論憲政視角下的刑法基本原則

孫立紅　姜　昕

摘要：憲法作為一國的根本大法，其意義不僅體現在直接根據憲法對其他法律在制定、適用過程中的違憲情況加以檢查，也體現為利用憲法的價值原則來引導和解讀其他國家法律。由于憲法與刑法共同承擔著保護公民基本權利的責任，因此憲法價值能夠作為刑法原則的闡釋基礎。在承認這一前提的情況下，現有的罪刑法定及罪刑均衡原則均應當從憲政視角加以審查，在解釋“法定”及“均衡”的內容上，應強調憲法的直接適用和憲政的自由主義原則。

關鍵詞：法治原則；自由原則；民主原則；罪刑法定；罪刑均衡

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A

憲法是一個現代國家存在的基礎。在以民主、法治、自由為基礎的現代國家里，憲法為這些基本價值原則的確立提供了立法上最根本的保障，缺乏憲法的保護，現代國家的基石將搖搖欲墜。

憲法保障現代國家基本價值的方式是確立憲法在國家法律中的至高地位，要求其他法律的實施必須以遵循憲法為前提，違憲審查的出現，使憲法作為“法上之法”的地位得到確認。違憲審查的首要任務即是監督國家立法機關所制定的法律，判斷其是否與憲法相抵觸，并對確認為違反憲法的原則、精神與內容的法律，宣告其無效。由此，憲法實質上起到了監督、審查其他法律的作用，在這個意義上，現代國家的任何法律，無論是具體內容或基本價值原則，都必須能夠承載“法上之法”——憲法的價值理念，才不失其作為憲法“子領域”的意義。

刑法作為保障公民權利的最基本的法律，刑事法治的要求也是法治國家的目標之一，在這個意義上，刑法和憲法之間具有共同的任務。符合現代國家保障人權價值理念的刑法原則，不僅要從一般法的角度賦予其內容，對于刑事法的基本原則和價值理念，更應從憲法的角度加以重新審視。憲法精神成為刑事法的核心思想，也即刑法原則的憲法化，也應是現代法治的要求。

一、憲法性刑法的模式及本文的選擇

由于憲法并非具體的規定國家管理形式和政治體制的法律，因此憲法對其他法律的作用也只能體現為某些抽象的原則指導。目前關于憲法與刑法之間的相互聯系和相互作用，有些學者以刑法憲法化這一名稱加以規定。

所謂刑法憲法化，指“把有關犯罪與刑罰的基本原則寫人憲法，以彰顯刑法保障功能的一種趨勢?！标P于其模式，根據我國學者的總結，“考察國外立法，刑法憲法化的模式主要有兩種：第一是單一式，指在憲法中規定某些犯罪與刑罰的內容后，刑法對這部分內容不再另行規定，采用這一模式最為典型的國家是日本，第二是混合式，即根據犯罪與刑罰的不同性質，對一些犯罪與刑罰的內容只規定于憲法中，而對另一些內容在憲法和刑法中同時規定?！?/p>

但是對于上述分析，筆者認為這兩種模式并沒有完整描述憲法刑法化的全部內容。首先第一種模式，在憲法中規定某些犯罪與刑罰的內容，應該并非指刑法憲法化，而是將某些刑法所專門規定的基本權利的保護規定在憲法之中，使憲法能夠通過這些具體犯罪與刑罰的規定來直接指導刑法的內容。在這個意義上，是通過憲法本身的修改使刑法的某些基本原則得到了憲法的保護，但并沒有體現出以憲法價值來指導刑事立法的特點。

其次關于第二種模式，將某些犯罪與刑罰的內容同時在憲法和刑法中加以規定，一般也僅僅指刑法中的某些基本原則同時在憲法和刑法中加以規定，而分則的內容基本沒有被列入憲法。但關于這種模式，也僅僅是在模仿第一種模式的基礎上稍微加以修正，卻沒有對刑法的內容給予任何修正或指導。

筆者認為，上述兩種刑法憲法化的模式僅僅是確立了憲法對刑法內容的根本法保障，屬于所謂憲法司法化的問題。所謂憲法司法化，來源于美國大法官馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜案中的判決，“立法機關制定的與憲法相抵觸的法律無效?！痹撆袥Q被認為是憲法進入司法領域的前導，憲法司法化的問題也由此被提出，其實質就是由憲法對國家法律規范中有違憲嫌疑的問題進行審查。此外我國學者也提出，關于憲法司法化的概念還應進行擴展，也即憲法司法化還包括人民法院可受理憲法訴訟，并在各類具體的訴訟案件中直接適用憲法規范，援引憲法條文對案件進行審裁，確認和判斷案件當事人憲法責任或其他法律責任的專門法律活動。憲法司法化的內容是以憲法作為指導國家法律的標準，其中也必然包含憲法對刑法進行指導，而具體的方式，即可采用上述兩種模式，在憲法中列入有關犯罪與刑罰的內容，由此可將憲法愿則作為具體司法解釋的指導，在訴訟中適用憲法規范對判決進行審查。

將憲法對刑法的指導方式僅僅規定為在憲法中規定刑法基本原則的方式，固然可以解決關于在刑事司法實踐中的一些具體問題，但卻無法解決在具體國家法律中所存在的與憲法精神相矛盾的問題。因此，筆者認為，在將刑法原則納入憲法規范之外，也必須考慮在刑法原則和價值中引入憲法精神和理念，以憲法的根本原則來作為具體刑事法律的適用準則。所以，筆者所理解的憲法性刑法，除了上述內容之外，還應當建立在以憲政基本原則為指導的前提下，對刑法中的基本原則加以修正，從理論上對刑法原則向符合憲政基本價值的角度進行解釋。

二、憲法基本原則的內涵與要求

憲法的基本原則，一般被總結為四種基本價值準則：法治、民主、自由與聯邦。其中除了第四項聯邦原則之外，基本上都為現代國家普遍接受，作為憲政制度的基本準則。

首先，法治原則。法治的基本含義是依法而治，而憲法是現代國家的根本大法，依法而治的最根本表現就是依照憲法而治。憲法為何以法治為其基本特征呢?有學者談到作為政府法治含義之一的分權原則是值得注意的?！斑@是因為和德治不同，法治的核心是‘他律而不是‘自律；它所強調的不是官員對自己的道德約束——盡管這是極為重要的，而是人民對官員的控制與官員之間的控制。因此，它要求在政府內部建立相對分散與獨立的權力中心，以實現不同部門之間的制衡?！笨梢?，分權體現了法治的本質，即對政府行為和國家權力，必須從外部規范上加以控制，而并非體現為道德的內部約束。

憲法法治的最主要表現即憲法司法化。所謂憲法司法化，指憲法規范被司法機關在具體司法實踐中加以適用，成為司法判決的依據。憲法法治體現為任何國家法律的制定和實施都必須符合憲法規范的要求，因此用憲法來審查其他法律的正當性，尤其是憲法直接成為具體司法判決的依據，在相關刑事法律欠缺的情況下，就成為實現法治的最重要方式。

其次，民主原則。指的是一種人民自治的方式，也就是說，對于國家的治理，應該主要地通過人民的投票選舉完成，其中包含著國家法律的制定。這是因為，根據人性的發展和歷史的證明，除非受到監督和限制，否則任何人不會將公眾的利益永遠的放在自身利益之前。而民主的目的就是要利用制度的方式，使為公眾利益服務這一目標與追求個人利益統合起來，

從而保證個人在正當地追求自己的利益的時候，同時也能達到使公眾利益最大化的要求。

憲政制度下的民主原則，體現的是憲法保障多數人的最大利益的功利主義要求。

再次，自由原則。與民主原則所體現的功利主義原則相對應，并非保障絕大多數人的利益。相反，保障自由乃是保障公民個人的自由權利，這意味著即使是面臨多數人的利益時，也應該尊重作為少數人的個人價值和基本權益，不允許為了多數人的幸福和利益而犧牲少數人的權益。

憲法保障自由的原則體現了憲政制度最基本的價值觀念，因為作為一般的法律規范，只要不涉及到公民最基本的權利，在個人權益與多數人利益發生矛盾時，都以保障多數人利益為原則。但憲法由于涉及公民最基本的權利，因此，作為憲法基本價值的自由原則，要保護的乃是全體人的基本權利，而并非多數人的權利。在這個意義上，自由原則是憲法的最重要原則。

最后，聯邦主義原則。聯邦主義體現為一種分權的具體方式。它指的是一種國家結構形式的縱向和橫向的劃分，是為了解決地方權力與中央權力的合理分配機制。聯邦制可以說與上述三種基本價值全部相關，但并非所有國家都采取聯邦主義的權力劃分方式，因此不能說其是一種普遍適用的憲法原則。

因此，在能夠作為刑法基本價值指導核心的憲法原則中，法治、民主、與自由這三種價值觀念是最重要的指導思想。但是，如上所述，在這三種原則之中，如果將其作為理論上指導具體國家法律的精神和原則。則必須在三種基本原則特征中進行一定的分析和選擇，這是因為，在這三種憲法原則中所體現的價值并非是完全一致。

法治原則作為憲法的首要特征，能夠凸顯出法律在國家運作中的重要地位，但這一特征主要是為了說明憲法以及其下的系列國家法律對于現代國家的重要性，卻沒有從本質上說明，具有何種內容的國家法律，依照其運行才能夠對社會起到積極的良性作用，也因此，法治原則沒有對法律，特別是刑法的基本價值和精神做出指向性建議。

而民主原則和自由原則，雖然可以同時反映在憲法和其他國家法律之中，并且在不涉及公民基本權利時，二者一般也不發生沖突和矛盾。但是，刑法是專門規定公民生命、健康、自由、人格等權利的法律?？梢哉f，刑法中所保障的權利大部分屬于公民最基本的權利，當少數人的這些正當的基本權利被多數人侵害的時候，刑法的原則究竟采取偏向多數人利益的民主主義還是偏向個人權利的自由主義，是值得進一步思考的。

三、憲政視角下的我國刑法基本原則

我國刑法中的基本原則，單純從法治的角度看，是符合規范性要求的。但筆者這里想要進一步分析的是，這些基本原則是否能夠與我國憲法的基本價值精神相符合?

(一)罪刑法定與憲法原則的矛盾

罪刑法定是現代各國刑法中的首要原則，它確立了犯罪與刑罰的成立基礎，即“無法律則無犯罪，無法律則無刑罰”，因此是法治主義的當然要求。

按照罪刑法定的要求，任何犯罪和懲罰都必須有法律上的依據，也就是說，只有在刑法典中對某一行為是否構成犯罪加以明確規定，才能夠對該行為進行處罰，除此之外任何有關行為的懲罰性措施都屬于違法行為。罪刑法定主義的這一要求，體現了對國家刑罰權的法律限制，要求通過明確且穩定的刑法規范來保障公民個人的基本權利。

雖然罪刑法定能夠體現出刑法法治的要求，但是也恰恰由于罪刑法定要求以嚴格的刑事法律為定罪和處罰的依據，因此，非刑事法律的其他國家法律就不能成為裁判刑事案件的根據。但是，這會導致其與憲法法治原則之間產生矛盾，因為，在規定了罪刑法定原則的刑法典中，一切判決都應該以現有的刑事法律為根據，不允許在欠缺法律條文的情況下采取類推的方式定罪量刑。然而法治的根本體現就是憲法法治，也就是直接以憲法原則為具體司法裁判的依據。這樣，盡管不存在相應的刑法條文，按照憲法法治的要求，憲法也可以直接作為定罪的根據，但顯然這是與我國的罪刑法定原則相悖的。關于這一點，我國也有學者認為在罪刑法定原則與憲法司法化之間存在著固有的矛盾?！皬姆▽W理論上講，憲法要求適用到民事、行政和刑事領域，如果民法和行政法沒有相應的法律規定，可以直接引用憲法進行斷案，但如果某一行為在刑法上沒有相應的罪名，而這一行為確實嚴重侵犯了某一社會關系，民法和行政法顯然對受害者的法益保護不足時，理應按照憲法對公民基本權利保護的精神對相關行為實施刑罰處罰，但按照罪刑法定原則卻不能對該行為定罪量刑，也就是說，在這種情況下，作為下位法的刑法排斥了憲法的適用。這就使憲法司法化與罪刑法定原則存在天然的矛盾?！?/p>

此外，罪刑法定在保障公民自由權利這一點上，雖然被賦予了司法獨立性和穩定性，但當其遭到非法的侵害而被違反時，如何確保違反罪刑法定的行為能夠直接產生刑事責任，也一直存在著問題。在這一點上，我國有學者正確地指出，罪刑法定原則在我國存在著軟弱性，它的意義必須要倚賴憲政才能夠得以界定?！拔抑砸辉購娬{罪刑法定原則本身是軟弱無力的，根本緣由不僅在于它無法自在自為地形諸于實踐，更在于它無法在被違反之后實現自救?，F行刑法誠然明確規定實行罪刑法定，并且罪刑法定的幾個下位準則，如類推禁令、溯及既往禁令、法的明確性等，也被公認為是罪刑法定的具體內容和必然要求。然而，這些禁令或要求如何來實現?他們是否被違反應該由誰來評判?違背它們將產生什么樣的法律效果?相關的法律條款是否繼續有效?等等。正是在這些對罪刑法定生死攸關的重要問題上，現行法律制度保持了可怕的緘默?！庇纱?，確立罪刑法定在刑法中作為基本原則的地位，難以離開憲法的保障。

針對上述問題，筆者認為，這一方面體現出我國憲法對于國家法律，特別是關涉公民基本權利保障的刑事法律的實現上，還存在著不足；但另一方面，也意味著，在針對我國刑法罪刑法定原則的內容和價值的理解上，必須與憲法精神相契合，使作為刑法法治要求的罪刑法定原則，也能夠體現憲法法治的內在價值。也即對罪刑法定原則本身加以完善。

具體而言，筆者認為應從兩個方面分別對憲法和刑法罪刑法定原則進行完善。首先，針對憲法性的基本原則而言，在承認憲法保障公民基本權利的前提下，進一步建立憲法司法審查的制度，使憲法的保障從紙面上的宣言演變成具有法律效力的現實。針對違反罪刑法定的司法裁判或具體行為，通過憲法的司法審查方式加以追究其責任。其次更重要的，在刑法的罪刑法定原則的解釋上，也不應僅限于將其解釋為刑事法治的要求，憲法作為一切法律的上位法，其效力應該直達具體刑事法律之中，因此，所謂罪與刑之法定，并非僅指刑事法律的先在性，同時，更應包含憲法有關公民基本人權規定的上位性和先在性。當然，在解決憲法如何能夠在不違反罪刑法定原則的前提下適用于刑事案件之中時，筆者并不贊同憲法條文本

身可能與罪刑法定存在矛盾的觀點。相反，筆者認為，在憲法條文第5條中所規定的：一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律，一切違反憲法和法規的行為，必須予以追究。以及第28條規定：國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動。這兩項憲法條款，都可以直接被解釋為憲法能夠對國家機關的違法行為以及犯罪活動給予制裁，它們應該成為罪刑法定原則中“法”的實在根據，以此來解釋何謂罪刑法定，才不失其作為法治主義原則的基本涵義。

(二)罪刑均衡原則的價值選擇

我國刑法的基本原則除了罪刑法定原則之外，也包含著罪刑均衡的原則。所謂罪刑均衡，一般指根據犯罪的嚴重程度決定刑罰的量的輕重，犯罪與刑罰之間應該存在相應的關聯。

罪刑均衡在我國現行刑法典第5條被明確規定：刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。同時，在歐洲大陸法系中理論上被承認的責任主義原則，在實質內容上也體現出罪與刑之間均衡的要求。因此，罪刑均衡可以說是一項被普遍承認的刑法基本原則。

但問題在于罪刑均衡的內容，在理論上卻存在著很大的爭議。因為從不同的犯罪觀念出發，關于罪與刑之間怎樣才能達到均衡，有不同的理解。從報應主義出發，罪與刑之間的均衡點在于公平原則，也就是對同樣的犯罪應科處同等程度的刑罰；但如果從預防主義出發，則罪刑之間的均衡就并非以前述的公平標準，而是以適用刑罰的量是否能夠滿足預防犯罪的需要為標準，能夠滿足預防犯罪需要的刑罰的量就達到了與罪相對應的均衡狀態。罪刑均衡的價值取向，究竟應該以公平的報應主義為原則，還是以功利主義的預防為原則，是刑法理論上爭論至今的問題。我國學者陳興良對此指出，“在刑事古典學派中，報應刑論所主張的罪刑均衡與預防刑論所宣稱的罪刑均衡在價值追求上有所不同：前者以實現公正為使命，后者以實現功利為目的。為此，在罪刑均衡的標準上有所不同：前者以已然之罪為標準確立與之相均衡的刑罰；后者以未然之罪為標準確立與之相均衡的刑罰。如果無視兩者在上述問題上的區別，將之混為一談，在理論上是難以成立的?！?/p>

筆者認為，涉及到罪刑均衡原則的價值選擇問題，如果單純從刑法本體論的角度，則很難對任何一方加以排斥或完全接受。固然一方面是因為，報應與預防主義的爭議，已經上升到法哲學領域，它涉及到公正觀念和功利主義的價值取舍，很難在法學領域本身范圍內得到完滿的解決。另一方面，刑法學并不是完全建立在理論分析基礎上的科學，現代刑事立法一方面從理論演繹中找到其內在的規律，另一方面，刑事政策的因素也會影響刑事法律的價值選擇。因此，解決刑法中罪刑均衡原則價值取向的問題，著眼點不在于刑法本身的規定如何或哲學理論的高低，而在于從社會的或更高的法的角度來界定刑事法律的價值內涵。

由此，筆者認為，對于罪刑均衡的內涵應以憲法原則為基點，這是解決問題的現實依據。在憲法原則中，自由與民主的價值沖突，實質上也體現為某種報應主義與預防主義的爭議，甚至更體現為公平公正的觀念與功利主義觀念之間的爭議。憲法中的民主原則，體現為憲法保障多數人掌管國家事物的權力，特別是在國家政策出臺、法律制定和修改、官員選舉三個方面，在這些問題的程序上遵循民主原則，能夠防止少數人專斷，同時保證大多數人掌握國家權力，這是功利主義在憲政運行過程中最直接的體現。而憲法以自由為基礎，則必須保護全體國民的基本權利，盡管在制定政策和法律時，一般情況下以大多數人的意見為主，但并不意味著憲法不考慮少數人的正當權利，因此憲法中的自由權，也體現為當民主過分的侵害公民個人的基本利益時，允許通過適當的措施來限定民主的范圍，防止民主暴政的產生。因此雖然在表面上，民主在國家政策制定過程中往往更直接更廣泛地被體現，但事實上當自由與民主發生嚴重的沖突時，憲政原則中更為重要的保障個體正當權利的自由權，就更凸現出來，成為防止民主專斷的工具。所以筆者認為，在憲政視角下，自由與民主并非兩個同等地位的憲法價值，民主起到了促進憲政實現的作用，而自由則為民主界定了不可逾越的界限，雖然憲政的自由價值在國家運作中不被經常地體現出來，但只有尊重公民個人自由，尊重公平正義的價值理念，才符合憲法最基本的價值，也即不僅保護多數人的利益，更保護少數人獲得其正當的權益。我國學者提出，憲法之所以區別于普通法律，就在于其維護的是全體人民的權利而并非部分人的權利，這尤其點明了憲法的本質，因此必然是自由而并非其他原則，才構成憲法價值的核心。以憲法原則為核心來解讀刑法罪刑均衡原則，必然要求我們在報應與預防、公平與功利之間，如發生不可避免的沖突時，選擇前者而放棄后者。

此外，刑法的罪刑均衡原則以倡導公平的自由主義為核心，也反映出刑法作為保護公民最基本權利的法律，與其他國家法律之間的差異。民法、經濟法、行政法所保護的，皆屬于公民最基本最低限度權利之外的那些權益，在某些情況下，允許為了保護大多數人的利益而加以犧牲，但刑法所保障的價值中，包含其他法律所不能涵蓋的基本價值，例如人的生命、自由、身體健康等權利，在涉及這些權益的事件中，就不能允許以犧牲少數人的利益為代價換取多數人利益的行為為正當。也因此，刑法才對于那些活體器官移植、謀殺避險、安樂死等邊緣性行為加以禁止或嚴格的控制，這正是由于，這些法益的價值，無法以單純的數量多少來加以衡量。在這一點上，刑法原則與憲法原則之間，存在著共通之處。

四、結語

作為刑法的基本原則，其價值取向的參考標準，既可以從規范自身，也可以從法哲學、刑事政策、社會因素等多方面加以考量。而從憲政角度對刑法基本原則加以解析，對這一被持久爭議的問題，應該說提供了一種根本法的解釋基礎，并且能夠確保一國法律體系在價值傳承上，構建統一性及和諧性，從而為進一步確立憲法性刑事法律提供最初的價值導向。在這一點上，以憲政價值為視角審視刑事法律的基本原則，有著其他參考標準所無法具備的獨特優勢，因而應當值得繼續在這一嶄新的方向上進行探索。

責任編輯小昕