民事訴訟中的舉證責任倒置

曹　暉

[摘要]舉證責任倒置作為舉證責任分配的一種特殊形式，其對平衡當事人之間的利益，維護當事人的合法權益具有重大意義。其目的是維護社會最基本的公正、正義，維護社會弱勢方的合法權益。

[關鍵詞]舉證責任；倒置；正置

[中圖分類號]DF6[文獻標識碼]A[文章編號]1672—7320(2009)05—0628—05

舉證責任倒置是民事訴訟中重大的理論與實踐問題，是相對于證明責任分配的原則及“正置”而言的。作為舉證責任分配的一種特殊形式，其對平衡當事人之間的利益，維護當事人的合法權益具有重大意義。從字面上看“舉證責任倒置”由“舉證責任”和“倒置”兩部分組成，本文由此展開分析。

一、對舉證責任的理解

舉證責任又稱“證明責任”，這一術語最早出現于羅馬法初期。德國著名訴訟法學家羅森貝克指出證明責任制度是“民事訴訟的脊梁”，足見證明責任制度在民事訴訟中的地位和作用(第63頁)。在民事訴訟中，證明責任是指應當由當事人對其主張的事實提供證據并予以證明，若訴訟終結時根據全案證據仍不能判明當事人主張的事實真偽則由該當事人承擔不利的訴訟后果。這種理解在理論界已經成為一種通說，但對證明責任的認識也存在一個由淺入深的過程，不同時期對其含義也存在不同的理解。

在大陸法系，證明責任起初只有一種含義，即當事人就自己所提出的主張而向法院提供證據的行為責任。1883年，德國訴訟法學者尤利烏斯·格爾查在其著作《刑事訴訟導論》中首次將舉證責任區別為主觀舉證的舉證責任和客觀的舉證責任。所謂“主觀的舉證責任”是從舉證行為的角度下定義，即當事人為避免敗訴而向法院提出證據的責任；而所謂“客觀的舉證責任”又被稱為“結果責任”，指在案件事實存在與否真偽不明時，由一方當事人承擔的受到不利裁判的后果。

英美法系情況也是如此，一開始并未將舉證責任作實質上的和形式上的劃分。直到1890年，美國學者塞耶才在其論文《證明責任論》指出證明責任有兩種含義，并在8年后的成果中進行論證：第一種含義是指：“提出任何事實的人，如果該事實為對方所爭執，他就有承擔特殊責任的危險一如果在所有的證據都提出后，其主張仍不能得到證明，他就會敗訴?！钡诙N含義是指：“在訴訟開始時，或是在審判或辯論過程中的任何階段，首先對爭議事實提出證據的責任?！?/p>

在我國對證明責任含義的認識也經歷同樣的過程。除去行為責任說已失去市場外，雙重含義說具有其合理因素，現有不少學者持有雙重含義說。李浩教授首次在國內發表的論文中提出雙重含義說的觀點，該觀點認為“舉證責任”有兩個基本含義：一是指誰主張就由誰提供證據加以證明，即行為意義上的舉證責任；二是不盡舉證責任，應當承擔的法律后果，即結果意義上的舉證責任的承擔?！芭e證責任既表現為十分具體的訴訟活動，即提供證據的活動；又與一定的法律后果即不提供證據或提供證據不充分的法律后果相聯系。它有主觀舉證責任和客觀舉證責任兩種含義?！?第21頁)雙重含義說使這兩種責任成為證明責任的統一又對立的兩個方面。

由此觀之，無論大陸法系、英美法系，抑或我國目前多數人的觀點都認為舉證責任包含兩重含義，且兩層含義的內涵也基本相同，即行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。

但是，把一些學者的觀點加以比較，可否認為舉證責任包含三層含義更為合理。一提供證據的責任；二說服責任，即使法官對證據形成初步的心證；三舉證不利的結果擔當責任。以葉自強研究員的觀點為例，按照葉自強研究員的分析，設：舉證責任＝M，提供證據的責任＝S，說服責任＝R，則M>(S1+R1)(S2+R2)(s3+R3)……(Sn+Rn)。在每一次攻擊行為中，原告都承擔著提供證據的責任和說服責任，即對他所提供的證據加以說明，使法官相信其提供的證據真實、有力、可信。在每一次行動中，提供證據的責任是具體的，說服責任也是具體的。在訴訟中，總的舉證責任取決于每次具體的行動，取決于原告是否能夠利用每次攻擊行動成功地完成說服責任(第102頁)。與別的一些學說相比，這里沒有包含“結果責任”即案件事實真偽不明時不利后果的承擔。而這對于完整意義上的舉證責任來說是不可缺少的。因此，上面的公式可否改為，設：舉證責任＝M，提供證據的責任＝S，說服責任＝R，結果責任＝T，則M＝(S1+R1+T1)(s2+R2+T3)……(Sn+Rn+Tn)。當然T是隱性的，是依附別的要素而存在的。

二、“倒置”與“正置”

證明責任規范的實質是在案件事實不明的場合，誰最終承擔不利的后果。證明責任的分配是證明責任的核心問題，對它的分配直接關系和影響著一方當事人實體權利的實現，比認識證明責任更重要或更具有現實意義，所以，一些學說的代表人物甚至認為研究證明責任就是為了闡明證明責任的分配(第76頁)。

舉證責任倒置是證明責任分配的重要組成部分，在民事訴訟規則中具有重要的地位，但也被認為是民事訴訟領域最容易引起歧義的術語之一。沒有“正置”來談所謂“倒置”是沒有意義的，那么何謂“正置”呢?或者說舉證責任倒置應該在什么語境下來談呢?所謂“正置”就是指“誰主張誰舉證”原則，而舉證責任倒置正是相對于這一“正置”原則而提出的，是與“誰主張誰舉證”相對應的概念，二者間是相輔相成、互為補充的，構成了完整的舉證責任分配體系。

目前，對舉證責任倒置存在這樣幾種觀點：(1)從舉證責任分配原則的法律要件分類說出發，認為“證明責任倒置”是證明責任分配一般原則的例外，即將原來的由原告負擔的證明責任予以免除，而就該待證事實的反面事實由被告負證明責任。(2)認為民事訴訟舉證責任的一般原則是“誰主張，誰舉證”，但有些情況下，依分配的公平原則，由提出主張的相對方負舉證責任。3、從規則的法定主義立場出發，認為舉證責任倒置是指在民事訴訟中，基于法律或司法解釋的規定，由被告承擔舉證責任的例外規則(第101頁)。

但多數學者還是認同第一種觀點，認為舉證責任倒置不是在任何證明責任分配學說下都產生的需要。它的產生有特定的前提，即實行法律要件分類說的證明責任分配原則，更為準確的說，應以羅森貝克的學說為基礎，即主張權利存在的人，應就權利發生的法律要件事實負證明責任；否認權利存在的人，應對存在權利障礙要件、權利消滅要件或權利排除要件事實負證明責任。之所以這樣說原因如下：

1在英美法系，舉證責任分配的理論主要是利益衡量說，學者們一般認為具體訴訟中的證明責任分配情況各異、錯綜復雜，舉證責任的分配不存在一般性標準，因而事先很難制定出一套分配證明責任的標準，而只能針對案件事實的具體情況個別地做出判斷。在確定具體事實的證明責任應由哪一方當事人承擔時，需要綜合考慮：政策、公平、證據之距離、蓋然性等各種相關因素。在遇到證據分布不平衡的狀態時，規定了證據開示程序，準許每一方當事人向對方尋求自己所需要的與本案有關的證據，從技術上取代了舉證責任倒置的功能。英美法系提出舉證責任分配時需綜合考慮的這些因素，看似挺周全，

但由于考慮因素過多而忽視他們也存在排斥的情形，所以整體來說還是不太圓滿。

2在大陸法系，規范說中以羅森貝克的法律要件分類說占主導地位，并由此衍生出一系列學說。法律要件分類說的基本理念是依據待證事實符合的法律構成要件的不同進行分配，凡主張法律關系存在的當事人，應就該法律關系發生所須具備的要件負擔證明責任；主張法律關系變更或消滅的當事人，應就法律關系變更或消滅所須具備的要件負擔證明責任(第82頁)。該說過于注重法律規定的形式構成，完全不考慮舉證的難易，以及對權利救濟的社會保護，影響了證明責任分配的實質公平與公正，因而需要對羅氏的法律要件分類說進行修正調整，也就產生所謂“舉證責任倒置”。

在大陸法系，以反規范說為背景，認為舉證責任倒置也無存在之必要。反規范說應該說是對規范說的一種修正，其試圖摒棄規范說以法律條文的形式分類確定證明責任的“法學形而上學”的方法(第60頁)。該說不再維持抽象的形式標準，而考慮到利益衡量、公平、權利救濟等實質因素，試圖建立多元的分配標準。由于該說在技術上已經考慮到證據分布的不平衡，因而也無須舉證責任倒置。

3關于舉證責任倒置的提法，在理論界爭論很大。舉證責任倒置從表面上理解是由對方(或己方)舉證，舉證責任的主體發生了對換。從邏輯上講，倒置必須以正置為前提，但何為正置呢?我國理論界尚未就正置達成共識，在此情況下，自然無從“倒置”。目前“誰主張，誰舉證”還不能成為“正置”，是因為這一口號的術語并不精準?！爸鲝埵裁?，舉證什么”沒有清晰的表述出來，以此作為“正置”來實行舉證責任倒置顯然缺乏一個堅實的基礎，而從規則的法定主義立場出發來解釋舉證責任倒置也缺乏科學性。

由此觀之，英美法系的利益衡量說或是大陸法系的“反規范說”都不是舉證責任倒置產生的土壤，而只有在法律要件分類說的基礎上才有舉證責任倒置的需要。而事實上，我國作為一個受大陸法系影響深遠的國家，在舉證責任分配上也深受羅氏法律要件分類說的影響，其作為證明責任分配的一般規則是客觀存在的。因此，所謂“正置”就是羅森貝克的法律要件分類說，所謂“倒置”就是對其修正與調整。

三、倒置的對象及其特點

舉證責任倒置最早是在德國通過一系列判例確認的規則。德國判例所采取的做法：一是直接利用德國民事訴訟法關于自由心證的規定，由法官根據案件的具體情況進行判斷；或是采取表見證明的方法，令妨害證明的當事人負證據提出的責任；二是采取舉證責任轉換的方法，令妨害證明的當事人負擔客觀舉證責任，而應負舉證責任的當事人不負舉證責任。但德國判例所確認的規則，缺乏理論上的有力支撐，加上舉證責任的多重性，引起倒置的復雜化，難以適用。

有學者認為舉證責任分配的對象是結果責任，舉證責任的倒置屬舉證責任分配的范疇，因而在對象上與舉證責任分配具有同一性。同時，認為結果責任是一種靜態的不會發生轉移的責任，而行為責任則是一種動態的會隨著訴訟的展開而在雙方當事人之間轉移的責任。靜態的責任可以預先分配，而動態責任的承擔須依訴訟中的具體情形而定，無法抽象地進行分配(第52頁)。我們可以把其觀點歸納為：舉證責任倒置分配的對象是結果責任，而結果責任具有靜態性。

民事訴訟中的證實對象分為三個層次——法律要件事實、間接事實和輔助事實，其中法律要件事實又稱“主要事實”。上述三個事實雖屬證實對象，但舉證責任分配針對的是法律要件事實，是將不同要件事實的敗訴風險在雙方當事人之間分配。倒置的對象與分配相同，因而倒置是法律要件事實敗訴風險的倒置。依照我國的民法理論，一般侵權責任由損害結果、違法行為、因果關系、過錯四個要件事實構成，特殊侵權責任主要為無過錯責任，由除過錯以外的其余三個要件事實構成。實行舉證責任倒置，倒置的是因果關系和過錯這兩個要件事實，實行無過錯責任時，倒置的是“因果關系”這一個事實要件。那么，倒置的事實要件與倒置的舉證責任之間的關系是怎樣的呢?

以特殊侵權為例，在實行過錯推定責任時，倒置的是“因果關系”和“過錯”兩個事實要件，而被告的結果責任正是依附于“因果關系”和“過錯”這兩個事實要件而存在的，被告提供證據的責任和說服責任也是圍繞這兩個事實要件而展開的。而在實行無過錯責任時，倒置的是“因果關系”，那么被告的結果責任就依附于“因果關系”這個事實要件而存在，被告提供證據的責任和說服責任也就得圍繞“因果關系”而展開。由此可見，提供證據的責任和說服責任的內容和范圍都是由事實要件來界定的。而結果責任即敗訴風險是隱性的，是一種可能性，它是要依附于前兩個責任的內容即事實要件而存在。離開了這些需要證明的事實要件就無所謂結果責任——敗訴風險，提供證據的責任和說服責任也無從展開。因此，具有實際操作性的倒置內容乃是需要證明的事實要件。

一般情況下，需要舉證的事實要件是事先分配好了的，與此相適應，雙方當事人所需承擔的結果責任也是確定的。但是應該注意到，訴訟過程中，在舉證責任初次分配后，如果出現妨害對方舉證而產生的舉證責任倒置時，其結果責任會產生二次配置，并不是始終固定不變的。這相對于一般情況下的舉證責任倒置具有特殊性，因為在訴訟過程中，妨害對方舉證行為的產生具有不確定性，由此產生的后果是結果責任的再次分配。因此，那種認為結果責任是一種靜態的不會發生轉移的觀點是有待商榷的。至少，在因妨害對方舉證行為而產生的舉證責任倒置時，結果責任是會發生轉移的。

綜上所述，我們可以認為，舉證責任倒置是通過對事實要件的重新分配，所引起的提供證據責任、說服責任和結果責任的重新配置。因此，倒置的對象實質上是事實要件。同時，由于舉證責任倒置既可能出現在初次分配當中，也可能出現在再次分配當中，因此結果責任具有動態性。

四、厘清“倒置”與相關概念的關系

根據以上的分析，我們可以把舉證責任倒置定義為：在訴訟過程中，為平衡雙方當事人間的利益，通過對事實要件的重新分配，對以法律要件分類說為基礎的舉證責任分配規則進行修正，把在一般情況下應由原告承擔證明責任的部分事實要件，轉由被告承擔，以體現公平原則。

在實踐中，舉證責任倒置很多時候容易與“抗辯事由”、“舉證責任轉移”相混淆，厘清它們之間的關系對于正確理解舉證責任倒置，劃清其外部界限十分重要。

(一)抗辯事由與舉證責任倒置

抗辯事由是指被告針對原告的訴訟請求而提出的證明原告的訴訟請求不成立或不完全成立的事實，包括正當防衛、緊急避險、受害人同意、不可抗力和意外事件等(第38頁)。按照羅氏規范說，被告對抗辯事由承擔的證明責任不屬于舉證責任倒置，主要因為：

1按照羅氏規范說，正當防衛、緊急避險、不可抗力和意外事件等只是構成權利妨礙、權利消滅或權利排除的事實要件，應當由主張抗辯事由的一方當事人承擔證明責任，即由被告方承擔，而這只是證明責任分配的一般規則，不涉及舉證責任倒置。

2抗辯事由一般由被告主張，再由被告加以證明。如在飼養動物致人損害的侵權損害賠償案件中，

如果要以受害人的故意或第三人的行為作為抗辯事由，只能是責任人主張并由責任人證明，受害人無須證明。而舉證責任倒置是原告主張并證明部分事實要件的存在，而把另一部分事實要件轉由被告承擔。

3抗辯事由是在不否定侵權、違約民事行為構成要件的情況下，對賠償責任的對抗與否定。而舉證責任倒置是對侵權、違約民事行為構成要件的對抗與否定，即是對行為本身的否定，而不是在行為成立的情況下對賠償責任的否定。

(二)舉證責任轉移與舉證責任倒置

舉證責任轉移是在案件的審理中，承擔證明責任的當事人提出本證對事實要件予以證明后，相對方基于使該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據的責任(第39頁)。二者的區別如下：

1舉證責任轉移并沒有減輕主張方的證明責任，其轉換的只是當事人提出證據的責任和說服責任，而且隨著訴訟的進行，這種轉移經常在當事人之間進行。舉證責任倒置把在一般情況下應由原告承擔的舉證責任，通過對事實要件的分配，轉由主張相對方承擔，從而加重了主張相對方的結果責任一敗訴風險。

2舉證責任轉移是以主張方完成提供證據的責任并且使法官形成初步的心證為前提的。如果主張方沒有主張和相關證據，或是雖提供了證據但由于無法完成說服責任，不能使法官形成初步的內心確性，就不發生舉證責任轉移的問題。所以，舉證責任轉移是在主張方完成提供證據的責任和說服責任后而發生的。而舉證責任倒置是按照法律的規定將在一般情況下應由主張方證明的部分事實要件轉由相對方加以證明。如果主張方提供證據的責任和說服責任完成，而相對方不能完成其所承擔的事實要件的提供證據的責任和說服責任，則推定主張事實存在。

舉證責任倒置的目的是維護社會最基本的公平、正義等價值，維護社會弱勢方的合法權益，需要將舉證責任進行轉移，由對方當事人舉證證明因果關系或對于損害結果過錯，才能免除責任。實質上是通過訴訟對社會關系的調節，從而達到相對利益均衡的社會良性運行狀態。

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責任編輯車英