第一屆“法律文化全國博士論壇”學術綜述

冬日的暖陽斜照江城。2007年12月20至21日，值中南財經政法大學法律文化研究院成立一周年之際，第一屆法律文化全國博士論壇在武漢隆重召開。本屆論壇由中南財經政法大學法律文化研究院主辦，武漢仲裁委員會協辦，來自中國社科院、北京大學、中國人民大學、中國政法大學、吉林大學、西南政法大學、云南大學、湘潭大學等法學重鎮的學者參加了本屆論壇。

本屆論壇以“中國傳統法律文化的現代價值”和“外來法制與中國本土資源的沖突”為主題，共收到學術論文60多篇，分為“中國法律傳統的淵源與價值”、“糾紛、習俗與法律實踐：清代至民國的法律文化史”、“近代中國法制變革”以及“法律移植與當代中國法制建構”四個單元進行專題研討。

20日上午9點，在賀衛方教授的主持下，本屆論壇正式拉開了帷幕。中國法律史學會執行會長陳金全教授首先致辭，對本屆論壇表示支持，并鼓勵年輕學者們解放思想。隨后，來自北京大學的尤陳俊同學代表博士生致辭。最后，本屆論壇的主辦方、中南財經政法大學法律文化研究院院長范忠信教授致辭，對論壇的緣起、主旨以及籌辦情形作了說明。簡短的開幕式后，與會代表參觀了中南財經政法大學法律文化研究院，并合影留念。

一、中國傳統法律文化的現代價值

10點整，大會的專題研討正式開始。第一個單元的主題是“中國法律傳統的淵源與價值”，由武漢大學的陳曉楓教授主持。七位報告人的發言集中在先秦思想史、傳統訴訟文化和古代權力法制三個方面。

華東政法大學的王沛博士從戰國后期黃老思潮中道、名、法三者的內在邏輯人手，認為《尹文子》反映了當時名法觀的困境。接著，王沛博士指出這種困境的深層原因在于戰國后期整個社會價值觀標準的缺失，并分析了《尹文子》名法觀困境與新的秩序理論之間關系。來自中國社科院的博士生袁翔珠圍繞道家法律思想進行發言，她首先界定了道家法律思想的三重境界，隨后從社會歷史原因、道家人物的職業背景以及地緣文化淵源幾個方面探討了道家法律思想形成的根源，并詳細闡述了道家法律思想對中國傳統法律文化的影響以及其現代價值。

中國政法大學博士生朱騰的發言以漢代的“春秋決獄”為切入點，提出“春秋決獄”的法律思維是用經義與法律并用的方式加強判決的可接受性，并認為經義在唐代以后得到了多元的替代，最后將論題落腳在法律史的“內化”與“外化”上。來自浙江財經學院的蔣鐵初博士所作報告的題目是“中國古代訴訟中的情證折獄及其現實意義”。蔣博士首先解釋“情證折獄”就是情證兼用認定事實，隨后，他對中國古代訴訟中情證折獄模式的特征進行了分析，并指出其現實意義。湘潭大學博士生的胡平仁則通過“訴訟藝術”這個概念將訴訟技巧、訴訟策略和訴訟智慧加以容納，并詳細闡述了中國古代訴訟藝術的發展軌跡。

中國人民大學的博士生馮勇和湘潭大學博士生李鼎楚從權力制約的現實關切出發，分別對中國古代考課制度中的權力制約和古代律例中“性腐敗”的規制發表了自己的觀點。

本單元的點評由賀衛方和趙曉耕兩位教授擔綱。賀教授首先以調侃的語調對中國古代“天人關系”中天與人對應邏輯進行了評論，隨后就傳統司法提出幾點疑問：一、判詞中案件事實的精確與文學描述的抽象之間是否存在一種內在的緊張?二、如果說傳統司法中命盜案依法審判，而細故案情調理處的話，那么存在一個問題，命盜案與細故案果真適用不同的法則嗎?第三，法律知識被傳統士大夫認為是“等而下之”的，它們在官員司法的過程中是一種怎樣的存在?判官的非職業化對司法是不是有一種反向的塑造?賀衛方教授以他獨有的風格，幽默詼諧而又真知疊出，引得陣陣喝彩。趙老師則延續平和、理性的本色，以三句話進行點評：一、“非不能也，實不為也”。道家的這種思想不論對整個中國法律傳統，還是對現在，都有恒久的意義；二、“清官難斷家務事”。傳統社會中可能存在一種公私權力的平衡智慧，這與道家思想應該有一定的聯系。三、“人不為己、天誅地滅”。我們對那種認為傳統社會不重視私利的習慣認識需要存疑。趙曉耕教授的點評由通俗而深刻，讓年輕一輩由衷嘆服。

自由發言階段，來自西南政法大學的博士生呂志興問朱騰，“春秋決獄”是否就是隨意出入人罪?批評“春秋決獄”可能是近代才出現的。朱騰回應說，在《鹽鐵論》里就有對“春秋決獄”隨意性的批評。關于傳統司法，趙曉耕教授補充說，現在看到的包括訴訟檔案在內的史料都有人為的痕跡，并不一定反映了當時的實際狀況，比如說，雖然當時以“細故”來言“戶婚田債”，但實際上人們對這些事務是很在意的。在司法實踐中，判官的底線是他們的判決不會遭致更多的非議。

最后，主持人陳曉楓教授請發言人思考三個問題：對于我們的傳統，你們的解讀是真實的嗎?我們法史研究中的一些通常的結論是否還值得商榷?論文表達中是否缺乏足夠的鋪陳和必要的銜接?陳老師的總結準確且精到，而問題的答案其實已在問中。

二、糾紛、習俗與法律實踐：清代至民國的法律文化史

當天下午2點，專題討論繼續進行。第二個單元的主題是“糾紛、習俗與法律實踐：清代至民國的法律文化史”，主持人是趙曉耕教授，由陳曉楓教授和宋四輩教授進行點評。

首先發言的是中央民族大學的鄧建鵬博士，題目是“清代官代書制度研究”。鄧博士分別對清代官代書的職責、收費、任期、名額以及戳記形制進行了介紹，然后討論了官代書制度的性質與走向。鄧建鵬博士認為，清代的官代書帶有亦官亦民的色彩，具有協助公權力運作的性質；由于它無法適應近代律師制度的要求，最終走向終結。第二個發言的是尤陳俊同學，他以訟師秘本和訴狀匯編為主要材料，著重闡述了作狀技巧的近代變遷。尤陳俊的觀點是，民國時期作狀技巧的轉變反映了前近代的“道德耽溺”向近代“以法為名”的變遷，是中國法律近代化的一個側面見證。

隨后，胡震博士作了“清代‘京控考論”的報告。胡博士從梳理“京控”這個概念人手，他認為，學界對“京控”這個概念總是不加分析地等同于“上訴”，實際上并非如此，京控與“直訴”、“申訴”、“上訴”和“上控”都概念都有著明顯的差異。接下來，胡博士對清代“京控”制度的發展和發審局審案的情形作了介紹。最后，胡震博士將清代的京控與民初大理院的審判進行了比較，他認為：在司法實踐中，以權力和程序為核心的現代法制逐漸取代了傳統“伸冤”式的“京控”。

北京大學李啟成博士的發言以“從‘民間細故到‘民事權利的確認——祭田糾紛中的外來規則與固有習慣”為題，通過“為什么寫這篇論文”、“用什么材料”和“結論是否具有有限性”三個方面進行展開。李博士說，正是基于中國的法律近代化就是法律移植這樣一種判斷，才選擇以成文法與固有習慣的沖突和融合來觀察法律近代化這個問題。在材料運用方面，李

啟成博士認為，以前作研究很喜歡找新材料，但是現在有所轉變，更愿意用常見的材料。因為常見的材料比“新”材料更具有代表性，理論的風險更小。李博士的結論是，大理院利用外來規則背后的法理來改造固有習慣，同時以固有習慣為資源發展外來規則，促進其中國化。不過，李博士對學術研究的結論持謹慎態度，比如該文的結論，只能在祭田糾紛的研究中予以承認。

緊接其后的是謝全發博士的發言，他的主題是民國時期的婚約習慣。謝博士以《民事習慣調查報告錄》為基本材料，對民國時期婚約的形式、婚約訂立的過程以及婚約中的聘財問題進行了介紹。本單元最后發言的來自主辦方的兩位博士生。黃東海主要圍繞牙人牙行的制度變遷進行了精彩的論述。陳剛并沒有關注制度本身，而是立足于“中國法”問題，對韋伯的比較社會理論進行了反思。

在主題發言告一段落之后，進入專家點評程序。陳曉楓教授首先作出一個整體性評價，認為前四篇論文反映了當前法律史學界研究由立法中心主義向司法中心主義的轉變。接著，陳教授提出：法律文化是在制度里還是在觀念里?陳曉楓教授認為法律文化在觀念里，在選擇行為的觀念里。針對官代書的性質，陳教授指出，在民眾、皇權與官府之間，皇權既依賴于官府，同時又對官府加以防范。對于李啟成博士關于祭田糾紛的研究，陳教授認為李博士研究法律解釋框架在社會變遷中的作用值得肯定，同時又提出從啟示這方面去思考的期待。

隨后，鄭州大學的宋四輩教授對后三篇文章進行點評。宋教授肯定了陳剛同學對韋伯以西方中心論來研究中國法的批評。對于中國傳統司法中的確定性問題，宋教授說，中國古代司法的確定性的確達不到西方的高度。對于陳剛提出從中國文化的內在理路去研究中國法，宋教授進一步追問，如何去進行?在對謝全發博士發言的評論中，宋四輩教授認為文章寫得很細，反映了傳統婚姻制度向現代婚姻制度的一個轉變。最后，宋教授簡單評價了黃東海關于牙人牙行的研究，他認為，深入研究微觀問題對宏觀研究很有意義。對于黃東海提出的牙人由商業中間人的經濟職能向受托斂稅的公共職能的變異問題，宋四輩教授則認為不能簡單地肯定哪一個，否定哪一個，也許缺點就是優點。

在自由發言環節，與會博士生響應積極。中南財經政法大學的博士生汪雄濤問陳剛：“中國式的確定性”是怎樣的?陳剛同學借林端先生的觀點——“由于共同的生活情境，使得生活于其間的個體之間大致保有相同的慣性及關于公正合理的內心確信”予以回應。同樣來自主辦方的博士生張正印針對陳剛的研究提出，黃宗智對巴縣檔案的利用存在問題，因為“依法判決”并不等于“是非判斷”。對于中國傳統司法中的確定性問題，學界爭議甚多，主持人趙曉耕教授也表達了自己的看法。他說，我們需要一種什么樣的確定性?到底是官員的確定性還是一般的確定性?法律注重的應該是一種一般的確定性。

三、近代中國法制變革

下午4點，戰火重燃。湘潭大學的李交發教授主持了這一單元的討論，主題是“近代中國法制變革”。點評則由主辦方的鄭祝君教授和西北政法大學的王健教授聯袂進行，中外史的學者共同點評本單元的討論，凸顯了中國法制近代化的時代特征。

寧全紅博士作了本單元的第一個主題發言：“同治中興”的法文化反思。寧博士首先解釋說，用“法文化”來概括該研究不甚準確，因為他的主旨是對“同治中興”時期中西法律的碰撞作一個整體性反思。接下來，寧博士指出，同治年間的“中興”是在西方列強對華采取合作政策下發生的，這種局面必然隨著列強政策的改變而無法維持。寧全紅博士認為：一個國家采用什么樣的法律制度，通常與該國的經濟、軍事和文化方面的實力相關。解決中西文化沖突的出路在于恢復中國的經濟、軍事實力，努力使中國傳統文化進行“創造性轉化”。

發言結束后，李交發教授倡導節約發言時間，多留一些機會給自由發言的同學。來自中國政法大學的博士生陳煜圍繞清末修訂法律館的活動作了主題發言，他認為修訂法律館的活動主要有兩項：修訂舊律和起草新律。隨后，陳煜對修訂舊律和起草新律的技術問題作了說明，并對新法修訂過程中一味模范西方的做法提出批評。陳煜認為：清末修訂舊律的技術已然成熟，而起草新律的技術則準備不足，這成為新律不良的重要原因之一。李教授對陳煜同學節約時間的做法予以肯定。

接下來是社科院法學所博士生李琳的發言。李琳對《現行律民事有效部分》的適用緣由作了精彩的分析。她在簡要介紹了“民事有效部分”的適用過程后說：“大清民律草案”有很多不成熟的地方，并不能承擔民事基本法的任務，而“現行律”則更適合實際的需要。隨后，李琳對法律史學界爭議頗多的“中國古代是否有民法”的問題談了自己的看法。她認為，討論這個問題應該注意，“民法”應該是在現實生活中發揮作用的民法，而不是從民、刑角度來講的“民法”。李琳同時提出：法律并不是政治經濟的附屬品，它具有獨立的價值。

中國政法大學的李在全博士則以董康和許世英兩位法律人為中心，力圖解析近代中國的法治路向。李博士的發言主要談了問題意識、文章結構和基本結論三個問題。他通過對兩位人物的法律人生進行研究，提出近代中國法治的路向與功用是變動的。司法官們早年一般認為中國法治的路向是朝向西方的，但到了晚年則關注東方，認為建構中國法治離不開“漢家故物”因素的支撐。

隨后，西北政法大學的褚宸舸、華東政法大學的穆中杰以及中南財經政法大學的李棟三位青年才俊分別作了主題發言。褚宸舸主要討論了南京國民政府時期的社會政治運動，分析了當時的憲政話語和民主話語。褚宸舸認為民主與憲政的話語具有時效性、限定性和場域性。穆中杰發言的話題是法學會組織，他回顧了我國法學會組織的歷史，并對自己的研究作了反思。李棟則致力于中國近代憲政模式的反思。他說：近代中國憲政各種政治勢力對實現憲政的途徑有著驚人的相似，都是一種具有理性色彩的漸進模式，但卻無一例外地走向失敗。由此，李棟認為，深層原因在于憲政與近代中國的優先課題一政治穩定相沖突。

鄭祝君教授在本單元點評中首先發言。鄭教授說，中史的研究對史料的占有和梳理是外史所不及的，同時又謙虛地表示自己是“外行點評內行”。隨后，鄭老師談了兩點看法：一、要關注法律的民族性，也要關注法律的兼容性。如果無法回避中西法律沖突的話，就應該尋求中西法律的契合點。二、不僅希望看到外史學者和中史學者關于本土和西化的對話，還想看到中史學者之間關于傳統法律文化精華與糟粕的對話。

王健教授的點評首先肯定了幾位報告人的選題、材料運用以及研究方法。接著，王老師談了三點意見：一、有些論題在界定上稍顯不足，使研究流于空泛；二、在內容探討上，還有進一步展開的余地；第三、有的文章在邏輯上有些瑕疵。

本單元的自由發言異常激烈。華中科技大學的

楊昂博士首先發難。他提出，中國近代的法律問題與西方有著重要的聯系，然而絕大多數論文的參考文獻沒有外文資料。同時，楊昂博士認為近代史研究的難度不在古代史之下，卻有越來越多的人選擇近代史為研究對象，實際上很多人滿足不了方法和材料上的基本要求。中國人民大學的博士生余釗飛對楊昂的看法作了簡單的回應，他說，作研究把問題說清即可，引用外文并非那么必要。

陳會林博士針對“法文化”這個概念表達了自己的看法，他認為文化就是“文而化之”，應作廣義的理解，包括物質文化、思想文化和制度文化三個層面。對此，馬劍銀表示反對，他說：所謂的法文化就應該只是觀念形態的，根本不存在器物文化。如果對法律文化作廣泛的理解的話，那么研究法律史不就是成了研究法律文化?

在經過一整天的激烈交鋒之后，專題討論暫時鳴金收兵。

四、法律移植與當代中國法制建構

21日上午9點，專題討論進入當代話題。王健教授主持了本單元“法律移植與當代中國法制建構”的研討，中南財經政法大學的蕭伯符教授和程漢大教授進行點評。

對外經濟貿易大學的侯猛博士以“鄉村產權糾紛解決個案研究”為題開啟了本單元的討論。王猛首先以人類學深描經典個案“四個人眨眼”切入問題，對經濟學、法學、社會學和人類學之間的差異作了形象的描述。之后，他以論文為基礎，簡單地談了人類學對當前法律所面臨的困境以及法律進化所具有的重要意義。華中科技大學中國鄉村治理研究中心的博士生陳柏峰作了本單元第二場發言，他的題目是“法律與治理：農地承包實踐的區域差異和時代變遷”。發言伊始，陳柏峰就提出傳統與現代、本土與西方的對立可能是虛假的。他認為，當前所面臨的法制困境在很大程度上是中國古代的傳統、毛時代的傳統以及市場經濟傳統共同支配的結果。接著，他以實證材料為依據，對我國華北、華中和華南農地承包實踐的區域差異進行了分析，他提出法律的邏輯是否能獨立有效運作，從某種程度上取決于治理的邏輯。

隨后，兩位來自彝族的年輕學者作了發言。李劍的主題是“涼山彝族‘死給案解析一個案中的法律文化沖突”。首先，李劍對“死給”這個概念作出解釋，“死給”是“死給某人”的簡稱，通常是指“死給者”通過一種目的性的、對象明確的自殺，讓對方——“被死給者”對自己的死亡負責。隨后，李劍指出：彝族鄉間的自殺邏輯和國家法的自殺邏輯是不一樣的，按照國家法的邏輯，“死給”求償是無理取鬧，但是彝族鄉間的邏輯卻認同求償的合理性。李劍認為，不同法律文化表現出來的融合很少，更多的是斷裂和沖突。云南大學的王啟梁博士主要圍繞當代中國多元法律的相互遭遇進行發言。王博士首先提出，現在的法律移植理論常常缺乏中國問題意識和主題意識，隨后，他以“鏡子”和“剪刀”的隱喻來分析外來法與本土資源之爭的實質。進而，王博士從法律特性的角度對國家法成為“外來法”進行了反思。王啟梁博士的結論是：任何國家法對于社會而言都可能成為“外來法”，當代法學研究需要關注法律與社會的關系，中國法律的發展應該回歸到法律深嵌的社會之中。

來自清華大學的博士生馬劍銀以“法律移植的困境——中國語境·現代性·全球化”為題，繼續法律移植問題的反思。馬劍銀認為，現代化和全球化使“中國語境”變得越來越復雜，而文化多元主義和后現代話語又使得對現代化的普適性與確定性產生懷疑。馬劍銀深入分析了法律移植的五種困境之后，提出擺脫這些困境的可能途徑：一、在民族國家內部，通過民主實現法律認同；二、依靠民族國家與全球公民社會的雙向互動，尋求民族國家“政治一倫理”認同與普適主義或世界政治的“權利一道德”認同之間的包容。呂志興主要討論了“當代中國法律文化的沖突與整合”。他認為，當代中國法律文化中存在著制度性文化和觀念性文化的矛盾與沖突，此種局面的形成，除了傳統文化的影響之外，現行法律制度存在缺陷也是重要的原因。呂志興提出，要實現當代中國法律文化的整合，須學習中外法律的先進經驗和優良制度，完善現行法律制度。

點評階段，蕭伯符教授肯定了幾位發言人從法社會學角度來研究當代中國法治問題的合理性，同時指出發言人的幾點瑕疵：侯猛博士在樹立標靶之后很快就轉入結論，分析論證環節稍顯欠缺。陳柏峰以少數個案作為華北、華中和華南的樣本，并由此得出結論，是否具有代表性?對于李劍的發言，蕭老師認為，我們不要過度沉湎于文化的討論，而忽視了對實際問題的分析。程漢大教授在肯定幾位發言人關注現實和論題集中的優點之后，也提出幾點疑問：王啟梁博士賦予“外來法”這個概念以新的內涵，是否與學術規范講究概念的一致性相背?馬劍銀雖然采用了哈耶克關于“兩種秩序”的觀點，但當前中國法制面臨的矛盾可能不是立法本身的問題，而是立法沒有做好的問題。對于呂志興的發言，程教授認為，批判惡法之后的邏輯應該是主張革除惡法，但作者卻指向變革觀念，似有不妥。

自由發言階段，再次出現唇槍舌戰的場面。武漢大學博士生戴建華以華中某地區的個案為例，指出陳柏峰所主張的區域模式可能不具有代表性。陳柏峰對此作出解釋，并提出人類學是一種整體性研究。主持人王健教授鼓勵女博士生多發言，于是，李琳同學針對田野調查提出一個問題：泛化的訪談和采點式的調查所獲得的材料能否保證學術研究的嚴謹和科學?對此，侯猛博士予以解釋，他說，人類學研究并不是短期的調查，而是主張對生活作一種長期的描述。對于個案研究的學術價值的質疑，王啟梁博士也進行了回應，他認為，法律社會學志在解釋，研究個案不是為了個案而是理解問題，就好比“做樓梯是為了上樓”一樣。

主持人王健教授最后總結說，本單元更多地在探討現實問題，而且多學科學者的參與也展現了法史學、法理學、社會學和人類學之間的差異。同時，王教授善意地提醒發言人，無論提問者的問題是否恰當，發言人都應該認真地回應，因為他們自身才是最大的受益者。

到此，四個單元的專題討論在意猶未盡中宣告結束。

尾聲

會議的閉幕式由吉林大學的霍存福教授主持。趙曉耕教授受大會委托作總點評。趙教授首先對論文選題的專業化表示贊賞。他說，每一個從事法律史研究的人應該相信自己有能力掌握一門部門法知識，這樣才能使研究更為深入和細致。隨后，趙老師感嘆說，當年自己坐在臺下，覺得上面的老師已經很老了，現在下面的年輕學者可能有同樣的感受。比如用詞，“過去我們說‘道路，現在的年輕人喜歡說‘路徑，甚至連‘路徑都不說了，反過來說‘進路”。趙曉耕教授的話引來笑聲一片，其實用意很簡單，就是希望文章更平實，而不是相反。最后，趙教授略帶悲憫地說：人在現代社會越來越工具化了，人本身就成為一種材料。選擇法學研究已然是一種不幸，因為我們對法律懂得越多，就越來越不純粹了。

接著，范忠信院長和武乾副院長向侯猛、李衛東、王啟梁、鄧建鵬等學者頒發了兼職研究人員的聘書，范忠信教授并對法律文化研究院的研究任務作了說明。

最后一個議程，主持人霍存福教授對論壇今后的發展建議作總結?；衾蠋熣J為“法律文化”的提法可以繼續，因為：一來這個概念更具有包容性，可以吸納更多的參與者；二來“法律文化”的概念已經從“文化熱”的產物轉變為一種普遍的研究方法。同時，霍存福教授建議，論壇以后要給年輕人更多的發言機會，如果能采用辯論的方式則更好。最后，霍存福教授對中南財經政法大學法律文化研究院在本屆論壇成功舉行中所做的努力表示感謝!

會后，代表們參觀了辛亥革命紀念館和漢口江灘公園，并舉行告別晚宴，本屆論壇成功閉幕。

(本屆論壇的參與者主要是博士和博士生，以“博士論壇”名之，雖不嚴謹，卻更有包容性。本綜述的整理主要依據會議記錄進行，若有曲解、忽略各位學者原意的，希請原諒。)

責任編輯王啟梁