共同侵權行為的成立標準及類型探析

焦艷紅

摘要：在共同侵權行為的成立標準上，有客觀說和主觀說兩種不同觀點。我國司法解釋結合了兩種學說，具有理論上的先進性，但在操作上不易理解和執行。在共同侵權行為的成立標準上把主觀說和客觀說結合起來，可以根據行為人在主觀上有無意思聯絡，將共同侵權行為分為有意思聯絡的共同侵權(共同故意)和無意思聯絡的共同侵權，然后再根據行為人的行為結合狀態，將無意思聯絡的共同侵權劃分為過失關聯型和行為關聯型。

關鍵詞：共同侵權行為；意思聯絡；過失關聯型；行為關聯型

中圖分類號：DF52文獻標識碼：A

共同侵權行為是一種特殊侵權行為，許多大陸法系國家的民法，包括我國民法通則，都規定數加害人的行為一旦構成共同侵權，數加害人將要對受害人承擔連帶責任。民法通則第一百三十條雖然提出了共同侵權這一概念，但法條并沒有為共同侵權行為下一個確切定義，共同侵權這一概念存在過度抽象化的問題，這導致了司法裁判的不統一。而且，因為連帶責任意味著對加害人責任的加重，所以共同侵權的合理認定也直接關系到加害人與受害人之間的利益平衡?；诮y一司法裁判和平衡當事人利益的考慮，有必要彌補共同侵權概念過度抽象化之不足，其方法即是對共同侵權行為的成立標準和類型做進一步的探討。

一、共同侵權行為成立標準的學理分歧

學界對于將教唆、幫助他人侵權和共同危險行為的情形視為共同侵權并無太大爭議，學者們的分歧主一要集中在對共同侵權行為的成立標準，即何謂“共同”的理解上，有人認為“共同”是指主觀過錯的共同，有人認為是指客觀行為的共同。

國內持主觀共同說的學者認為，共同侵權行為人應具有共同過錯，但為了強化對受害人的保護，應將共同過錯的概念從傳統民法上的僅指共同故意擴展為還包括共同過失。但對于何謂共同過失，學者有不同的理解。王利明教授理解為共同過失包括兩種情況：一是各行為人對其行為所造成的共同損害后果應該預見或認識，而因為疏忽大意和不注意致使損害后果發生；二是數人共同實施某種行為造成他人的損害，不能確定行為人對損害結果的發生具有共同故意，但可根據案件的情況，認定行為人具有共同的過失。而張新寶教授認為，數個加害人均需有過錯，或者為故意或者為過失，但是無須共同的故意或意思上的聯絡；各加害人的過錯的具體內容是相同的或者相似的。兩個學者觀點的不同之處在于，前者只認可共同過失的情況，而后者認可的范圍更大一些，只要過錯內容相同或相近就足以。兩學者的觀點固然有一定道理，但他們都排除了適用無過錯責任原則的情況下，構成共同侵權的可能性，而這與越來越多的公害責任、交通事故責任、產品責任的侵權現實是相悖的。

客觀共同說認為，因為數人的行為相關聯共同構成損害的原因，所以讓行為人承擔共同責任是極其妥當的?？陀^說所指的關聯共同并不以主觀性的聯系為必要，只要在相當因果關系的范圍內有關聯共同的行為即可。

主觀說與客觀說在法律后果上最大的不同在于，主觀說堅持自己責任原則，傾向于較少的認定共同侵權，有利于保護加害人；而客觀說則以補救損害為原則，傾向于較多的認定共同侵權，有利于保護受害人。本文認為，主觀說與現代社會生活的侵權現狀不符?！艾F代侵權法的發展，主要集中在非故意侵權的領域，尤其是事故致損的領域。共同侵權行為規則的發展，也不例外。在共同的生產、經營和其他社會活動中，人們相互間協作、聯系和影響的機會日益增加”，“人們以某種聯系方式‘共同地致人損害的機會和形式越來越多?！痹谌藗兊男袨榭陀^結合、共同致害的現象越來越普遍的今天，否認這種場合下加害人的連帶責任，對于受害人是不公平的。

二、共同侵權行為成立標準的實證分析

不但學者對“共同”的含意討論熱烈，司法界對于共同侵權行為的成立標準也很重視，因為對于“共同”的不同理解，已經在很大程度上影響到了司法的統一。為此，我國最高人民法院在2003年12月4日通過的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件使用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《人身損害賠償解釋》)中對共同侵權行為的概念和類型作了較詳細的規定。該解釋第3條第1款規定：二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵權行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。這一司法解釋將共同侵權行為區分為三種情況：共同故意、共同過失和直接結合的數人侵權。這實際上是客觀說與主觀說的一種結合，對于保護受害人比較有利，但是該解釋所提出的所謂“共同過失”和“直接結合”的概念卻不易理解和執行。

根據司法解釋的執筆法官的理解，“共同過失”是指對損害發生的可能性有認識的共同性，但均有回避損害的自信。加害行為“直接結合”的判斷標準是：①加害行為具有時空同一性；②加害行為相互結合而為損害發生的唯一原因。在該司法解釋中還規定了不構成共同侵權的加害行為“間接結合”，其判斷標準是：①數行為作為損害結果發生的原因不具有同時性，通常是相互繼起，各自獨立，但互為中介；②數行為分別構成損害結果的直接原因和間接原因。對于上述理解分別會存在這樣的兩個問題：(1)這里的共同過失必須是“有認識之過失”，這就排除了“無認識之過失”的連帶責任，這樣在實務中就會通過將過失的性質認定為疏忽大意的過失，而減輕加害人的責任。比如，兩人合著一篇文章，由于疏忽大意而使內容失實，導致他人名譽受損，按照解釋并不構成共同侵權，但這顯然并不合理。(2)直接結合和間接結合的說法并不太準確，其判斷標準也并不適當和容易操作。首先，在侵權法中，我們通?？吹降呐c直接、間接相聯系的概念有直接原因、間接原因或直接結果、間接結果，也就說直接或間接是對原因與結果之間聯系狀態的描述，區分直接與間接的標準是看在原因與結果之間是否有其他因素的介入，而很少看到直接或間接被用來描述原因與原因的結合狀態。其次，用時空同一性來判斷直接結合、間接結合并不適當。比如，兩個工廠先后向地下排污，時間相距有半年，其排出的污染物共同給當地農田造成污染，雖時間不同，但若不構成共同侵權，顯然不公。而且“加害行為相互結合構成損害發生的唯一原因”的表述也比較抽象，不容易掌握。比如甲將乙撞傷，乙昏迷不能移動，由于丙駕駛的機動車沒有車燈，丙又將乙撞死，這時對于乙的死亡后果來說，甲、丙的行為是相互結合構成損害發生的唯一原因，還是分別構成損害發生的直接原因(丙的行為)和間接原因(甲的行為)?似乎并不容易判斷，可能會仁者見仁，智者見智。

司法解釋關于共同侵權行為的規定對于保護受害人來說是一個很大的進步，但是在操作上還存在一些問題，所以依然有必要在理論上對共同侵權行為的成立標準和類型作進一步的探討。

三、共同侵權行為的成立標準與類型探析

共同侵權是一個極具法律價值判斷的問題，筆者認為，從平衡受害人與加害人的利益這一立法價值取向出發，共同侵權行為的成立標準應將主觀說和客觀說結合起來。在確定立法價值取向之后，在何種情況下構成共同侵權則是一個技術問題，既要考慮合理性，又要考慮可操作性，因而需要作出類型劃分。本文認為，可以將行為人在主觀上有無意思聯絡作為劃分的初步標準，將共同侵權行為分為有意思聯絡的共同侵權(共同故意)和無意思聯絡的共同侵權，然后再將無意思聯絡的共同侵權以行為人的行為結合狀態為標準劃分為過失關聯型和行為關聯型。

(一)有意思聯絡的共同侵權(共同故意)

對于何謂意思聯絡，有不同的認識，有人認為，“意思上的聯絡是指數個行為人對加害行為存在‘必要的共謀，如事先策劃、分工”，也就是說意思聯絡僅指共同故意，即數個加害人明知且欲追求損害后果的發生。也有人認為“意思聯絡不僅指相互通謀而分擔實施各部分之行為或相互通謀而協力完成一行為，也包括有意識之過失”，也就是說意思聯絡不僅限于共同故意，還包括有認識的共同過失。兩種觀點的差別在于，數行為人僅有過失時，可否發生意思上的聯絡。對此，臺灣學者鄭玉波先生持肯定態度，并舉例說明：由甲乙二人共抬重物登高，預見有墜落傷人之虞，但彼此詢明，均有不致墜落之自信(預見其發生，而確信其不發生者為有認識之過失)，結果抬行不久，墜落傷人。在這個例子中，意思聯絡的表現在于行為人之間就自己預見到的危險“彼此詢明”。從中我們可總結出，當數行為人僅有過失時，若認定意思聯絡的存在，必須有三個條件：首先，行為人的過失須為有認識的過失，即過于自信的過失；其次，行為人的過失內容須是相同的，也就是違反共同的注意義務；再次，行為人就相同的過失內容彼此溝通過。如果不具備上述三個條件，就很難說存在意思聯絡。需要說明的是，這時意思聯絡的目的與共同故意時的意思聯絡的目的不同，前者的目的是相互確定損害不會發生，而后者的目的在于追求損害的發生。本文同意將意思聯絡僅限于共同故意的觀點，理由在于：因為法律之所以讓有意思聯絡的行為人承擔責任，是因為行為人“同心協力，加害程度必較單一之行為為重，故應使之負較重之責任。否則若未同心，焉能協力?既不能協力，則雖有數人，其所為者與由各個人單獨所為之者何異?”。筆者認為，依據通常意義的理解，這里所謂的“同心”，應是指行為人有共同加損害于他人的意思，而不是指為人懷著希望避免損害發生的心情，就是否發生損害進行溝通，因為在不希望發生損害的情形下，如何會有“同心協力”致害的意思?所以基于“同心協力”目的的意思聯絡只能是指故意的情形。

對于有意思聯絡的共同侵權，不論加害人所造的損害后果是否是同一個，加害人都要為全部損害承擔責任，因為其主觀惡意太過嚴重，讓其承擔連帶責任與正義觀念完全相符。

(二)無意思聯絡的共同侵權

無意思聯絡的共同侵權是指，數個行為人事先并沒有意思聯絡，其數個行為相互結合而致同一受害人受有同一損害，行為人的行為在主觀上或客觀上相關聯，共同造成損害，此種關聯可被人們合理的認為行為人的行為具有承擔連帶責任的一體性。與有意思聯絡的共同侵權相比，無意思聯絡的共同侵權特點在于：數行為人沒有共同故意；數行為人造成了不可分的同一損害，所謂損害不可分，是指不能夠清晰地確定加害人的行為與損害部分的因果關系；數行為人的行為具有某種關聯性。根據這種關聯性可以將無意思聯絡的共同侵權分為不同類型。

1，過失關聯型。所謂過失關聯型，是指進行共同活動的行為人負有內容相同的注意義務，由于都未盡到該注意義務而導致損害發生的情形。比如甲、乙在郊外燒烤，離開時都未注意火種是否熄滅，結果導致火災，或者甲乙共同看護病人，卻同時擅離職守，導致病人窒息而死。過失關聯型的特點在于：①行為人處于共同的活動中，也就是說行為人的行為是相互協作，相互影響的。這里所說的共同活動，并不局限于活動場所的共同，即便是活動場所不同，但活動具有同一目的，仍可認定為共同活動。例如，某甲明知其子某乙只駕駛過轎車，而沒有大卡車的駕駛執照和經驗，但仍命其子某乙黑夜單獨駕駛卡車行駛山路，結果撞傷丙。在這一例子中，雖然某甲并沒有與某乙共同參與卡車駕駛，但某甲的命令與某乙的駕駛行為具有同一目的，所以仍可認定他們處于共同活動中。②行為人所負有的注意義務的內容是相同的。③行為人都未盡到注意義務，具有過失，但不要求過失的類型是相同的，也就是說有的行為人可能是有認識之過失，而有的人則可能是無認識之過失。在理解過失關聯這一概念時，我們需要注意：①這一概念與司法解釋中的共同過失不同，它并不強調必須是有認識之過失。②它與張新寶教授所說的“過錯的具體內容相同或相近的”也不同，它僅指內容相同的：過失，且強調過失是發生在行為人的共同活動中。③它也不同于共同危險行為。雖然共同危險行為人的過失內容是相同的，行為人有時也處在共同的活動中(比如三個孩子一起向河對面扔石子，其中一粒石子將受害人眼睛砸傷)但在共同危險行為中，受害人的損害是由單個危險行為人的行為造成的，只不過具體加害人不能確定而已，而在過失關聯的情形，受害人的損害是由復數行為人的行為共同造成的，加害人是明確的。讓有過失關聯的行為人承擔連帶責任的理由在于：他們處在共同的活動中，行為相互協作，相互影響，具有相同內容的注意義務，所以他們對于共同違反注意義務可能造成損害有更大的預見可能性，同時也更有可能采取措施避免損害發生，人們理應對他們行為的安全性抱有更高的期待，以至于當他們竟然沒有預見損害或有預見而輕信避免損害時，讓他們承擔加重的責任，就顯得非常理所應當了。

2，行為關聯型。所謂行為關聯型，是指數行為人的行為與同一損害結果都處于因果關系上，且數行為相互關聯，結合在一起，共同導致損害的情形。行為人的行為相互關聯的情形比較復雜，對于何種關聯才可構成共同侵權可以說是一個足以讓人絞盡腦汁的問題。

筆者認為對于行為關聯的判斷應區分為兩步：第一步，先判斷各行為人與損害后果之間是否存在因果關系以及行為人是否存在過錯；第二步，再判斷行為的關聯程度。第一步的判斷很重要，實際上有一些看似原因行為競合的情形，通過第一步判斷即可因排除因果關系和過錯的存在而被否定成立共同侵權。例如，甲無證駕兩輪摩托車，帶著乙由北向南超速行駛。甲的摩托車追尾，與丙駕駛的大型貨車后部相撞，造成乘車人乙當場死亡。經交警部門認定，甲系超速追尾負事故的主要責任，丙因貨車超載而負事故的次要責任，王某對該事故不負責任。從表面上看，乙的損害是由甲和丙的行為結合在一起造成的，事實上就因果關系來看，丙的超載與損害的發生并無事實上因果

關系，因為用條件關系的檢驗公式“若無，則不”檢驗，若無丙的超載行為，損害依然要發生，則丙的行為不是損害發生的原因。所以這個案例應是甲的單獨侵權。又例如，甲輕微刮傷乙的手指，治療時，麻醉師因重大過失，給予過量藥劑，導致乙死亡。從表面看，甲的行為與麻醉師的行為結合在一起導致了損害的發生，但用相當因果關系說檢驗，甲的行為與乙的死亡之間，只有事實上因果關系，而無相當因果關系，因而無須對死亡后果負責，所以就乙的死亡來說，該案例仍是麻醉師的單獨侵權。在適用過錯責任原則的侵權案件中，由于行為人的過錯是責任構成的要件，所以通過判斷單個行為人不存在過錯，也可先行否定共同侵權。通過第一步的判斷，我們可以縮小判斷共同侵權的范圍，排除不必要的困擾。在確定行為人的行為是損害發生的必要條件或原因后，再對數行為人行為的關聯(結合)程度進行判斷。根據行為結合狀態與損害后果的關系，我們可以分為強行為關聯和弱行為關聯。

所謂強行為關聯，是指數人行為的相互結合，共同作用，構成一個整體加損害于受害人。比如甲乙對丙下毒，個別的份量，不足致丙死亡，但其共同作用而發生丙死亡的后果；甲乙二個工廠排泄廢水，個別的份量不足致丙養殖的鱒魚死亡，但共同作用發生鱒魚死亡的后果；甲乙駕車過失共同撞傷路人某丙。強行為關聯的特點是：除了每個行為都是損害不可欠缺的條件外，關鍵在于行為人的行為結合成一個整體，成為損害發生的原因。具體說來，行為結合的整體有兩種情形：物理意義上的整體和因果關系上的整體。物理意義上的整體，是指行為本身在物理上的結合或致害物質在物理上的結合。比如甲乙相撞后倒地砸傷幼童，即屬于行為本身在物理上的結合；甲乙二個工廠排泄廢水，廢水在魚塘中匯合，即屬于致害物質在物理上的結合。物理意義上的結合使得行為的關聯程度非常強，可以被看作是數行為具有一體性，因而可構成共同侵權。因果關系上的整體，是指在當數行為人中，部分行為人的行為并未直接加損害于受害人，但其行為是其他行為人直接加損害于受害人的原因時，數行為人的行為可視為結合成因果關系上的整體。例如，某甲為詆毀某乙故意捏造虛假情節撰寫，并向某報社投稿，某報社認為該文章具有市場價值，在未加核實的情況下，就刊發了該篇文章，結果導致某乙名譽遭受損害。在這個案例中，某甲的行為若不通過某報社的行為是不能給某乙造成損害的，而某報社的行為雖然直接給某乙造成損害，但某報社的加害行為又是與某甲的行為有因果聯系。數行為人行為之間的這種因果聯系，使得數行為結合致害的必然性增強，偶然性減弱，同時也使得行為人避免損害發生的可能性增大，從而數個加害行為表現出極強的關聯性，可以被看作是數行為具有一體性，因而可構成共同侵權。

所謂弱行為關聯，是指作為同一損害發生的原因的數行為人的行為，只是偶然競合致害，它們本身并無任何關聯。例如，比如夜晚甲駕駛機動車過失將乙撞傷，乙昏迷于路邊，甲逃逸，丙駕車從此處通過由于未加注意撞到了昏迷的乙，乙治療無效死亡。在這個例子中，從相當因果關系判斷，甲的行為和丙的行為與乙的死亡之間都有因果關系，是兩人行為結合導致乙的死亡，但是兩人行為本身并無聯系，其競合非常偶然，所以看起來行為之間的關聯性比較弱，因而難以形成共同侵權所需的行為一體性，欠缺讓加害人承擔連帶責任的倫理基礎。但如果讓行為人承擔分別責任，就意味著受害人必須根據加害人的行為對損害發生的原因力以及加害人的過錯程度，就數行為人各自所承擔的損害份額舉證，而這種舉證會很困難，結果就會導致受害人由于舉證不能而無法得到救濟。為補救受害人的舉證困難，并平衡當事人之間利益，本文認為可以考慮原則上由加害人承擔連帶責任，但是允許加害人通過對責任份額的舉證，抗辯連帶責任的成立。具體來說，如果加害人可以根據原因力與過錯程度，就責任份額舉證，則承擔分別責任，否則只能承擔連帶責任。

責任編輯米良