憲法基本權利的性質新論

上官丕亮

摘要：傳統理論認為，憲法基本權利是一種防御和對抗國家的消極自由權，這值得重新思考。在現代社會，憲法基本權利分為自由權和社會權，但不能既將它們視為性質的劃分，又看作是范圍的劃分，自由權與社會權只可用來區分憲法基本權利的范圍。而且，自由權不僅僅是一種消極權利，社會權也不只是一種積極權利。自由權與社會權的性質已經由對立走向融合，每項憲法基本權利都具有消極權利和積極權利的雙重性質。

關鍵詞：憲法基本權利；性質；自由權；社會權；消極權利；積極權利

中圖分類號：DF2文獻標識碼：A

傳統憲法理論認為，憲法基本權利是一種防御和對抗國家的權利，其性質是一種消極的自由權。真是如此嗎?本文擬對憲法基本權利的性質作一番反思，以期拋磚引玉。

一、憲法基本權利分為自由權和社會權

國內外學者對憲法基本權利的分類，可謂五花八門、形形色色。其中，影響最大的一種分類是以權利的性質為標準而進行的分類，即把基本權利分為自由權與社會權兩大類。

一般認為，自由權是一種消極權利，它要求國家消極不作為，“乃是一種防衛權，保障人民可以擁有一個自由領域，免得遭到國家統治權力之侵犯”；而社會權則是一種積極權利，它要求國家積極作為，“是人民可以請求國家積極行為的一種憲法權利?！彼圃诤艽蟪潭壬?，自由權成了消極權利的代名詞，社會權則成為積極權利的代名詞。美國當代著名公法學家霍爾姆斯和桑斯坦非常形象地對消極權利和積極權利作了描述和區分：“消極權利禁止政府，并把它拒之門外；積極權利需要并盛情邀請政府。前者需要公職人員蹣跚而行，而后者需要公職人員雷厲風行。消極權利的特點是保護自由，積極權利的特點是促進平等。前者辟出了一個私人領域，而后者要再分配稅款。前者是剝奪與阻礙，后者是慈善與奉獻。如果消極權利成為我們躲避政府的處所，那么積極權利則提供我們政府的服務?！笨梢哉f，這些也就是自由權與社會權的區別。關于自由權與社會權的世界主流觀點，日本學者大沼保昭作了精辟的概括：“自由權是‘從國家的自由，國家僅須對自由權的恣意性行為進行抑制，而不必采取任何積極行為。因此，自由權是可以通過司法程序要求國家履行義務的、最嚴格意義上的權利。與此相對，社會權則是‘向國家的自由，或更正確地說是‘依靠國家的自由，國家為實現這種自由必須采取積極的措施。因此，社會權就不是嚴格意義上的權利，充其量也不過是政治行為綱領性規定?！边@種自由權中心主義的認識對世界各國的人權理論和實踐影響很大，也影響了國際人權公約特別是《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》的制定，前者規定締約國對公約所確認的權利的義務是立即履行義務，而后者規定締約國對公約所確認的權利的義務是漸進達成的義務。

從歷史上看，自由權與社會權并不是同時出現在各國憲法中的，盡管現在各國憲法一般既規定了自由權，又規定了社會權。傳統憲法只規定生命、自由、財產等自由權，那時的憲法基本權利就是自由權，正如我國臺灣地區一位學者所言：“從人權的發展歷史予以觀察，基本權利最初的作用在于對抗國家權力，以‘國家之不作為為主要訴求目標，希望能藉此確保人民之自由與財產免于受到國家的侵犯，并創設一個不受國家干預的‘自由空間，故基本權利乃是一種免于國家干涉的自由，就此而言，基本權利可謂具有‘防御功能或‘自由功能，為基本權利最原始且最主要的功能，一般稱為‘自由權利或‘防御權?！?/p>

直到二十世紀初，才有憲法規定社會權。1919年德國《魏瑪憲法》第二篇“德國人民之基本權利及基本義務”在規定傳統的自由權的同時，規定了許多有關健康權、藝術科研權、受教育權、住宅權、工作權、社會保障權等社會權內容的條款。這些條款要求國家積極作為，促進這些權利的實現。隨著各國憲法對工作權、受教育權、社會保障權等這些不同于自由權的權利的規定和保障，于是出現了“社會權”的概念以及自由權與社會權的分類，正如日本學者所指出的：“從19世紀末到20世紀初期，資本主義明顯表現出巨大企業和壟斷的弊病，企業以及其他私人團體對人權的侵害就開始為人們所意識。在這種狀況下，就開始出現了像魏瑪憲法第119條1項和第159條規定人權保障在私人間之效力的憲法規定。而且，隨著勞動運動和福利國家思想的普及，以勞動者的權利、教育權和生存權為中心的經濟性和社會性權利開始得到保障，人權也開始出現了自由權和社會權的分類?！痹诙鸷?，特別是聯合國大會1948年通過《世界人權宣言》、1966年通過《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會及文化權利國際公約》以來，越來越多的國家的憲法規定社會權。從此，社會權與自由權一道構成各國憲法基本權利的兩大組成部分。雖然美國“憲法只告訴政府不要做什么，而沒有賦予它做什么的義務”，美國至今不承認社會權是憲法基本權利，也至今沒有簽署《經濟、社會及文化權利國際公約》。然而，即使如此，通常視為社會權的尋找工作和選擇工作的權利在美國屬于憲法自由的一部分，加人工會則作為結社自由的一個方面；社會權強調社會福利，而美國事實上是一個福利國家，它是借聯邦制、契約自由和實質性正當程序等名義實現的。519—520在自由權和社會權成為各國憲法基本權利兩大組成部分的同時，自由權與社會權的劃分也成為學者們對憲法基本權利的一種基本分類。當然，從此各國憲法基本權利就不僅僅只是自由權。

那么，自由權、社會權究竟是指哪些權利呢?學者們通常認為，“自由權主要指公民權利與政治權利；社會權主要指經濟、社會、文化權利?！币簿褪钦f，自由權就是所謂的“傳統人權”或“古典人權”，即公民權利和政治權利，它包括生命權；免受酷刑權；不被強迫奴役權；人身自由和安全權；人格尊嚴權；公正審判權；財產權；自由遷徙和選擇住所權；隱私權；思想、良心、宗教和信仰自由權；意見、表達和信息自由權；和平集會權；自由結社權；參與公共事務權；選舉和被選舉權；平等參加公務權，等等。社會權為所謂的“新興人權”，即經濟、社會、文化權利，它包括工作權；最低報酬權、同工同酬權、工作安全權、晉升機會平等權、休息權、帶薪休假權；組織和參加工會權、罷工權；社會保障權；適當生活水準權、免于饑餓權；健康權；受教育權；參加文化生活權、文化產品利益受保護權；科學研究自由權，等等。

我們不難看出，國內外學者們實際上是在性質與范圍兩種意義上使用“自由權”和“社會權”這兩個概念：(一)將自由權和社會權用來區分基本權利的性質，認為自由權是指免于國家干預的權利，即消極權利；社會權是要求國家積極干預的權利，即積極權利。(二)同時把自由權和社會權又用來區分基本權利的范圍，即認為自由權是指那些被稱為“第一代人權”的公民權利和政治權利，而社會權是指那些被稱為

“第二代人權”的經濟、社會和文化權利。而且，學者們把自由權與社會權截然分開，即認為公民權利和政治權利是自由權，僅僅具有消極權利的性質；而經濟、社會和文化權利是社會權，只具有積極權利的性質。

一個概念有兩種含義，容易造成混淆和誤解，這個概念的意義就要大打折扣。為了避免造成不必要的混亂和誤解，筆者認為今后我們不能既用“自由權”和“社會權”這兩個概念來劃分憲法基本權利的范圍，又用來區分憲法基本權利的性質。鑒于人們長期的分類習慣，筆者主張繼續保留自由權與社會權的范圍意義，即自由權指公民權利和政治權利，社會權指經濟、社會和文化權利，我們可以將“自由權”視為公民權利和政治權利的簡稱，把“社會權”視為經濟、社會和文化權利的簡稱，但不再用“自由權”和“社會權”這兩個概念來區分憲法基本權利的性質。也就是說，自由權與社會權是憲法基本權利的范圍分類，而不是憲法基本權利的性質分類。

二、自由權不僅僅是一種消極權利

既然在范圍上憲法基本權利可分自由權和社會權，那么自由權僅僅是一種消極權利、社會權僅僅是一種積極權利嗎?

答案是否定的。自由權不僅僅是一種免除國家干預的消極權利。只要我們稍加分析，就會發現自由權也有“不自由”的一面，它們并不那么“消極”，它們的實現并非像傳統理論所說的只要國家不侵犯即可，它們同時需要國家的積極保護。因為權利需要救濟，而任何權利的救濟是由國家機關特別是法院承擔的。也許有人提出質疑，傳統理論本來就認為自由權在受到侵犯時應當得到司法救濟!這本身就說明傳統理論僅僅將自由權視為一種消極權利，是片面的。強調自由權的對抗國家屬性，強調國家不侵犯自由權的消極方面，無疑是必要的。但是，過分夸大自由權的消極權利屬性而忽視自由權的其他權利屬性，則是錯誤的。其實，真理和謬誤只有一步之遙，真理向前多跨一步就是謬誤!

早在1776年，美國《獨立宣言》就表達了權利保障需要政府作為的內容。該宣言宣布：“我們認為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的‘造物主那邊被賦予了某些不可轉讓的權利，其中包括生命權、自由權和追求幸福的權利。為了保障這些權利，所以在人們中間成立政府?！边@一宣言，一方面表明政府成立的目的只能是保障權利，另一方面也說明權利的實現依賴于政府。正如美國當代著名公法學家霍爾姆斯和桑斯坦等人所分析的：“在實踐中，只有當權利把權力授予那些其決策有法律拘束力的實體時(例如《1948年聯合國人權宣言》中宣布的權利就不是這樣的)，權利才不僅僅是個宣言。作為一個一般規則，不幸的個人如果不是生活在有稅收能力和能夠提供有效救濟的政府下，他就沒有法律權利可言。無政府意味著無權利?！薄叭绻麢嗬褪菍哺缮娴幕砻?，那么政府(只要其關注：于權利的運作)的最高德性將是癱瘓或者殘疾。但一個無能的政府無法保護個人自由，即使權利似乎全部是‘消極的，比如反抗警察和獄警刑訊的權利。如果政府不能安排公薪醫生及時照看大小監獄、在法庭上有準備地提供可信的證據，那么政府就不能有效地保護被監禁者、反對刑訊與拷打?！庇秩?，“不受虐待的權利通常被看作典型的消極權利：它所要求的不過是國家不要侵犯個人的自由和身體完整。但是，確保這種侵犯不會發生(即把這種消極權利作為一種政治實踐予以保證)，在幾乎所有情況下都要求重要的‘積極計劃，它包括訓練、監督和控制警察和安全部隊。在許多國家，這不僅花費極其昂貴，而且如果不改變政權，在政治上也是不可能的。在任何情況下，要使人民免受虐待，都要國家作出重要的積極努力?！?/p>

“不可否認，某些重要的憲法權利似乎需要政府的職責是克制而非執行。但是，只有能尋找到保護者，只有存在一個政府的監督實體(通常是某類法院)能夠把自己的意志施加于待裁決的權利侵犯者或者潛在的侵犯者，那些‘消極權利——比如禁止雙重歸罪或者過度處罰——才能得到保護。即使權利可以被合理地描述為就是‘對抗政府，也需要(積極地)創造并加強監督、命令以及服從之間的關系，使得無賴的官員(包括警察和獄警)不能殘酷或歧視地行為?！笨梢?，“‘有權利，便有救濟，這是一句經典的法律諺語。只有當個人遭受的侵權通過政府公平而可預期地得到了矯正，個人才能在法律而不是在道德意義上享受權利。這一明了的論點大大有助于揭露消極／積極權利劃分的缺陷。它表明所有法律上實施的權利必然是積極權利?！薄皞€人自由不能僅僅通過限制政府干預行動和結社自由得到保護。沒有權利完全不被公職人員理睬。所有權利都要求政府積極的回應?！薄八械臋嗬际欠e極權利?！?/p>

日本學者大沼保昭也明確指出：“自由權的保障僅僅通過抑制國家權力就能實現，這種認識實際上只在配備齊了一定程度的國家機關的場合下才成立，在尚未達到這一程度的國家里，自由權僅僅作為一種消極性權利卻是無法實現?！薄氨热?，來考察一下禁止恣意性逮捕和禁止酷刑等自由權。如果警察、軍人或刑務人員缺乏人權感覺，或者缺乏監視和管理這些國家官員的制度，那么，這些自由權也就不可能得到保障。對警察的恣意性逮捕、警察和監守對嫌疑犯或囚犯的暴力行為或酷刑的禁止和制約，這些對國家權力的恣意性行使的制約，需要依靠確立對警察、監守的人權教育等的教育政策以及監視和抑制恣意性權力行使的制度——其中包括確立行政權內部的權利行使監視制度和司法制度，以及為這些制度培訓法律工作人員等一系列措施，同時還要有確保維持這些政策和制度的預算和機構，才可能實現?！?/p>

通常被視為自由權的政治權利也是如此，它不僅要求國家避免某些行為，而且還要求國家采取某些積極步驟。例如，在選舉權的保障方面，不僅要求國家不對選民施加操縱性的影響并且尊重投票的保密性，而且要求國家確保選舉的舉行，并且保證公民能夠在平等、自由和保密的條件下行使其選舉權。

有學者甚至認為，自由權是由于誤導而被認為是消極權利，實際上它們仍需要依靠愿意承認、確立和保護它們的政府制度而存在。

由此可見，自由權不只是一種免除國家干預的消極權利，它同時是需要國家作為的積極權利。我們在形容自由權時，不僅應說消極的自由權，還應講積極的自由權。

三、社會權也不只是一種積極權利

社會權僅僅是一種要求國家作為的積極權利嗎?答案同樣是否定的。20世紀以來產生的社會權，雖然是以請求國家積極作為為特征，區別于傳統的自由權，但它仍具有免除國家干預的一面。人們通常視為社會權的受教育權就是一個典型的例子，受教育權要求國家積極作為，建立教育制度，完善教育法規，為受教育者提供教育場所、學習設施、充足師資等，明顯具有社會權的屬性，但它仍排除國家權力的過分介入，要求國家尊重家長的教育自由和受教育者的受教育自由，具有自由權的屬性。為此，日本學者大須

賀明非常明確地指出，受教育權是一種具有雙重特殊構造的基本人權，它包含著法的權利內容各異的兩個側面，即自由權和社會權的內涵。又如，在我國憲法中規定的、明顯具有社會權特征的物質幫助權也有自由權的屬性，相關公民既有申請并接受物質幫助的權利，也有拒絕物質幫助的自由。2004年初，我國許多媒體報道各地流浪乞討人員寧愿流浪也不進救助站，就充分說明了這一點。國家不僅要積極地向需要救助的人提供物質幫助，同時也要尊重他們接受與不接受救助的選擇自由。

而且，就那些所謂社會權的實現而言，有時不一定需要國家的積極作為。相反，需要的恰恰是個人自由?！敖洕蜕鐣嗬谠S多情況下可通過國家的不干預、通過個人的自由和對資源的擁有而得到最佳保障?！崩?，“聽起來非常積極的食物權在許多情況下只要政府不作為就可以實現?！鄙鐣嘁残枰杂?，這正如一位美國學者所言：“人們可以享有一種自由權而它不是權利，但人們不可能有一種不是自由權的權利”。

我們不難看出，通常被視為社會權的經濟、社會和文化權利不僅需要國家積極作為，也仍需要國家消極不為，它在具有積極權利屬性的同時也具有傳統的消極權利屬性。

四、每項憲法基本權利都具有消極權利和積極權利的雙重性質

既然自由權不只具有消極權利的性質，還具有積極權利的性質，而社會權不僅具有積極權利的性質，還具有消極權利的性質，顯然所有的憲法基本權利都具有消極權利和積極權利的雙重性質，每項憲法基本權利既是消極權利又是積極權利。正如一位美國學位所言：“所有的人權既要求積極行為，又要求對國家予以限制”。

自由權與社會權的性質不再明顯對立，這在國際人權文件中也有直接的反映。正如一位聯合國專家所言：“隨著時間的推移，這種反映在以往的憲法中的對不同理想的哲學分類已基本上失去了其對抗性的內容。與此相反，如今在國內和國際層次上得到承認的是所有人權的不可分割性和相互依賴性?！崩?，1968年5月13日國際人權會議通過的《德黑蘭宣言》第13條宣告：“人權及基本自由既不容分割，若不同時享有經濟、社會及文化權利，則公民及政治權利決無實現之日。且人權實施方面長久進展之達成，亦有賴于健全有效之國內及國際經濟及社會發展政策?！?977年12月16日聯合國大會第105次全體會議通過的第32／130號決議《在聯合國系統內增進人權和基本自由的切實享受的各種可供選擇途徑、方式和方法》指出：“一切人權和基本自由都是不可分割并且是互相依存的；對于公民權利和政治權利、以及經濟、社會和文化權利的執行、增進和保護，應當給予同等的注意和迫切的考慮?！?986年12月4日聯合國大會第41／128號決議通過的《發展權利宣言》第6條重申：“所有人權和基本自由都是不可分割和互相依存的；對于實施、增進和保護公民、政治、經濟、社會和文化權利應予以同等重視和緊急考慮?！?993年6月25日世界人權大會通過的《維也納宣言和行動綱領》再次強調：“所有人權都是普遍、不可分割、相互依存和相互聯系的。國際社會必須站在同樣的地位上、用同樣重視的眼光、以公平、平等的方式全面看待人權?！?/p>

當然，應當說，國際人權文件反復強調“人權的不可分割性和互相依存性”，是重視自由權的發達國家和重視社會權的發展中國家之間相互斗爭和妥協的產物。但是，反過來說，這又意味著“人權的不可分割性和互相依存性”至少在各國政府間達成了全球性的一致，在這個意義上，它具有國際正統性?！胺N種事實表明，將人權嚴格區別為自由權和社會權的做法應該放在人權在發達國家誕生和發展這一歷史性范疇中來理解，而且，這種做法不是一個適用于任何時代和任何情況的普遍的和超越歷史的范疇?！瓋H僅從自由權角度來探討人權的立場已經逐漸喪失了其妥當性?！弊杂蓹嗯c社會權的不可分割性和相互依存性，表明簡單地將自由權與社會權分別視為消極權利和積極權利并把二者完全對立起來的傳統理論已經過時!不管是自由權，還是社會權，它們都既是消極權利，又是積極權利。正如一位丹麥學者所指出的：“公民和政治權利在實質上是通過與社會權利相同的手段得以實現的。醫療措施對遵守禁止酷刑和非人道及侮辱性的待遇的有關要求，有時是必要的；居住條件對享受家庭生活來說是必要的前提；此外，教育本身則非常明顯地成為實際享有諸如言論、集會和結社自由等社會參與性權利的前提條件。公民權利通過借助社會性的積極措施而得以實現，因此，可以說，公民權利在其獲得實現的層面上轉變為社會權利?！边@要求“我們不僅將社會權利視為消極權利，而且，還應該將公民權利視為積極的權利?！?/p>

既然每項憲法基本權利既具有消極權利的性質，又具有積極權利的性質，那么我們不能再像過去那樣簡單地把自由權與消極權利等同起來、把社會權與積極權利等同起來，就不能用“自由權”和“社會權”這兩個概念來區分憲法基本權利的性質，以免造成混亂和誤解。

值得注意的是，筆者主張所有的憲法基本權利都具有消極權利和積極權利雙重性質，并不是否定原來人們所強調的自由權的消極權利性質，也不是否定社會權的積極權利性質，只是強調人們不能忽視自由權的積極權利性質和社會權的消極權利性質。

還需強調的是，自由權與社會權的性質已經由對立走向融合，每項憲法基本權利都具有消極權利和積極權利雙重屬性，憲法基本權利是消極權利與積極權利的統一和融合，但就每項具體的憲法基本權利而言，消極權利與積極權利的融合并不是50％與50％的融合，一些權利所具有的消極權利屬性比例重一些，而另一些權利所具有的積極權利屬性比例多一些，而且往往是一些權利在某一歷史時期消極權利屬性相對明顯，而在另一歷史時期其社會權利屬性相對強一些。正如一位美國學者所言：“一項權利相對積極還是相對消極，通常取決于特定的歷史環境?！钡偟恼f來，自由權(即公民權利和政治權利)以消極權利屬性為先、為主，以積極權利屬性為后、為輔；而社會權(即經濟、社會及文化權利)以積極權利屬性為先、為主，以消極權利屬性為后、為輔。

責任編輯姜昕