論面向虛擬世界的多點并行取證規則

熊丙萬 李葉千

內容提要： 面對虛擬世界中的違規經營活動， 傳統電子取證固證技術面臨取證成本高、 證據易被篡改和合法性欠缺等問題。 多點并行取證技術規則從間接證明理論出發， 借助時空跨度大、 隨機性強的多個取證節點， 以可控的經濟成本對電子商務經營者的侵權或違約事實進行更有效的證據收集， 同時賦予經營者合理的反證機會。 這種技術規則在行政執法和消費者維權場域都具有廣泛的適用空間， 但在構建行政執法系統時需聯系既有的監管標準， 在取證和固證環節通過人機分離、 數據備份等技術措施確保環境清潔。 在搭建面向消費者的取證平臺時， 需恪守最小必要原則， 通過審查平臺企業經營資質等方式實現平臺中立， 利用公開透明的取證手段和完整的證據鏈條確保電子證據的證據能力。

隨著互聯網技術的發展， 虛擬與現實高度融合， 人們逐漸習慣于在虛擬世界圍繞衣食住行開展各種交易活動， 隨之產生的是海量的電子數據。 既有研究認為， 電子數據具有易刪除、 易覆蓋、 易篡改、 易滅失等特點， 這些特點可能影響到其作為證據使用時的真實性。①參見蒲泓全、 郭艷芬、 衛邦國： 《電子取證應用研究綜述》， 載 《計算機系統應用》 2019年第1 期， 第10-16 頁。譬如， 與其他類型的證據相比， 電子數據更容易因網絡數據傳輸中斷、 存儲介質丟失等狀況， 無法保存原始數據。②參見白梅： 《電子證據司法適用的問題研究》， 載 《人民論壇》 2022年第2 期， 第92-94 頁。此外，大數據體量龐大、 類型復雜的特點也為電子證據的取證帶來了雙重挑戰。 “IDC 研究表明， 數字領域存在著1.8 萬億GB 的數據。 企業數據正在以55% 的速度逐年增長。 Read Write Web 表示， 如今， 只需兩天就能創造出自文明誕生以來到2003年所產生的數據總量?！雹邸禝BM “智慧存儲” 戰略： 以更智慧的方式掌控大數據》， 載搜狐網， https: //business.sohu.com/20120620/n346064418.shtml，2023年8月18日訪問。而大數據的高復雜度則意味著取證主體難以恰當評估電子數據作為證據的質量， 也不易選取具有價值的子集。 這些難點導致電子證據的收集需要耗費巨大的時間成本與經濟成本， 證據偏在的問題較為突出， 在某些情形下甚至不具有合理存取的可能性。④參見高波： 《大數據： 電子數據證據的挑戰與機遇》， 載 《重慶大學學報 （社會科學版）》 2014年第3 期， 第111-119 頁。

基于電子數據的這些特征， 法官對該類證據往往持相對審慎的態度。 電子數據在民事案件中被法院采信的可能性偏低。⑤參見史明洲： 《區塊鏈時代的民事司法》， 載 《東方法學》 2019年第3 期， 第111 頁。為緩解前述虛擬世界的證明難題， 修訂后的 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》 第九十三條、 第九十四條就判斷電子證據真實性的問題提供了裁判指引， 但應當如何利用該指引改善電子證據真實性的法定標準， 還需要進一步的實踐優化。⑥參見劉品新： 《論電子證據的真實性標準》， 載 《社會科學輯刊》 2021年第1 期， 第66-78 頁。隨著網絡技術的不斷革新， 司法實務領域也結合新興的區塊鏈技術對電子證據的存證和取證進行了有益的探索。 例如， 杭州互聯網法院建立了涵蓋“司法區塊鏈” 和“第三方存證” 兩大模塊的證據平臺， 北京互聯網法院通過搭建用戶、 第三方應用接入平臺、 天平鏈和電子訴訟平臺之間的數字橋梁， 構建出了證據完整的生命流程等。 區塊鏈存證技術采取鏈式結構， 數據庫內發生的所有動態過程都會被蓋上“時間戳”， 無法人為篡改， 隨時可以調取、 查閱和驗證。⑦參見鄭戈： 《區塊鏈與未來法治》， 載 《東方法學》 2018年第3 期， 第76 頁。但是， 這種技術僅能解決電子證據存證后的真實性問題， 難以保證電子證據在上鏈前的真實性。⑧參見劉品新： 《論區塊鏈存證的制度價值》， 載 《檔案學通訊》 2020年第1 期， 第21-30 頁。

在學術研究層面， 如何從傳統的證明規則入手解決電子證據的證明困境是學界重點關注的話題。 有觀點認為可以沿用 《中華人民共和國消費者權益保護法》 （以下簡稱 《消費者權益保護法》）第二十三條第三款的舉證責任倒置規則， 將舉證不能的不利后果分配給經營者一方。 但是該條覆蓋的商品和服務范圍有限， 容易造成認定和鑒定的周期過長、 訴訟遲延等問題。 另有觀點主張從推定真實的原理出發， 類比生活中的一般常識， 部署數個互相獨立的取證服務器來實現訪問。 若服務器能夠互相印證同一事實， 則該事實大概率為真。⑨參見解文雅、 鄧矜婷： 《市場監管部門互聯網電子數據證據管理可采用推定真實標準》， 載微信公眾號 “市場監管半月沙龍”， https: //mp.weixin.qq.com/s/zn5K0JD3Y9h2epYia9PK5A， 2023年8月18日訪問。這種方案是一個可能的解決方向， 但尚未經過學理上的充分論證。 本文擬在該思路的基礎上繼續深入， 從虛擬世界面臨的取證難題出發， 剖析現場取證和遠程取證兩種傳統取證模式在虛擬世界遇到的障礙， 以及因缺乏可操作的證明規則導致的執法主體與司法部門協作失敗問題。 本文將貼近虛擬世界的運行規律和信息存取特點， 提出與虛擬世界相適應的證明思維， 闡述一套多點并行取證的技術規則， 并評估這套證據規則的比較優勢、 應用風險， 創設出具有解決力的實踐方案。

一、 電子取證的證明困境

（一） 現場取證的成本與證據真實性存疑

現場取證因其在物理意義上接近證據、 能夠最大程度地保障證據的真實性， 在早期虛擬世界的電子數據調取工作中得到了廣泛應用。 2022年修訂的《市場監督管理行政處罰程序規定》 第二十六條就將收集、 調取電子數據的原始載體規定為原則性的取證方式。 然而， 隨著計算機信息技術的高速發展， 網絡設施的互聯互通性日趨加強， 這種取證模式的可操作性逐漸降低， 難以在網絡經營者侵害消費者權益的案件中發揮功能。

從行政執法的角度來看， 現場取證會耗費行政執法部門大量的時間成本和經濟成本， 同時很難杜絕經營者篡改證據， 影響電子證據的真實性。 常見的電子證據的現場取證方式包括計算機電子取證和智能手機電子取證。 取證主體通過瀏覽器取證、 內存取證、 人工提取、 芯片拆解等方法來提取存儲在計算機和智能手機內部的電子數據， 圈定其中具有價值的部分作為證據使用。⑩參見前引①， 蒲泓全、 郭艷芬、 衛邦國文， 第10-16 頁。但是， 隨著硬盤存儲能力的不斷提升， 計算機和智能手機內部存儲的電子數據日益龐雜， 搜查和圈定電子證據的工作很難開展。 “傳統實物證據通過相關性及其與所處物理空間的密切聯系來限定搜查范圍的機制， 在電子數據的搜查和扣押中無法發揮其相應功能?！?謝登科： 《論電子數據與刑事訴訟變革： 以 “快播案” 為視角》， 載 《東方法學》 2018年第5 期， 第49 頁。此類問題在布置多個服務器的電子商務經營者身上更加突出。 在信息互聯互通的大背景下， 經營者的數據往往儲存在上百個服務器當中， 這些服務器可能分布在全國各地， 想要抵達現場進行取證意味著巨額的交通成本和人力成本。 即使行政執法部門能夠支付這些成本， 如果不能在同一時刻對各地服務器 “一網打盡”， 經營者也可能會利用取證的時間差篡改數據， 導致最終收集到的電子數據欠缺真實性。

與行政執法部門類似， 個體消費者在進行現場取證時同樣面臨取證成本高、 電子數據易被篡改的問題， 甚至囿于主體身份的原因更難獲得經營者的配合， 不得不承擔額外的檢測費用和鑒定費用。概言之， 虛擬世界中的電子數據現場取證會為取證主體帶來巨大成本。 即使主體暫時能承擔這些成本， 所收集到的電子數據證據也往往存在真實性上的疑問， 難以證明案件事實。

（二） 遠程取證的證據合法性欠缺

隨著網絡服務的蓬勃發展， 數據存儲的載體出現從終端設備向云端遷移的趨勢， 電子取證的對象也隨之從獨立設備轉向云端。?參見黃少榮、 陳丹： 《大數據環境下的電子取證研究》， 載 《網絡空間安全》 2019年第7 期， 第79-82 頁。云端提供的不再是電子數據的原始載體， 而是電子數據的鏡像，這意味著取證人員無法再針對原始載體開展現場取證工作。?參見江漢祥： 《電子取證面臨的挑戰與應對》， 載 《中國刑事警察》 2022年第3 期， 第4-6 頁。在現場取證失靈的背景下， 借助云計算、 高速計算等信息技術的遠程取證應運而生。 這種取證方式的優勢是無須實際進入經營地點取證， 能夠大幅節約時間成本和經濟成本， 更加契合虛擬世界規模大、 互聯互通性強的特點。 但是它一方面沒有從根本上解決電子證據數據量大、 數據復雜度高的固有問題， 另一方面容易導致電子證據的合法性不足， 在后續的司法裁判環節中可能會影響電子證據的證據能力和證明力。

首先， 行政執法部門通過遠程取證收集到的電子證據會招致合法性層面的疑慮。 當網絡經營者侵害消費者權益的情況發生時， 行政執法部門可以主動對涉事經營者啟動調查， 通過網絡嗅探等方式完成數據流信息取證， 也可以依賴消費者的舉報， 被動地開展執法和取證工作。 “在信息質變為權力基礎的當下， 國家權力與公民權利的互動呈現緊張而又互相依賴的關系?！?裴煒： 《個人信息大數據與刑事正當程序的沖突及其調和》， 載 《法學研究》 2018年第2 期， 第42-61 頁。面對個人合理的隱私期待， 行政執法部門自行調取個人證據的行為在取證主體、 取證范圍、 取證方式等維度都受到嚴格規制。 例如， 在取證工作中是否涉嫌過度收集個人信息、 不當獲取商業秘密， 存取證據的環境是否清潔等。 稍有不慎， 即會受到合法性的質疑。?參見前引⑨， 解文雅、 鄧矜婷文。倘若依賴消費者的自主舉報， 則會面臨其提交的店鋪鏈接或訂單信息截圖等初步證據不足以證明個人權益受到侵害的問題， 執法主體依舊需要搜集能夠進一步證明案件事實的證據， 這時又會再次涉入前述的合法性困境。 可見， 無論沿用何種途徑， 行政執法部門收集到的電子數據證據都會面臨證據能力層面的挑戰， 不利于后續可能的司法審判或行政復議等環節的開展。

其次， 消費者借助遠程取證收集到的證據面臨證明力不足的困境。 個體很難證明權益實際受損， 最后仍需承擔舉證不能的不利后果。 “電子數據證據的采集具有專業性強、 技術性高的特點，并且在通常情況下， 當事人如果不具備相應的技術知識就難以正確地收集電子數據證據?！?參見前引④， 高波文， 第111-119 頁。電子證據的數據量大、 復雜度高， 消費者缺少在海量數據中辨別有價值的部分的專業技能， 耗費大量時間成本和經濟成本收集到的證據材料很可能面臨證明力不足的問題。 以“馬某某訴中國南方航空股份有限公司網絡侵權責任糾紛案” 為例， 原告馬某某認為自己的訂票信息系從南方航空經營的網站泄露的， 提供了南方航空公司發送的訂票短信、 詐騙短信和轉賬記錄作為電子證據。 但南京市公安局網警支隊調查后認為“案涉訂票信息泄露的途徑很多， 并不能得出該訂票信息就是航空公司泄露（的結論）”， 法院因此認定原告的證據屬于可能性分析， 與擬證明的案件事實無關， 判決原告敗訴。?江蘇省南京市中級人民法院 （2016） 蘇01 民終3947 號民事判決書。

基于上述原因， 遠程取證會為后續的司法審判帶來一定問題。 電子證據的證明力欠缺是消費者取證面臨的最大難題， 消費者自行收集的證據往往只提供了一種可能性分析， 不足以證明待證事實的唯一性。?參見鄧矜婷、 周祥軍： 《電子存證證據真實性的審查認定》， 載 《法律適用》 2021年第2 期， 第31-41 頁。而行政執法部門提供的證據則有著合法性的疑慮， 在某些情形下甚至沒有證據資格。面對這些存在 “嚴重缺陷”、 難以直接在裁判中使用的證據， 法院不得不通過司法鑒定等方式進行復核， 將大量時間花費在事實認定上， 造成司法資源的浪費。

針對遠程取證在虛擬世界面臨的窘境， 近來有學者和實務界人士主張， 可以參照互聯網糾紛的解決方法， 借助區塊鏈技術解決電子數據的取證問題， 將法官“從事實判斷中解放出來”。?參見前引⑤， 史明洲文， 第111 頁。區塊鏈取證的核心是哈希值校驗， 它能夠將所有存儲在鏈上的文件綁定在一起進行真實性維護管理， 通過對原文的哈希值進行重新計算和比對， 排除原始數據被篡改的可能性。?參見湯劉柳、 李海濤： 《單軌制管理模式下電子文件真實性技術保障對策研究——以 “X 工程電子文檔管理系統建設” 項目為例》， 載 《山西檔案》 2020年第2 期， 第125-130 頁。截至2019年初， 杭州、 北京、 廣州三家互聯網法院都采用了區塊鏈存證技術。 這或許是解決虛擬世界取證難題的可行方案之一， 但這種技術目前無法解決數據上鏈前的問題， 影響電子證據的真實性。?參見前引⑧， 劉品新文， 第21-30 頁。以杭州互聯網法院的區塊鏈存證規則為例， 法院將電子存證證據分為上鏈證據和真鏈證據， 其中上鏈證據只能保證證據在上鏈后不被篡改， 在裁判中不得被直接認可， 證明責任主體必須另行證明證據上鏈前的真實性。?參見前引?， 鄧矜婷、 周祥軍文， 第31-41 頁。此外， 區塊鏈的安全性也因種類的不同而有高有低。 在共識機制尚未完備的情況下， 執法和司法主體很難在實踐中明確其信任邊界。

（三） 行政執法部門與司法部門的取證認證協作不暢

傳統證明規則在網絡經營者侵害消費者權益的案件上的捉襟見肘， 行政執法部門和司法部門都希望對方能給出適應虛擬世界的操作規則， 從而使自己在執法取證和司法審判的過程中具備行為依據。 易言之， 行政執法部門和司法部門間存在“相互期待” 問題， 不能很好地協作處理此類案件。

根據國家市場監督管理總局的不完全統計， 2020年市場監管部門行政應訴案件數不足行政處罰案件數的2%， 這種較少進入司法權終局裁判階段的現實情況使行政執法工作適用的取證和存證標準與行政訴訟的審判標準不完全一致。?參見前引⑨， 解文雅、 鄧矜婷文。面對案情復雜的行政應訴案件， 行政執法部門傾向于將證據認定的工作交給司法部門， 由法官在后續環節中按照固定的法律規則和辦案經驗進行裁判， 從而為未來行政工作提供指引。 行政執法部門提供的證據材料可能缺乏真實性， 難以作為證據被法院采納； 或是在調取過程中存在倫理方面的疑問， 合法性不足， 沒有證據資格。 面對這些真實性、 完整性或合法性?我國證據屬性的通說是三性說， 即真實性、 關聯性和合法性。 考慮到電子證據的內容和形式與傳統證據均存在較大差別，相關法律法規通常從真實性、 合法性和完整性的維度審查電子證據， 參見 《市場監督管理行政處罰程序規定》 《市場監督管理行政執法電子數據取證暫行規定 （征求意見稿）》 等規范文件。存疑的證據， 法院不得不將大量時間花費在事實認定上， 他們實際上同樣期盼行政執法部門在“前端” 解決問題。 由此， 行政執法部門和司法部門呈現出協作不暢的困難局面， 彼此中間形成了證據的真空地帶， 虛擬世界的證明問題懸而未決。

協作不暢的本質在于行政執法與司法審判采用的存證、 取證標準深度不一。 這一方面是由于大量的行政處罰案件難以進入司法審判的視野， 另一方面是執法與司法的功能期待迥異。 為填補證據的真空地帶， 可能的解決方案是設計出一套適用于現在的虛擬世界、 可操作性強的新規則， 既能夠被行政執法部門順利運用于取證和存證工作中， 也能夠在后續的司法審判環節為法院所認同。 由于傳統的現實取證和遠程取證在虛擬世界都會遇到障礙， 實踐中需要考慮對傳統思維進行更新， 采用面向虛擬世界的證明思維， 從根本上解決這種問題。

現場取證和遠程取證在解決網絡經營者侵害消費者權益案件上的弊端已經初步顯現。 無論是取證成本高、 證據合法性不足還是證明力欠缺， 其根本原因都是虛擬世界中雙方當事人無法公平地接近證據， 證據偏在問題難以避免。?參見前引④， 高波文， 第111-119 頁。為矯正該現象， 有必要充分考慮虛擬世界自身規模大、 可變更、 數據流通快、 互聯互通性強的特點， 進一步完善電子證據收集的權利義務關系。 進行物理世界的取證可以破門而入， 而虛擬世界的取證則需要“虛擬進入”。 一套理想的證明思維是： 結合虛擬世界“路過留痕” 的特點， 通過合適的規則和技術安排， 拉近行政執法部門和消費者與電子證據的距離； 把“驗真” 的機會交給經營者， 讓經營者能夠有充足的空間自證清白。

二、 面向虛擬世界的證明思維更新

“無論是法定電子數據， 還是電子數據法定， 固然均是基于數字技術的發展需求， 但法定化的思路、 方式和程度， 根本上仍取決于證據制度的理性構建需要?！?占善剛、 王超： 《從法定電子數據邁向電子數據法定》， 載 《湖北大學學報 （哲學社會科學版）》 2021年第2 期， 第119 頁。針對虛擬世界的證明難題， 大多學者嘗試從完善既有的證據規則的角度切入。 有學者主張通過舉證責任倒置制度， 緩解雙方當事人與證據距離不對等的問題， 但該制度輻射范圍有限， 且容易造成訴訟遲延的問題。 有學者建議設置電子證據證明請求權、 借鑒文書提出命令制度、 建立電子數據證明妨礙排除制度等。?參見前引④， 高波文， 第111-119 頁。但在實踐中，經營者往往以各種理由拒絕提供證據， 難以證成其具有妨礙使用的目的， 在判斷程序上缺乏可操作性。 另有學者則從目前電子數據審查的相關規定出發， 創造性地提出 “多點并行取證” 的解決方案， 即選擇部署多個服務器、 多個節點同時對某違約或侵權事實進行指認， 在并行點數達到一定數量的情況下， 該事實就有較大可能性為真。?參見前引⑨， 解文雅、 鄧矜婷文。這是一個比較契合虛擬世界特點的思路， 但尚未從學理角度展開詳細論證。 本節擬從傳統證明思維的理論經驗和虛擬世界的證明思維兩個角度分別進行闡釋， 并在此基礎上初步提出面向虛擬世界的取證技術規則構想。

（一） 傳統證明思維中的間接證明理論

在英美法系理論中， 直接證明與間接證明的區分存在一定爭議。 盡管理論和實務界基本認可兩者的區別， 但有部分學者主張將直接證據和間接證據統稱為直接相關證據， 與間接相關證據（即大陸法系中的 “輔助證據”） 對立。 大陸法系則明確區分直接證明與間接證明， 前者指 “不需要通過任何中介就能證明某一要件事實存在或不存在的情形”， 后者則旨在證明 “那些并不直接與法律構成要件相關的事實主張， 但是可以結合其他事實， 證成就要件事實是否存在的推論”。?參見曹志勛： 《民事一審裁判技術研究： 以事實認定技術為中心》， 法律出版社2022年版， 第292-293 頁。我國通常根據證據與待證事實的關系來確定某項證據屬于直接證據還是間接證據。?參見紀格非： 《“直接證據” 真的存在嗎？ 對直接證據與間接證據分類標準的再思考》， 載 《中外法學》 2012年第3 期， 第594-606 頁。

有學者嘗試對間接證明的過程進行模型化的建構。 譬如， 有觀點認為， 間接證明過程包括證據鏈與證據環兩大情形。?參見姜世明： 《證據評價論》， 廈門大學出版社2017年版， 第163-165 頁。這種區分從理論維度刻畫了不同間接證明過程的差異， 但無法直接用于解決虛擬世界的證明難題。 另有觀點認為， 間接證據推論主要事實的推理方式包括直接推理與間接推理， 后者又可進一步劃分為“鎖鏈型” 和“放射型” 兩種推理方式： 鎖鏈型推理指將數個間接證據表示的事實用一條直線串聯起來的推理。 間接證據數量越多， 主要事實為真的概率越低。 放射型推理指數個間接證據之間互不聯系、 但各自能夠推論出主要事實的推理。 與前者相反， 這種推理方式中的間接證據的數量與主要事實為真的概率成正相關。?參見王亞新： 《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結構》 （第二版）， 清華大學出版社2010年版， 第155 頁。德國聯邦最高法院在審理 “甲型肝炎案”?原告在某餐館多次食用牡蠣后患甲型肝炎， 其已經舉證證明： 牡蠣是甲肝病毒的常規病原體； 大約三十人在該飯館用餐后患甲型肝炎。 德國聯邦最高法院認為， 本案可以適用間接證明。 參見周翠： 《從事實推定走向表見證明》， 載 《現代法學》2014年第6 期， 第108-126 頁。中使用的思路接近放射型推理。 兩種推理方式的本質區別在于間接證據之間、 間接證據與主要事實的關系不同： 鎖鏈型推理需要從某一個間接事實推向另一個間接事實、 重復該流程直至推導出主要事實為止， 間接證據之間緊密依存； 放射型推理中每一個間接證據都獨立存在、 都能夠單獨推論出主要事實， 但證明力較弱， 需要借助其他間接證據進行補強。

無論是直接證據還是間接證據， 其終極使命都是被當事人用來證明案件事實至一定標準， 以使法官判定待證事實為真。 在虛擬世界中， 經營者違約或侵權案件帶來的取證難題可能涉及不同的訴訟法領域。 考慮到民事訴訟、 刑事訴訟和行政訴訟的證明標準各不相同， 有必要結合間接證據在三大訴訟中的涵義指向， 進一步對各類證明標準間的差異進行總結。

民事訴訟案件里的主要事實指當事人雙方主要爭議的民事法律關系發生、 變更、 消滅的事實。?參見陳光中主編： 《證據法學》 （第四版）， 法律出版社2019年版， 第218 頁。無法獨立證明該事實、 只能證明事實的某方面情況的證據， 是民事訴訟視野下的間接證據。 民事訴訟原則上適用高度蓋然性標準。 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國民事訴訟法〉 的解釋》第一百零八條第一款、 第二款規定： “對負有舉證證明責任的當事人提供的證據， 人民法院經審查并結合相關事實， 確信待證事實的存在具有高度可能性的， 應當認定該事實存在。 對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據， 人民法院經審查并結合相關事實， 認為待證事實真偽不明的， 應當認定該事實不存在?！?可見， 在民事訴訟中， 當間接證據能夠證明待證事實的存在具有高度蓋然性時， 法官便可以認定該事實為真。

在行政訴訟法中， 案件的爭議焦點在于行政機關的行政行為是否合法， 因此行政機關的行為合法性就是案件的主要事實。 不能獨立證明行為合法性的證據， 屬于間接證據。 由于行政管理的領域較為寬泛、 行政行為類型眾多， 行政訴訟中的證明標準也呈現多樣化的特征。 在行政檢查和行政強制措施領域， 執法部門和司法部門往往采取合理根據標準， 即要求行政行為的作出需要一定事實根據； 在輕微的行政處罰決定、 部分行政裁決行為、 授益性行為、 程序性問題、 國家賠償中受害人損害事實的認定上， 則采取優勢證據標準， 即采信具有明顯優勢的蓋然性、 更為可信的一方當事人的主張； 在行政處罰和對當事人權益有較大不利影響的行政行為上， 應達到確鑿無疑的標準， 即排除任何合理懷疑。?參見何海波： 《行政訴訟法》 （第3 版）， 法律出版社2022年版， 第455-467 頁。因此， 不同類型的行政訴訟案件對間接證明的要求各不相同。

對刑事訴訟而言， 案件主要事實指的是“犯罪事實是否存在和該犯罪事實是否是犯罪嫌疑人或被告人所實施的事實”。?前引?， 陳光中主編書， 第218 頁。凡是無法獨立證明該待證事實的證據， 就是刑事訴訟中的間接證據。 刑事訴訟的不同階段設定有不同的證明標準， 但最重要的還是有罪判決的“排除合理懷疑” 標準。 在三大訴訟中， 刑事訴訟的證明標準最高， 對間接證明的要求也就最高。

盡管間接證據在現實世界具有廣泛的適用空間， 但仍應考慮到它自身所具有的依賴性、 證明復雜性、 單個或然性， 在使用中注重間接證據的證據能力和證明力， 同時盡可能允許另一方當事人反駁， 否定對己不利的事實。?前引?， 陳光中主編書， 第219-221 頁?？梢?， 尋找真實可靠、 數量足夠的間接證據， 同時為相對人提供自證清白的機會， 是機制設計的關鍵。 這為我們接下來建立適合虛擬世界的證明思維提供了一定的啟示。

（二） 面向虛擬世界的間接證明理論

虛擬世界是網絡締造者借助互聯網技術創設出來的環境。 在這個環境中， 進入者的全部活動都會在通訊、 儲存與系統運算層面被記錄下來， 呈現 “路過留痕” 的樣貌。?參見蔣勇： 《個人信息保護視野下中國電子取證規制的程序法轉向》， 載 《西安交通大學學報 （社會科學版）》 2019年第6 期，第140-148 頁。但是這種留痕通常只意味著證據數量的增加， 不代表當事人在訴訟證明過程中擁有更多可以使用的證據資源， 更不必然導致取證難度的降低。 大數據包括“海量數據” 和“復雜類型的數據” 兩個層面的涵義。 如何評估數據的整體質量、 圈定其中有價值的數據子集是虛擬世界取證的最大挑戰。?參見前引④， 高波文， 第111-119 頁。此外， 相較于掌握原始電子數據的經營者， 行政執法部門與消費者和電子證據的距離較遠， 證據偏在的問題十分明顯。 電子證據難以保存、 容易損毀的特點， 以及技術知識的缺乏和主體資格的顧慮更加深了證據偏在的弊端。?參見前引④， 高波文， 第111-119 頁。目前的取證方式和證據規則無力解決虛擬世界的結構性難題， 而傳統證明思維里的間接證明理論為突破此類證明困境提供了解決之道。

電子數據是網絡活動的片段性記錄， 包括用戶注冊信息、 系統登錄日志、 通訊記錄、 數字證書等， 往往以零散細碎的形式呈現出來。?參見張芮萌、 李豐宇、 李澤鋒： 《全生命周期視角下電子證據可信管理研究》， 載《管理工程師》 2022年第4 期， 第35-41 頁。這種片段性的特征使其與 “不能獨立證明案件主要事實、只能證明案件事實的某方面情況” 的間接證據頗為相似。?前引?， 陳光中主編書， 第219 頁?；仡櫱笆隼碚摽芍?， 間接證據在數量充足、 能夠形成完整的證據體系的情形下， 同樣可以證明案件事實， 但是在適用時必須確保這些證據已經具備證據能力和證明力。 電子數據體量龐大， 天然具備數量上的優勢， 符合適用間接證明的先決條件； 電子數據作為證據使用時所須具備的證據能力， 也可以通過周密的技術手段和制度安排加以保障。 可見， 欲借助間接證明理論挖掘電子數據的證明潛力、 破解虛擬世界的證明困局， 關鍵在于結合訴訟法學者對間接證明的模型化構建經驗， 創設合適的間接證明情境， 打造完善的證據體系。

回顧前述訴訟法學者對間接證明的模型化構建嘗試， 放射型推理是一個比較理想的借鑒對象。這是因為， 放射型推理只需找到分散在虛擬世界里的、 能夠單獨證明待證事實的電子數據， 再設法將它們匯集起來， 通過補強的方式加強證明力， 從而使其在后續的行政執法和司法審判中得到認可。 而鎖鏈型推理卻要求從某一個間接事實推向另一個間接事實， 這就意味著取證主體需要掌握盡可能充分的間接證據。 由于虛擬世界中證據偏在的現象普遍存在， 某些具有關鍵性的電子數據實際掌握在經營者或第三方手中， 無法被取證主體輕易獲取。 在鎖鏈“缺環” 的情形下， 這些電子證據依舊缺乏證明力， 不能真正破解虛擬世界的證明困境。

（三） 從多人指認到多點并行取證

一個典型的現實世界爭議情境是， 當借款人欠債不還并且拒絕承認曾經借款的事實時， 可以由其他人對其進行指認。 如果有多名知情者同時指認借款人曾向貸款人借款， 則借款事實大概率為真。 該情境本質上是間接證明理論中放射型推理的一種現實應用， 即其他個體指認的借款事實之間互不關聯， 但能夠各自推論出借款事實存在。 對放射型推理來說， 證明標準的高低影響著證成待證事實所需的間接證據數量的多寡。 延伸至該爭議情境， 則參與指認的個體數量越多， 借款事實存在的可信度就越高。

類似的思路也可以應用于虛擬世界當中： 為走出虛擬世界的證明困境， 可以考慮引入一種多點并行取證的技術規則， 即跨區域部署多個服務器節點對相同事實進行指認， 從而構建出完善的證明情境。 這樣一來， 爭議事實為真的蓋然性將大幅提高。 這種技術規則以構建多人指認的證明情境為目標， 既能夠將反證的機會交給侵權或違約主體， 降低消費者的證明難度， 又能夠將“驗真” 的機會交給行政相對人， 規避行政執法部門取證的道德風險。 具體來說， 消費者可能無法在第一次下單交易時充分取證， 此時可以向充當其他節點的主體尋求幫助， 請求他們參與指認， 從而間接證明經營者存在侵權或違約情節。 行政執法部門也可以作為特殊節點參與此環節。 這種情境與現實的消費者集體訴訟制度有類似之處， 區別在于多點并行取證是以技術化的手段將這種制度在虛擬世界固定下來。

與傳統的取證方式相比， 多點并行取證也具有成本上的優勢。 法經濟學認為， 評估某項證據制度需要同時考慮其可能產生的“直接成本（Direct Cost）” 和“錯誤成本（Error Cost）”， 一項運行良好的證據制度應盡可能使兩項成本之和最小化。?Jeffrey S. Parker, Bruce H. Kobayashi, Evidence: General Economic Analysis, Encyclopedia of Law and Economics, 2000, p.290-305.對多點并行取證來說， 直接成本指的是參與指認的節點取證的成本、 匯集節點證據的成本； 錯誤成本指的是共同指認的經營者侵權或違約的事實不存在帶來的成本。 就直接成本而言， 節點取證與證據匯集的成本可以通過構建執法系統與聚合平臺的方式進行壓縮。 這種技術基礎設施的運維具有鮮明的邊際成本遞減特征， 行政執法部門設置一套網絡通信服務設施后即可長期使用， 后續再增設節點只需要接入更多的服務器， 花費的時間成本和經濟成本極低。 就錯誤成本而言， 多點并行取證帶來的錯誤指認的風險可以通過妥善的技術規則與制度安排， 以及給予經營者合理的推翻機會進行規避。 由此可知， 多點并行取證這一制度設計能夠使直接成本與錯誤成本之和最小化， 具有較好的應用前景。

不過， 在看到多點并行取證的發展前景的同時， 我們也需要細致觀察和評估這種技術帶來的道德和倫理風險， 并通過針對性的制度來避免這些風險。

三、 面向行政執法的多點并行取證規則

前文比照現實世界的間接證明機制， 初步建立了一套與虛擬世界相適應的證明思維， 即構建多人指認的證明情境， 由多個節點同時指認待證事實， 同時將反證的機會交給被不利證明的當事人。本節將繼續細化誕生于這種思維下的技術規則， 評估其優勢與潛在的風險， 并在此基礎上構建多點并行取證技術的現實運作機制。

（一） 多點并行取證的證明優勢與應用風險

多點并行取證能夠較好地解決電子數據證據屬性和現有證明規則無法應對虛擬世界的問題。 由多個節點在同一時間對相同事實進行指認的做法增加了經營者篡改原始數據的難度， 電子證據的真實性得到保障， 證明力大幅提高。 參與指認的數量越多， 經營者違約或侵權事實存在的概率越高，當事人擬證明的違約或侵權損害存在的事實更容易達到訴訟法規定的證明標準。 由于虛擬世界具有“路過留痕” 的特點， 在這種證明情境下， 經營者也有更多的機會反證推定事實的不存在。 可見，無論是對主張事實存在的當事人還是對被不利推定的一方當事人而言， 擬證明的事實都更容易達到證明標準。 在這種技術規則下， 當事人付出的是取證成本和匯集節點證據的成本， 無須單獨支付后續的鑒定費用等， 極大緩解了虛擬世界證明上的困難。

不過， 這并不是說多點并行取證是一個十全十美的解決方案。 在虛擬世界的取證問題上， 這種制度雖然比傳統的現場取證和遠程取證更具有證據屬性上的優勢， 但仍然存在道德和倫理層面的潛在風險。 例如， 行政執法部門能否通過養號的方式進行取證？ 如上文所述， 分布在不同地點的行政執法部門既可以現場執法， 也可以注冊賬號遠程取證。 但是在后一種情形中， 部分平臺可能以保護商業隱私、 反制其他網絡運營商的不正當競爭行為（如爬取行為） 等理由， 將這些賬號判定為異常賬號， 進行 “特殊照顧”。 如此一來， 執法人員實際上獲取的是與普通消費者不同的內容， 證據的真實性也就無從談起了。 為了防止這種情況發生， 執法人員可能會作為普通節點參與指認， 采用養號的方式取證， 即通過點單、 更換IP 地址等方式偽裝成普通消費者， 以規避平臺的標簽化判定。

養號的首要目的不是解決證據合法性的疑問， 而是在事實層面突破信息偏誤或者被相對人誤導的困境。 但進一步的問題是， 通過這種方法獲取的商業活動信息能否作為執法證據來使用？ 行政執法部門偽裝成普通消費者收集證據、 證明經營者侵害權益的做法是否違背倫理？ 或者說， 這種養號取證的做法和“釣魚執法” 之間是否存在區別？

事實上， 民事訴訟和行政執法實踐中早有圍繞類似問題的討論。 首先， 民事訴訟中存在類似的陷阱取證問題。 以“北京北大方正集團公司、 北京紅樓計算機科學技術研究所訴北京高術天力科技有限公司、 北京高術科技公司侵害計算機軟件著作權糾紛案” 為例， 一審法院認為原告為獲取被告侵權的證據而采取的租賃房屋、 購買激光照排機等方式屬于陷阱取證， 但這種取證方式并未被法律所禁止， 因此法院對其予以認可。?參見王亞新、 陳杭平、 劉君博： 《中國民事訴訟法重點講義》 （第二版）， 高等教育出版社2021年版， 第97 頁。二審法院則以陷阱取證并非本案唯一獲取侵權證據的方式為由，否定了該行為的正當性。 然而， 最高人民法院推翻了二審法院的認定， 強調對于法律沒有明文禁止的行為， 應當綜合利益衡量與價值取向兩個維度進行判斷。 法院認為， 本案中原告的目的并無不正當性， 且沒有對他人合法權益和社會公共利益造成損害。 考慮到計算機軟件著作權侵權行為的特點， “采取該取證方式， 有利于解決此類案件取證難問題， 起到威懾和遏制侵權行為的作用， 也符合依法加強知識產權保護的法律精神”。?最高人民法院 （2006） 民三提字第1 號民事判決書。

其次， 行政執法部門采用類似取證方式時也存在執法圈套和誘惑調查的區分。?在討論行政執法中誘惑調查的合法性時， 行政法學者往往會類比刑事案件偵查程序中存在的 “偵查圈套” 與 “誘惑偵查”區別， 或 “犯意誘發型偵查” 與 “機會提供型偵查” 區別， 將行政法領域中的此類調查行為一分為二。 盡管使用的術語有所區別， 但他們大多都認可具有一定隱蔽性、 不使行政相對人產生新的違法意圖的調查行為符合法理， 只是在采用時要注意從權力主體、 適用范圍、 實質標準、 權利救濟等方面進行規制。前者以 “釣魚執法” 為代表， 潛在的行為邏輯是向公民心中植入違法意圖、 引誘其做出本來不會做的行為， 從而方便行政執法部門進行取證。 這種取證方法的程序合法性嚴重不足， 因此受到學界的非議， 在司法實務中也較少獲得法院的認可。 以“張某訴上海閔行區城市交通執法大隊行政處罰行政糾紛案” 為例， 執法人員以胃病發作為由請求原告 “捎一段”， 在原告照做后卻對其作出行政處罰決定， 法院認定被告的處罰決定違法。?參見梁三利、 郭明： 《論行政執法中的誘惑調查——上海 “釣魚執法” 事件的理性思考》， 載 《法治論叢》 2010年第2 期，第125-129 頁。而前述的養號行為本身不會使經營者產生新的違法意圖， 本質邏輯更接近于某縣質監局扮演外地商販、 向屢被舉報銷售假煙的超市訂購一批假煙的行為?參見陳陽： 《行政法視野下的誘惑調查及其法律規制》， 載 《甘肅政法學院學報》 2010年第5 期， 第14-18 頁。， 屬于誘惑調查的范疇。 學界普遍認為誘惑調查符合基本法理， 在滿足某些限制條件的情況下可以使用。 當然，將現實世界的經驗移植到虛擬世界當中， 還需要針對虛擬世界的特點做出進一步的流程性規定。

（二） 基于多點并行取證規則的執法系統構建

面對虛擬世界取證的倫理困境， 有人主張將指認的機會全部交給普通消費者， 也有人認為應當提高司法隊伍的技術素質， 使司法人員掌握適應虛擬環境的新興取證技術。 就前者而言， 雖然將參與指認的主體限制在消費者群體當中能夠有效避免合法性的風險， 但對具體的個案來說， 不一定能找到分散在不同地點的消費者對相同事實進行指認。 指認的主體數量不夠， 可能會影響到違約或侵權事實存在的蓋然性； 節點的隨機性或分散的跨度不足， 可能會導致無法充分排除取證過程中的干擾信息， 難以證明結論的唯一性。 在多點并行取證的運作機制中， 行政執法部門承擔著必要的補充作用， 不能打著維護證據合法性的旗號使自己置身事外。

提高司法隊伍的技術素質則是司法體制改革長久以來的努力方向。 一方面， 司法解釋等文件提高了對司法人員技術能力的要求。 例如， 《最高人民法院關于適用 〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》 第一百一十條、 第一百一十一條， 《最高人民法院最高人民檢察院公安部關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》 第二十二條、 第二十三條， 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》 第九十三條和 《最高人民法院關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》 第十一條等， 鼓勵司法人員參與到電子數據的直接審查中。 另一方面， 我國致力于發展技術人員輔助司法的制度， 包括請具有專門知識的人參與辦案、 由法庭技術人員向法官提供技術幫助、 在知識產權案件中建立技術調查官制度等。 提高司法隊伍的技術素質固然是面向未來的解決路徑之一， 但絕非一朝一夕之功， 面對日新月異的信息技術和層出不窮的網絡案件， 還需要在提升隊伍素質的同時給出其他的解決方案， 及時規避電子取證的風險。

借助多點并行取證這一技術規則， 不同地點的行政執法部門可以同時進入現場進行執法， 如扣押分散在各個地區的服務器等， 防止行政相對人利用時間差篡改數據； 也可以親自在待查平臺上注冊賬號， 提取載有行政相對人違法行為的截圖或錄屏， 與其他節點共同認定該事實的存在。?參照現有的電子數據證據中的取證規范， 兩種取證方式之間似乎也有優先度的區分， 行政執法部門首選的取證方式應是現場扣押原始存儲介質， 如無法實現再采用線上取證的做法。 現有的相關規范有 《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第七條、 《國家工商行政管理總局關于工商行政管理機關電子數據證據取證工作的指導意見》 第五條， 等等。經過前文的分析可以發現， 行政執法部門對證據合法性的擔憂主要來自電子取證領域程序性規則的空白。 為了避免道德和倫理層面的爭議， 一個切實有效的方案是圍繞著多點并行取證技術， 繼續細化目前有關證據效力和取證方式的規定， 對實踐中累積的經驗進行類型化處理， 將其上升至規范層面固定下來， 構建出高效安全的行政執法系統， 最終實現互聯網電子證據生命周期的全部覆蓋。 在整體規范層面， 應根據 《中華人民共和國民法典》、 《中華人民共和國個人信息保護法》 （以下簡稱《個人信息保護法》）、 《中華人民共和國數據安全法》 等法律， 明確電子證據收集使用的目的、 手段、 程序、 范圍和場景， 有效保護隱私及個人信息； 可聯系《市場監督管理行政處罰程序規定》 及即將頒布的 《市場監督管理行政執法電子數據取證暫行規定》?該項規定目前處在公開征求意見的階段。 參見國家市場監督管理總局官方網站公告， https: //www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_cdb50d1a24374b97a6e4f2ec2a9e629c.html， 2023年8月25日訪問。等市場監督管理領域標準， 制定配套的平臺證據管理制度， 以實現互聯網電子證據獲取、 存儲、 傳輸、 使用等各環節的安全。 在程序層面， 針對電子數據取證環節， 在采用自主技術方式獲得電子證據時， 執法人員應做到對取證依賴的計算機系統的硬件、 軟件環境進行檢測， 做到取證指令發出后人機分離， 必要時提取數字簽名、注冊信息等關聯信息， 實現取證環境的清潔、 安全； 針對電子證據的存儲環節， 則可以考慮進行即時性數據備份， 防止電子數據被篡改， 方便后續的調取。

節點設計是多點并行取證的核心， 同樣是行政執法系統的構建重點。 針對行政訴訟中多樣化的證明標準， 行政執法部門可以根據行政行為類型的不同， 分別比照合理根據標準、 優勢證據標準與排除任何合理懷疑標準， 由低到高安排節點的數量、 分布跨度和隨機性。 多點并行取證甚至能夠超越目前行政執法的要求。 例如， 《中華人民共和國行政處罰法》 第四十二條規定實施處罰時執法人員不得少于兩人， 多點并行取證規則卻可以部署數百個服務器或人工節點， 確保取證程序的正當性， 從而實現高質量發展與消費者權益保護共同推進的目標。

至于前文所述的“養號” 和“協作不暢” 等細節問題， 也可以通過適當的制度安排進行針對性規避。 養號的執法人員可以作為普通節點參與指認， 但需要將其納入規制范疇， 通過授權特定賬戶的方式進行市場監管， 根據不同的登錄樣態采取相應的管控手段， 以保障自身執法行為的合法性。而在行政執法部門和司法部門協作不暢的問題上， 執法人員可以出具大跨度取證物理節點并行的證據報告， 以便司法主體根據取證節點的數量、 與證據所在地的距離評估報告的證明力。 取證節點數量越多、 距離證據越近， 報告的證明力越強， 違約或侵權事實為真的蓋然性越高。 這種大跨度取證物理節點并行的證據報告實際上提供了一套統一的標準， 在執法部門與司法主體之間架起了溝通雙方的橋梁， 從根本上解決了上文的協作不暢問題。

四、 面向消費者訴訟的多點并行取證規則

有限的行政資源與眾多的違法行為之間總是存在難以調和的矛盾。參見張新寶： 《大型互聯網平臺企業個人信息保護獨立監督機構研究》， 載 《東方法學》 2022年第4 期， 第37-49 頁。這一困擾執法者的現實問題在虛擬世界里仍然存在。 一個可能的解決思路是在監管流程中引入新的主體， 打造由多元主體參與的協同治理機制， 分擔行政執法主體的壓力。 考慮到電子證據內容的廣泛性和私密性， 電子取證也體現出更強的穿透性和監控性。 可以說， 電子證據的留痕特性與電子取證的基本權干預特性是一體兩面、 相伴相生的。參見前引?， 蔣勇文， 第140-148 頁。為規避取證主體的道德風險， 不妨邀請消費者參與到多元取證機制的建設當中， 由他們直接指認違約或侵權事實的存在。 下面回顧目前當事人運用第三方存證平臺進行電子取證的實踐情況， 分析其在執法與司法實務中的利弊表現， 在此基礎上提出基于多點并行取證這一技術規則而打造面向消費者取證平臺的未來設想。

（一） 司法實踐中的第三方存證平臺

當前， 電子存證與取證服務呈現聚合化趨勢， 借助電子簽名、 可信時間戳、 哈希值校驗等與區塊鏈相關技術的各類第三方電子存證平臺逐漸進入到市場視野當中。參見前引⑤， 史明洲文， 第112 頁。由于個體通常缺乏電子數據領域的專業知識和實踐經驗， 越來越多的當事人轉向選擇接受該項服務。 司法部門順應這一現實趨勢， 在2020年修訂的 《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》 中針對記錄和保存電子數據的中立第三方平臺的存證問題作出了相應規定。

盡管第三方電子存證平臺在一定程度上解決了電子證據真實性的問題， 但在個案中仍有可能引發對電子存證平臺合法性、 電子存證技術可靠性和電子存證證明力的抗辯。 雖然法院能夠通過說明電子存證的技術原理、 論述電子存證的性質、 現場勘驗和演示、 分配舉證責任等方式為當事人進行電子存證平臺合法性、 電子存證技術可靠性方面的釋疑， 但如何判斷電子證據的證明力大小仍舊是實踐中的疑點和難點。參見前引?， 鄧矜婷、 周祥軍文， 第31-41 頁。

如前文所述， 多點并行取證能夠較好地回應電子證據證明力不足的質疑。 權益受損的消費者在準備向行政部門舉報或向司法部門起訴時， 可以尋求其他節點的幫助， 通過分布在不同地域的消費者的共同指認， 證明經營者的違約或侵權事實真實存在。 考慮到消費者舉報或起訴屬于民事訴訟領域的問題， 此類證明也應當遵循民事訴訟中的高度蓋然性標準。 易言之， 此時充當節點的消費者應當達到特定數量、 具有高度隨機性和廣泛的地域跨度， 確保待證事實的存在具有高度蓋然性。 落實到具體的操作流程， 則是由當事人在平臺上發起取證請求， 平臺系統在檢驗取證環境清潔性的基礎上， 調取其他參與指認的消費者上傳的電子證據并備份至運維云端， 初步篩去有瑕疵的證明材料、認定技術事實， 再將經過篩選的證據傳送至法院或消費者協會?？梢钥紤]從兩方面入手鼓勵其他節點參與指認： 第一， 建立合理的激勵分配機制， 例如， 將所得的懲罰性賠償在參與節點與平臺之間進行分配； 第二， 參照實踐中的律師調查令制度， 由法官將調查取證權以某種形式委托給消費者， 鼓勵其行使對應權利。 需要強調的是， 此處參與指認的節點僅限于普通消費者， 行政部門的執法人員有參與指認的義務， 而 “職業打假人” 則屬于一種特殊類型的消費者， 暫不在本文的討論范圍之內。借助這樣的機制設計， 消費者取證的時間成本與經濟成本大幅降低， 個體維護自身權益將不再像從前那樣困難。 這樣的構建也實現了消費者維權的流程化， 個體可以通過平臺實時追蹤自己的維權進度， 取證和舉報機制的透明程度亦得到進一步提升。 對行政執法部門而言， 部分取證工作可以由消費者在平臺上自行完成， 自身的執法壓力得以減輕。 對司法裁判來說， 通過聚合平臺收集到的電子證據通常具有較強的證明力。 法官可以直接圍繞案件的爭議焦點進行審理， 有助于提高司法資源的利用效率。

（二） 基于多點并行取證規則的消費取證平臺構建

有觀點認為， 既然消費者與行政執法部門在虛擬世界中適用的都是多點并行取證技術， 那么可以讓消費者和行政執法部門共用一套電子取證系統， 以節約另行搭建平臺的成本。 這樣的解決方案固然具有成本上的優勢， 但忽略了行政執法系統內往往還儲存著大量其他主體的商業秘密與個人隱私， 不宜直接向消費者開放的現實。 相對審慎、 妥善的做法是引入社會化服務， 由第三方另行提供面向消費者的商業性聚合平臺。 這樣一來， 既能夠避免消費者取證過程中可能面臨的倫理道德風險， 又能夠降低行政執法部門的監管成本。 為了調動各方主體參與的積極性， 還可以考慮結合《消費者權益保護法》 中有關懲罰性賠償的規則， 將所獲賠償在消費者和平臺之間根據適當規則進行分配， 鼓勵消費者參與取證， 同時推動平臺完善自身的運維服務。

面向消費者構建的基于多點并行取證的第三方平臺， 可以借鑒目前司法區塊鏈平臺和第三方中立存證平臺的實踐經驗， 再結合多點并行取證的特點輔以適當的技術規則和制度安排。 在原則層面， 平臺應當恪守《個人信息保護法》 的最小必要原則， 根據干預的基本權利的程度深淺對捕獲的數據信息進行分級處理， 對承載隱私期待利益較低的注冊信息加以柔性約束， 對與通信自由和通信秘密高度相關的內容信息進行剛性約束等。參見前引?， 謝登科文， 第49 頁。平臺還有必要通過去標識化等安全技術措施保護個體隱私， 定期刪除存儲的消費者個人信息， 限于實現處理目的所必要的最小范圍、 對個人權益影響最小的方式處理個人數據。 在規范目的層面， 提供社會化服務的企業應當具備特定主體資格， 自身經營范圍覆蓋電子存證與取證服務， 且與當事人不存在利害關系； 在取證過程中， 手段應當公開透明， 保障取證環境的清潔性； 在證據保管方面， 應構建由數據電文證據與附屬信息證據組成的證據保管鏈條， 確保數據來源的真實性、 數據存儲的可靠性、 數據內容的完整性， 以此保障電子證據的證據能力。參見劉品新： 《論電子證據的定案規則》， 載 《人民檢察》 2009年第6 期， 第37-40 頁。

平臺還可以借鑒學界提出的有關取證經驗共享方面的建議， 搭建良好的取證知識生態體系， 為消費者提供專門的數據中心、 交流版塊等有價值的附加服務。參見前引?， 江漢祥文， 第4-6 頁。平臺應當鼓勵用戶以腳本化的形式上傳取證流程至數據中心， 或在論壇的交流區版塊內分享取證、 起訴等經驗。 后續其他消費者再遇到類似情況， 可以調用數據中心的存儲腳本或查詢解決經驗， 進一步節約維權成本。

這一制度構想當然存在繼續完善的空間， 如厘清行政執法部門和提供平臺的企業之間是否存在委托關系、 如何妥善應對職業索賠問題等等， 但總體來說無疑是一個值得探索的方向。 該社會化平臺本質上體現了一種多元化的價值取向， 即將消費者納入多點并行取證的軌道當中， 通過細致的規則建構避免程序性風險， 實現執法主體、 司法裁判和消費者群體的協同治理。 在線上交易活動日益豐富、 網絡違約和侵權案件層出不窮的當下， 行政執法部門難以再靠從前的 “大包大攬” 解決問題， 與其他社會主體合力開展協作勢在必行。 這種轉向有利于打造高度參與的法治體系， 促成從“壟斷性權威” 到“競爭性權威” 的轉變， 推動整體監管機制朝著更加透明和多元的方向發展。

結論

本文從虛擬世界的取證難題入手， 提出解決問題的關鍵在于建立一套適應虛擬世界自身特點的證明思維。 考慮到虛擬世界是現實世界借助網絡技術的再現， 本文回顧了傳統思維中的間接證明理論， 強調虛擬世界取證需要挖掘電子數據的證明潛力， 構建適當的間接證明情境。 為解決虛擬世界中發生的眾多違約和侵權案件， 將現實里“多人指認” 的生活情境引入虛擬世界， 通過調整指認節點的數量來增加待證事實為真的概率， 進一步將虛擬世界的證明思維具象化為多點并行取證技術規則。 最后， 分別從行政執法工作和消費者訴訟兩個角度對多點并行取證進行細化設計， 搭建基于多點并行取證規則的執法系統和消費取證平臺， 完善這一規則的制度建構。

“電子證據的司法適用不僅要關注末端的證明機理， 同樣也不能忽視形成和獲取階段的程序性規則?！鼻耙?， 蔣勇文， 第140-148 頁。在虛擬與現實高度融合的當下， 新類型的案件層出不窮， 對既有的現實策略構成了挑戰。網絡消費活動中的違約和侵權問題只是其中一個縮影。 這提示我們不能簡單照搬現實世界的解決方案， 而是應當深入剖析虛擬世界的自身特點， 在參照傳統的學說理論的基礎上， 重塑一套面向虛擬世界的新思維， 深入細化新的規則機制， 以期彌補理論與問題之間的縫隙。