相關公眾也無法從面部特征直觀辨認出視頻中肖像屬于某知名人物， 那么， 此類行為難以構成對知名人物的肖像權侵權。

反之， 如將A 知名人物臉替換成B 知名人物臉， 或者將用戶自己的臉替換成知名人物的臉， 或者替換后的臉仍然能夠再現知名人物的相貌特征， 能夠使公眾直觀辨認出就是特定知名人物的， 則該行為涉嫌侵犯知名人物的肖像權， 而且影視作品中表演形象亦是知名人物肖像權的一部分， 與影視作品相關著作權并不沖突。 同時， 為用戶提供知名人物肖像素材的軟件開發運營商， 也可能構成共同侵權。

2. 營利目的

原 《中華人民共和國民法通則》 （以下簡稱 《民法通則》） 第一百條規定： “公民享有肖像權，未經本人同意， 不得以營利為目的使用公民的肖像?！?1988年4月印發的 《最高人民法院關于貫徹執行〈民法通則〉 若干問題的意見》⑩該意見屬于司法解釋， 對于中國法院具有強制的法律拘束力。（以下簡稱《民通意見》） 第一百三十九條規定： “以營利為目的， 未經公民同意利用其肖像做廣告、 商標、 裝飾櫥窗等， 應當認定為侵犯公民肖像權的行為?！焙苊黠@， 根據《民法通則》 及《民通意見》， 肖像權侵權要求是“以營利為目的”。

然而， 在2017年頒布的 《中華人民共和國民法總則》 中， 僅在第一百一十條籠統地規定了“自然人享有肖像權”， 沒有關于“以營利為目的” 的規定， 實質上否認了“以營利為目的” 是肖像權侵權的構成要件。 但在這之后， 我國法院司法實踐中仍然將“以營利為目的” 作為肖像權侵權行為的構成要件。 例如， 江蘇省南京市中級人民法院認為， 蘇州一餐飲公司未經著名影星胡某的同意， “在其經營場所椰語江南火鍋店內、 店外廣告、 海報及微信公眾號的文章中使用胡某照片， 利用胡某公眾人物效應進行宣傳， 具有營利目的， 其行為構成侵權”。?江蘇省南京市中級人民法院 （2019） 蘇01 民終10785 號民事判決書。最高人民法院在葡萄牙著名球星路易斯菲戈與大連上品堂海洋生物有限公司的肖像權糾紛中認為， 大連公司“有以‘菲戈現身上品堂旗艦店成為上品堂海參推廣大使’ 為題的圖文并茂的文章等事實， 客觀上利用了菲戈的影響力， 主觀上具有宣傳、 銷售其商品或者服務的目的， 具有營利屬性， 存在使用菲戈的姓名和肖像的行為”。?最高人民法院 （2017） 最高法民申1757 號民事裁定書。

2020年《民法典》 明確廢除了“以營利為目的” 的相關內容。 《民法典》 第四章第一千零一十八條第一款規定： “自然人享有肖像權， 有權依法制作、 使用、 公開或者許可他人使用自己的肖像?！?顯然， 中國法律在逐步地突破肖像權侵權中以營利為目的的限制。 然而， 在《民法典》 時代，“以營利為目的” 仍然具有一定的重要性。 首先， 在行為類型上， 以營利為目的擅自使用他人肖像是典型的侵害肖像權的行為之一。 存在營利目的的事實情形通常會影響到合理使用這一法定豁免事由的認定。?參見王紹喜： 《〈民法典〉 時代肖像權保護解釋論》， 載 《法律適用》 2021年第11 期， 第32 頁。其次， 營利性目的會影響肖像權侵權的法律救濟效果。 在行為人基于營利目的進行使用時， 實踐中可以以其營利的多少來衡量損失賠償的額度。 例如， 在2021年1月1日 《民法典》實施后， 上海市第一中級人民法院明確提出： “對于攝影作品中肖像權的侵犯， 一般可通過財產性損害賠償救濟， 就精神損害賠償應當嚴格認定。 在認定精神損害賠償時， 需綜合考慮肖像拍攝之目的以及商業化形式上的不同， 如為公益目的或為展示自然人非商業形象的拍攝被用于商業行為， 則可以酌情支持精神損害賠償?！?參見上海市第一中級人民法院發布十件人格權保護典型案例， 2022年12月13日發布， https: //www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f711dac3df1fbeef30fa2716d6d95e41fc658bdfb.html?way=listView， 2023年10月20日訪問。此外， 即便是 《民法典》 生效之后， 實踐中仍有大量的案件依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉 時間效力的若干規定》 適用原 《民法通則》 的規定， 此時“營利目的” 仍然是肖像權侵權的法定構成要件之一。 因此， 在深度換臉案件中， 仍有必要討論“以營利為目的” 的認定。

鑒于我國當前常見的換臉視頻通常由普通用戶或營銷號上傳至中國社交平臺進行分享和娛樂，應當需要根據具體情況判斷其是否符合“以營利為目的”：

（1） 公司認證賬號、 網紅、 營銷號等制作和傳播換臉視頻， 有利于吸引流量、 增加粉絲、 增加話題度， 宣傳企業形象或產品， 以此獲取商業收益， 通?？梢员徽J定為“以營利為目的”。

（2） 提供換臉視頻制作服務的軟件開發運營商， 利用換臉視頻服務來獲得用戶流量并以此獲利， 屬于以營利為目的提供侵權服務的商業性使用。 如在其軟件素材中包含明星的肖像， 或者在其軟件使用說明、 相關宣傳中存在相關表述， 可以證明其明知自身軟件將被用于替換成明星的肖像，則涉嫌構成共同侵權。

（3） 普通用戶以自身娛樂為目的， 制作傳播明星的換臉視頻， 除非有證據證明存在營利目的，否則被認定構成肖像權侵權的可能性相對較小。 雖然《民法典》 正式出臺后， 刪除了肖像權侵權中的“營利目的” 要件， 但由于此類行為較為普遍、 危害較小， 相反還可能為明星帶來更多的熱度和流量， 因此在不存在其他惡意行為的情況下， 如果社會公眾人物貿然采取法律措施， 可能被認為“以大欺小、 欺凌弱小”， 引發社會公眾的抵觸情緒， 所以很多社會公眾人物也不愿意僅僅因為網絡用戶個體的偶發換臉視頻追究其法律責任。

三、 刑法視角下的AI 換臉

（一） 利用AI 換臉視頻制作、 傳播淫穢物品的刑事處罰

美國的一些州已在嘗試通過刑事立法來規制利用AI 換臉制作、 傳播淫穢物品的行為。 2019年，弗吉尼亞州成為美國第一個禁止利用AI 換臉制作、 傳播AI 換臉淫穢作品的州。 該州法律規定， 未經同意散布 “虛假制作” 的露骨圖像或錄像為1 級輕罪， 可處以最高一年的監禁和2500 美元的罰款。?§ 18.2-386.2 of the Code of Virginia, https: //law.lis.virginia.gov/vacode/title18.2/chapter8/section18.2-386.2/, 20/10/2023/.加利福尼亞州也在同年10月通過類似法案， 允許AI 換臉制作淫穢物品的受害者向制作或者傳播淫穢物品的人提起訴訟。?Assembly Bill No. 602, https: //leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml?bill_id=201920200AB602, 20/10/2023/.

我國歷來對網絡淫穢視頻持嚴厲打擊的執法態度。 為此， 1997年《中華人民共和國刑法》 第三百六十三條規定： “以牟利為目的， 制作、 復制、 出版、 販賣、 傳播淫穢物品的， 處三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并處罰金； 情節嚴重的， 處三年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金； 情節特別嚴重的， 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑， 并處罰金或者沒收財產?！?2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、 移動通訊終端、 聲訊臺制作、 復制、 出版、 販賣、 傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》 （法釋〔2010〕 3 號） 中規定， “制作、 復制、出版、 販賣、 傳播淫穢電影、 表演、 動畫等視頻文件十個以上的”， 即可構成上述罪名。 因此， 該罪入罪門檻相對較低。

如果通過AI 換臉技術所形成的視頻含有被我國法律所認定的淫穢、 色情等內容， 將有可能被認定為淫穢物品， 只要制作、 傳播10 個以上的視頻文件， 就可被依法認定為制作、 復制、 出版、販賣、 傳播淫穢物品牟利罪， 并根據犯罪事實情節的輕重， 對其處以不同的刑事處罰， 最高甚至可以達到無期徒刑。

實際上， 在中國社交媒體上， 仍有機會購買通過AI 換臉技術合成的淫穢視頻， 而且價格非常低廉， 且視頻涉及多位知名女明星。 當前尚未有AI 換臉技術合成淫穢視頻的公開案例， 但我國法院對此類犯罪歷來持嚴厲懲治態度。 例如， 廣西壯族自治區賀州市八步區法院對于僅獲利2600 元人民幣的被告人， 判處其有期徒刑7年， 并處罰金人民幣1 萬元。?廣西壯族自治區賀州市八步區人民法院 （2020） 桂1102 刑初16 號刑事判決書。

由于中國社會相較于西方社會較為保守， 在西方社會認為可能只是尺度較大， 但并不屬于淫穢內容的， 在中國仍有可能被認定屬于淫穢、 色情內容。 最佳的參照標準是中國國家廣播電視總局對于引進外國電影、 電視劇所采取的審查標準， 遵循上述標準才可能符合中國一般公眾與政府機關的可接受期待。

此外， 如果淫穢視頻中侮辱公眾人物， 社會影響較大， 且對其造成嚴重負面評價的， 該個人可以以侮辱、 誹謗案提起刑事自訴?根據中國刑事訴訟法， 絕大多數案件由檢察機關提起刑事公訴， 刑事自訴的范圍非常狹窄。 具體而言， 自訴案件包括下列案件： （一） 告訴才處理的案件； （二） 被害人有證據證明的輕微刑事案件； （三） 被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任， 而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件。 其中告訴才處理的案件包括： （1） 侮辱、 誹謗案（但嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）； （2） 暴力干涉婚姻自由案； （3） 虐待案； （4） 侵占案。。 但根據中國實踐來看， 自訴案件獲得人民法院支持的難度較大，刑事法官可能規勸其選擇民事程序解決雙方訴爭。

（二） 利用AI 換臉視頻進行詐騙的刑法規制

由于我國刷臉支付已經較為普遍， 換臉技術是否會增加刷臉支付的欺詐風險曾引發社會擔憂。為此， 我國第三方支付平臺“支付寶” 表示， “刷臉支付” 采用的是3D 人臉識別技術， 在進行人臉識別前， 也會通過軟硬件結合的方式進行檢測， 運用生物特征采集， 判斷是否為照片、 視頻或者軟件模擬生成的， 從而能有效地避免各種人臉偽造帶來的身份冒用情況。 此外， 在支付之前需要進行身份信息核實， 輸入驗證碼等進一步提高了安全性。 “Zao” 這一換臉視頻軟件運營商也發表聲明，其不會產生支付風險， “僅通過一張照片實現的 ‘換臉’ 技術完全無法突破刷臉支付的安全系統”。但上述情形只適用現有技術， 未來隨著換臉視頻技術的逐步發展， 其與“刷臉支付” 的安全系統之間“矛與盾” 的競爭關系將進一步突出。

此外， AI 換臉也可能被用于其他普通詐騙。 騙子首先通過大數據篩選受騙人群， 通過分析公眾發布在網上的各類信息， 騙子會根據所要實施的騙術對人群進行篩選， 從而選出目標人群。 例如實施情感詐騙時， 可以篩選出經常發布感情信息的人群； 實施金融詐騙時， 可以篩選出經常搜集投資信息的人群。 隨后， 利用AI 換臉生成 “假臉”， 與目標人群進行聯系。 如生成年輕貌美的 “假臉”聯系發布感情信息的單身男性， 取得其信任后， 實施獲取財物的詐騙行為。

（三） 利用AI 換臉視頻進行盜竊的刑法規制

與上述“刷臉支付” 相類似， 中國很多社區甚至居民家庭采取了人臉識別系統， 對于人臉識別能否突破此類識別系統， 并使其進入特定空間實施盜竊也曾引發公眾擔憂。

當前， 社區或居民家庭的人臉識別系統的運用模式是， 當業主們進出時， 只需站在大門前數秒鐘， 待系統確認了身份， 業主的實時頭像與此前錄制存底的頭像會同時出現在識別屏幕上， 兩者一致之后， 大門自動開啟。 該系統的技術原理在于運用AI 技術進行大數據分析， 即首先業主們的面部活動表情要符合備案的圖像， 其次系統會迅速進行活體檢測， 感應到是真實的人。 另外， 系統中庫存的各位業主圖像都會實時更新， 并非一成不變， 進一步提高安全性。 因此， 單張人臉圖像或換臉視頻很難突破人臉識別系統。 但隨著未來AI 換臉技術的發展， 如上述 “刷臉支付” 一樣， 兩者的攻防趨勢仍需持續關注。

結論

經常變化相貌的孫悟空使人無法順利找到他， AI 換臉使這項神技從神界走向凡間， 在互聯網環境下予以重現， 這對數千年延續下來的通過相貌辨識他人的社會慣例形成巨大沖擊， 由此滋生很多法律風險和隱患。

面對這一新的技術挑戰， 中國執法及司法機構也在摸索在現有法律框架下， 對AI 換臉予以規制， 既要避免過于主觀， 傷及新技術的快速發展， 又要做好遵循法律規則， 尤其是要保護好規則背后的公共利益。 由此觀之， 在當前中國立法尚未完全明確禁止AI 換臉的情況下， 其邊界將由中國執法、 司法機構通過對法律的合理解釋予以確定， 司法判決與執法案例將共同為AI 換臉的技術合法性確立界碑。