資產追回的法律途徑分析

李年樂　張士金

摘要：挪用或向國外轉移腐敗資產是腐敗犯罪分子隱匿非法所得的重要手段之一。收回被高級公職人員和政治家通過腐敗做法轉移的資產，對許多國家而言都是一個緊迫的問題?！堵摵蠂锤瘮」s》為資產追回提供了一個全新的框架，規定了不同的追回途徑，每一種途徑都有其基本的要求和優劣差異，資產來源國必須根據實際情況靈活選用。

關鍵詞：資產追回；法律途徑；資產轉移

中圖分類號：DF979文獻標識碼：A

腐敗資產轉移給國際社會帶來了重大的挑戰，它足以破壞或減緩國民經濟的健康發展。侵吞資產與對腐敗所得進行的洗錢行為還會對受影響國造成大量的嚴重后果：損害外援、使現金儲備耗竭、減少稅收基礎、損害競爭、影響自由貿易并加劇貧困。給各國造成的危害無論從絕對值還是從相對值來說都是驚人的。

例如，據報告，扎伊爾共和國前總統蒙博托·塞塞·塞科從國庫中侵吞了約50億美元——該數額相當于該國當時的外債總額。據秘魯政府報道，在藤森政府時期，被盜用或轉移至國外的資金大約有2.27億美元。烏克蘭前首相帕夫洛·拉扎連科被控盜用了該國大約10億美元。因被控洗錢約1.14億美元而被捕于美利堅合眾國的拉扎仁可(Lazarenko)承認，其通過瑞士洗錢約500萬美元，瑞士已返給烏克蘭大約有600萬美元。侵吞資產行為的宏觀經濟因素及其對國家的經濟發展的影響已日趨明顯，例如，在尼日利亞的案例中，已故的薩尼·阿巴查與其同伙估計轉移了最多55億美元的資金。此外，尼日利亞政府估計，在過去的幾十年間，該國被侵吞掠走的資金有1000億美元?？紤]到該國的外債大約為,280億美元，2003年估計的國內生產總值約為411億美元，這種狀況尤其令人擔憂。

被侵吞的資產主要來自兩種類型的活動——賄賂和盜用國有資產。收受賄賂和回扣的通常是(盡管絕不僅僅是)主要公職人員的親屬和關系密切的伙伴。第二類嚴重腐敗行為是盜用國有資產，其中既包括直接把資金從公庫轉入個人賬戶，也包括以實物形式偷竊國有黃金儲備和自然資源，以及挪用收入和國際金融機構的貸款。如何收回被高級公職人員和政治家通過腐敗做法轉移的資產，對許多國家而言都是一個緊迫的問題。

一、資產追回過程中的障礙

各國近年來的資產追回實踐和經驗表明，部分國家在追回資產過程中將面臨一系列的障礙：

(一)“巨額”的腐敗行徑削弱了國內體制，必須成功地尋求其他國家的幫助。執法機構和法院系統遭到了腐敗行為的破壞，很難收集并遞交滿足有關國家的證據要求的證據。而且，腐敗犯罪受害國還缺少法律和金融調查方面的專業人員，這些人員一旦缺失，短時間內很難產生，將不得不尋求國外專家的幫助。

(二)“巨額”的腐敗行徑已將國內體制破壞殆盡，對腐敗犯罪分子而言，國內已不再是安全的港灣。因為，在這種環境下，腐敗犯罪所得資產將可能被其他腐敗分子侵吞或被新政府沒收，因而幾乎所有的腐敗官員都選擇將大量腐敗犯罪所得資產轉移至境外。而且，為了躲避被曝光和規避追查，腐敗官員往往將資產轉移至不同的法域，以使追查和扣押更加復雜。

(三)“巨額”的腐敗行徑已使國內缺乏實施資產追回國際法律程序必需的資源。對受害國而言，支付國外法律咨詢機構的傭金和民事訴訟程序失敗后支付被告人的補償等巨額費用將十分困難。

(四)在腐敗和資產轉移過程中，高級腐敗官員往往控制政府的職能機構，通常包括司法機構、國有銀行及其他金融機構，相關規則要么不存在，要么缺乏執行力。這意味著很少或沒有證據和信息被留下來幫助追查轉移的資產和證明所有權。

(五)在建立新的誠信系統之前，資產追回國家很難得到其尋求幫助的國家的配合，這將耗費大量的時間。接受申請的國家不愿意將資產歸還給一個資產可能隨時被公職人員侵吞，被認為是危險的國家。

(六)全球金融系統和信息技術的發展，為各種犯罪所得實現快速而復雜的轉移和隱匿提供了機會。洗錢專家的涌現并涉足腐敗大案，為腐敗犯罪分子雇用技術高超的洗錢專家幫助其隱匿資產提供了可能。

(七)申請并獲得外國司法協助也將耗費一定的時間，而且還經常出現腐敗犯罪分子在扣押行動實施前又轉移資產的現象。目前，國際社會已就此作出了反應，創立了快速“凍結”措施，這將有助于限制資產進一步轉移，但根本性的問題仍然存在。

(八)滿足資產被發現國的法律要求，也將是一個問題。盡管許多國家允許“對物訴訟”的沒收，但是多數情況下，除非能夠證明某人實施了非法行為并獲得了原始收益，才能實現此類沒收。在有些情況下，由于侵吞資產的人已經死亡、失蹤或獲得某種豁免(通常以放棄政權為交換)，證明其有罪將不可能。有時即使有可能也十分困難，同樣，追查、凍結、扣押行動也因證據不足而十分困難。

(九)有些情況下，刑事起訴可能延緩或阻止資產追回民事措施的實施。民事程序證據標準相對較低，但也有可能引發其他問題。如果申請國不能提供資金擔保以便敗訴時補償被告，大多數國家的法律不允許外國在本國提起民事訴訟。而且，作為一般規則，國家間的刑事事項的司法合作并不延伸到民事領域。而且，資產追回國還必須在審判、懲罰腐敗公職人員和成功追回資產之間作出選擇。

(十)有些情況下，對資產的訴求可能不止一個。通常，新政府接替政權后，因為整個國家都受到腐敗的侵害，為了國家的利益，腐敗資產應歸還新政府；個人受害者也將討論并尋求直接補償；腐敗體制產生的債權人也希望從特定資產中獲得補償。而且，即使被請求國的法律體系已將公約規定的行為規定為犯罪，也并非一定認為請求國是犯罪行為的受害者，而將有關資產返還和補償請求國。

二、資產追回的法律途徑

追回巨額腐敗所得的經驗、腐敗案件本身的復雜性以及大量腐敗資產的分散與轉移，迫使《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《反腐敗公約》)必須創制更有效的反腐敗工具。

《反腐敗公約》為資產追回條款共同提供了一個獨特而新穎的框架。公約重視建立有效的機制防止清洗腐敗做法所得(第14條)和追回通過腐敗做法轉移的資產(第51至59條)，并列入了專門針對資產追回的條款(第53條，直接追回財產的措施)。公約還引入了返還全部資產的概念(第57條)。第五章也與公約其他部分相互關聯。例如，關于預防和監測犯罪所得的轉移的條款(第52條)與預防洗錢的措施互為補充(第14條)，而關于沒收事宜的國際合作的條款(第54和55條)與關于國際合作特別是司法協助的總體規定密切相關(第43至50條)。

因此，利用《反腐敗公約》有關規定追回資產是所有國家的第一選擇。

(一)預防非法轉移

實踐證明，資產追回是一件十分困難、耗時、花費昂貴而往往不成功或僅僅部分成功的事。專家和聯

合國反腐敗公約談判者一致認為，預防腐敗公職人員轉移資產至境外，比若干年后再追查這些資產要合理和劃算的多。在巨額的腐敗案件中，高級腐敗官員往往能控制或腐蝕國家機器(如金融體系、執法機構等)，而這些國家機器通常用來預防資產轉移，這使預防轉移變的更加復雜。由此產生的結果是，資產流出國和流入國都強調國外代理機構和組織在預防方面的作用。國際社會不可能阻止一個國家內部的腐敗大案的發生，但它可以使腐敗公職人員將腐敗所得轉移國外變得較為困難，而且一旦這種轉移發生，它還可以確保獲得有關準確記錄，避免犯罪所得被隱匿，從而使以后追蹤、定位這些資產并確立其所有人和權利人更容易。

《反腐敗公約》第五章專門就資產追回進行了規定，增加了更為詳細的預防措施。特別是，第52條第1款要求在銀行和其他金融機構中推行“了解你的客戶”的基本原則，并進一步要求對“正在或者曾經擔任重要公職的個人及其家庭成員和與其關系密切的人或者這些人的代理人所要求開立或者保持的賬戶進行強化審查”。這里要強調的是，這種強化審查應作合理設計，以監測可疑交易；審查的對象不僅僅是本國公民，而且還包括其他國家的公民。這意味著，可能暫時不會把這種可疑交易報告腐敗公職人員本國政府，但這種信息將被收集并保存以備將來之用。相應，如果腐敗公職人員意識到這種監管和監管信息，他或她將選擇一個安全的地址，以隱匿非法所得。

第52條第2款規定了涉及通知金融機構有關強化審查的客戶和賬戶有關要求，第3款要求締約國確保金融機構在適當期限內保持有關充分記錄。在這里，合理期限的長度未作明確說明，但是締約國如果實施該條款，就必須考慮較長時間保持有關大案的記錄，因為這些大案往往歷時很長，追蹤腐敗犯罪所得耗時且復雜。第5款和第6款向金融機構提出揭露“有關公職人員”額外的義務要求，但這些要求必須由締約國本國法律予以確立。這對一些高水平的腐敗案件將是一種控制和制約。

因此，請求國首先應加強本國金融監管制度的建設，監測并預防非法所得的轉移，以便為以后開展的凍結、扣押、沒收及與其他國家的合作提供基礎。

(二)直接(民事)追回資產

資產追回活動的另一個經驗就是，民事追回具有一些巨大的優點，可以作為資產追回的一種途徑選擇。民事追回必須以民事法律規則作為訴求基礎——財產法或者侵權法。如果以財產法為追回或訴訟基礎，原告國家可訴稱其是財產的真正的所有者，或稱自己的訴求是為了財產真正所有者——人民的利益，而這些資產已被盜用或貪污。如果以侵權法為追回或訴訟基礎，原告國可訴稱其因被告的腐敗行徑或惡意治理受到傷害，如果被告從腐敗行徑中獲得收益，原告應該獲得補償或者賠償。

《反腐敗公約》增加利用民事程序作為追回的一種手段。第43條第1款要求締約國必須在刑事領域相互協助，進而號召締約國在民事和行政領域相互協助。第53條載述另外一些事項，要求各締約國應當根據本國法律：(1)采取必要措施，允許另以締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產的產權或者所有權；(2)采取必要措施，允許本國法院命令實施了根據本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補償或者損害賠償；(3)采取必要措施，允許本國法院或者主管機關在必須就沒收作出決定時，承認另一締約國對通過實施根據本公約確立的犯罪而獲得的財產所主張的合法所有權。

根據第一項規定，請求國是被請求國民事訴訟程序中的原告；根據第二項規定，被請求國應該有獨立的訴訟，并允許請求國在本國法院出庭并對損害賠償提出權利主張，在訴訟結束時必須允許受害國得到損害賠償；根據第三項規定，被請求國必須作出沒收令時，承認請求國的所有權權利主張。因此，請求國直接(民事)追回資產的途徑有三種：

一是在被請求國提起民事訴訟。即依據財產法主張自己是腐敗犯罪所得財產或財產權利的合法所有人。這里要說明的是，請求國必須詳細了解被請求國的訴訟法律要求，合理確定參與訴訟的主體，是以國家名義提起訴訟還是委托其他法人提起訴訟，以避免被請求國因擔心“國家主權豁免原則”的適用而拒絕請求國提起訴訟問題。還必須根據腐敗資產所在地國的法律的程序和證據規則及標準合理確定訴訟的對象，遞交訴訟請求文件，提交有關證據和資料。

二是在被請求國申請補償或者損害賠償。即在被請求國法院依據侵權法提起訴訟或者參加被請求國已開始訴訟，訴請因腐敗犯罪分子的腐敗或惡意管理而受到損害，而要求獲得補償或賠償?！斗锤瘮」s》未明確被請求國已開始的訴訟是民事訴訟還是刑事訴訟，但對于請求國而言，僅需申請獲得補償或者損害賠償，至于是參加民事訴訟還是刑事訴訟，則需要根據被請求國的國內法律規定合理確定。但是，請求國無論是主動提起訴訟，還是參見被請求國已開的訴訟，都必須根據被請求國的程序法律要求和證據標準，合理選擇請求形式，提交相應損害和合法擁有原所有權的證據。

三是在被請求國作出沒收決定時主張合法所有權。即在被請求國的法院或者主管機關作出沒收決定，提起請求，提交證據以主張對犯罪時的有關財產擁有合法所有權。在這里，請求國必須認真了解被請求國關于沒收的規定，選擇合理時間和形式主張合法所有權，并按照被請求國的法律要求，遞交申請，提交證據及其材料。

(三)通過刑事沒收追回資產

各國國內刑法歷來謀求確保罪犯無法受益于犯罪收益，但是在國際合作中，重點則是將逃犯逮捕歸案并將其繩之以法。至少直到最近幾年，人們不太注意就沒收犯罪收益事宜而請求其他國家采取措施和提供援助。而且無論是在管轄區內還是在國際上，由于銀行和金融部門的復雜性和現代技術進步，使得沒收更難進行。只是到了相對較近的時期國際協定才開始載有關于協助認定、跟蹤和凍結或扣押犯罪收益以便最終沒收的規定(它可被視為特殊形式的相互法律援助)?！斗锤瘮」s》概述了部分關于刑事沒收事項的發展成果。像1988年《聯合國毒品犯罪公約》和2000年《打擊跨國有組織犯罪公約》一樣，《反腐敗公約》要求締約國采取措施執行外國沒收令和使請求國能夠獲得被請求國的沒收令?！斗锤瘮」s》還進一步擴大了外國和本國關于凍結和扣押財產令的適用范圍。

《反腐敗公約》首先要求締約國建立國內凍結、扣押和沒收制度，同時要求締約國在該方面相互提供協助。第54條要求締約國通過沒收事宜的國際合作追回資產，第1款要求各締約國必須根據本國法律采取必要措施，執行外國沒收令或取得本國沒收令，考慮采取必要措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收這類財產；第2款締約國采取必要措施執行請求國的凍結、扣押令或取得本國凍結和扣押令，考慮采取措施保全有關財產。第55條

載有要求締約國根據本國法律范圍內“盡最大可能”支持開展國際合作的義務，為此既可以承認和執行外國沒收令，也可以在另一締約國提供的資料的基礎上向主管機關請求本國下達沒收令。無論屬于上述那種情況，一旦令狀頒發或獲得批準，被請求國就必須采取措施“辨認、追查和凍結或者扣押”犯罪所得、財產、設備或者其他工具以便加以沒收。因此，請求國通過刑事沒收追回資產的途徑有二種：

一是請求被請求國執行請求國沒收令。在此情況下，請求國應當按照被請求國的國內法要求或本國與其雙邊及多邊安排，合理提交請求，而且請求應當有關于應當予以沒收財產的說明，盡可能包括財產的所在地和相關情況下的財產估計價值，以及關于請求締約國所依據的事實的充分陳述，以便被請求締約國能夠根執行沒收令；

二是請求被請求國發出沒收令。請求國應當有請求締約國發出的據以提出請求的法律上可以采信的沒收令副本、關于事實和對沒收令所請求執行的范圍的說明、關于請求締約國為向善意第三人提供充分通知并確保正當程序而采取的措施的具體陳述，以及關于該沒收令為已經生效的沒收令的陳述，以便被請求國能夠取得本國沒收令；

應當指出，請求被請求國直接執行請求國請求比請求被請求國發出執行命令花費較少，程序更為迅捷并且更加有效。因為直接執行可以不必在被請求國法律中就案情進行訴訟，而且克服了請求國和被請求國之間證據要求方面的差異有關的障礙。對于請求被請求國發出執行命令的方法，有一種危險是，請求國獲得沒收令之后和在被請求國完成獲得國內沒收令的程序之前，將造成相當的延誤，從而使多犯罪所得可以被轉移到沒收范圍之外。

目前，大多數國家國內法中允許兩種方法同時適用，但往往僅對來自某些國家或滿足某些條件的請求有選擇地采用直接執行外國請求。因此，請求國應根據被請求國的國內法律規定，有選擇地采用請求直接執行本國沒收令，還是請求獲得被請求國沒收令。

(四)要求和處分追回資產

關于處分沒收腐敗犯罪所得資產的一個關鍵問題是，究竟是沒收國因沒收本身而獲得資產所有權基本權利，還是這些資產屬于爭取其返還的受害國的財產。如果資產確實屬于尋求歸還的國家，那么歸還的法律基礎或者是持續的所有權延續，或者是對腐敗犯罪分子錯誤行徑或惡意管理的補償和賠償。所有權延續的要求往往比其他要求更具有可信性和說服力。例如，如果一個高級公職人員簡單地從國家銀行中盜取資金或從國家資源中直接獲利或侵吞出口和國內稅收，并轉移至自己銀行賬戶，可以說在該部分資產明顯屬于國家。如果犯罪所得來源于受賄、敲詐、串通投標和對國家造成侵害的小型跨境犯罪，并不能證明這些資產一直屬于受害國，而且從損害賠償的角度提出的要求比恢復原所有權的要求多的多。

《反腐敗公約》第5章，特別是第51條和第57條，用兩種途徑來解決資產返還與處分問題。第51條把返還資產作為一項“基本原則”，而且不考慮返還的法律基礎是國際法還是國內法。第57條第3款用一系列的條文界定了返還沒收資產和其他財產的規則，它要求首先歸還給請求國。如果所得是貪污公共資金或者對貪污公共資金的洗錢行為，沒收的財產應返還給請求國；對于其他任何犯罪所得，在請求國向被請求國合理證明其原對沒收的財產擁有所有權時，或者當被請求國承認請求國受到損害是返還所沒收財產時，將沒收的財產返還給請求國；在其他情況下，優先考慮將沒收的財產返還給請求國、返還其原合法所有人或者賠償犯罪被害人?！斗锤瘮」s》的這種規定是一種突破，它要求返還任何腐敗相關的犯罪所得，代表了對早期相關公約的重大發展。在早期公約中，沒收國對于沒收財產具有絕對的權威，通常被稱為“誰沒收，誰處置原則”因此，請求國要求返還資產的途徑有兩種：

一是對貪污公共資金或者對所貪污公共資金的洗錢行為的犯罪所得，基于本國生效判決，請求被請求國將沒收的財產返還本國。在這里，請求國必須證明腐敗犯罪侵犯的公共資金，并對所貪污公共資金進行洗錢從而獲得收益，另外還需要提交自己擁有合法原所有權基本權利，而且是犯罪時擁有的合法所有權。

二是對于公約所涵蓋的其他腐敗犯罪所得，基于本國生效的判決，并合理證明其原擁有所有權或受到腐敗犯罪的損害，請求被請求國將沒收的財產返還本國。在這里，請求國不僅要證明自己是原所有權的合法權利人，而且還需要證明自己是腐敗犯罪的唯一受害方，否則將面臨其他受害人損害賠償的訴求競爭。

另外，請求國可能面臨的一個最大的問題是，取得國內生效判決，特別是罪犯死亡、潛逃或者缺席無法起訴罪犯的情況下，獲得生效判決。盡管，公約要求締約國考慮在這種情況下，放棄生效判決的要求，但是生效判決仍是多數國家執行外國沒收令或取得本國沒收令的一個重要前提。因此，請求國要通過構建合理的國內法律制度以取得滿足被請求國需求的生效判決。

三、民事、刑事追回途徑的優劣分析

如前所述，資產追回的民事和刑事方法都有其基本的要求和適用范圍，二者比較而言，則各有優勢和缺點。

(一)民事追回的優勢及不足

民事追回途徑的最大的優勢就是，它通常要求較低的證據標準，而且許多國家不允許直接刑事對物沒收，民事案件則不要求刑事起訴和定罪。在刑事訴訟中，不能起訴的最普通的原因是，在許多國家刑事被告死亡或缺席將阻礙刑事程序的進程，但這對民事訴訟通常沒什么影響，甚至使民事訴訟更容易。因為，在許多國家的民事訴訟中，如果被告不出現，將可缺席判決。這樣，腐敗公職人員如果逃避刑事程序，等待他或她的將是，或者因為缺席而民事訴訟敗訴，或者被迫出現進行辯護進而可能被逮捕并被刑事起訴。

民事追回途徑的第二大優勢是，它提供了多種追回選擇。例如，在許多普通法系國家，僅需要存在簡單的經濟損害就可獲得補償或賠償，而且精神損害和懲罰性賠償也有可能，甚至可以考慮對為盜竊資產提供服務的中介機構提起訴訟。民事追回還可以在腐敗資產所在的不同法域之間進行自由選擇。刑事追回的起訴行動必須按照擬進行追回的法域規定的前置條件進行，而民事追回可以世界上任何地方進行，更重要的是可以同時在不同法域進行。這對于犯罪分子把所盜取的資產轉移至“非凍結友好”法域來說十分重要。

當然，民事追回也有其巨大的不足，首先是價格昂貴且復雜，而且追回方法和途徑因法領的不同而呈現出巨大差異；其次是獲得信息和調查的權限受到一定的限制，申請凍結、扣押及沒收資產將十分困難。

(二)刑事沒收追回的優勢及不足

刑事法律途徑第一個優勢就是，它可以獲得充分的信息。國家和國際層面上通常為調查者提供獲取信息的特權。公訴機構的調查權使其可以：很容易克服銀行保密障礙并獲得凍結令。刑事途徑的另一個優勢是價格因素。對請求國而言，刑事追回要求較少的資金投入，因為大量的調查工作都是由被請求國執法機構完成的。

同樣，刑事沒收追回途徑也有其明顯劣勢。在有些情況下，請求國的請求必須滿足被請求國國內法律的要求才能獲得當局的合作。被請求國法院通常要求在采取補救辦法以前必須符合比較嚴格的程序保障要求。而且在大多數情況下，被請求國要求只有刑事起訴或者沒收最終允許返還時，才能把資產返還請求國。而且，被請求國法院甚至還可能要求請求國的有關程序滿足人權法規則。請求國常常發現這些要求很難得到滿足。

因此，資產追回國必須根據資產所在國的國內法律規定，充分分析民事、刑事追回途徑的優劣，有針對性的選擇，或直接追回，或通過刑事沒收追回，或二者同時使用。

責任編輯羅剛